第一節
古典法社會學思想家

一、孟德斯鳩（Montesquieu，1689—1755）：法的精神

孟德斯鳩出生于法國波爾多附近的拉柏烈德莊園一個叫色貢達的貴族世家，這個家族歷代服務于納瓦爾朝廷。孟德斯鳩的高祖父購買了“孟德斯鳩領地”，當納瓦爾朝廷并入法國，納瓦爾王國的亨利三世成為法國王亨利四世，這塊領地也被升為“伯爵領地”。孟德斯鳩的祖父被任命為波爾多議會議長，這個職位后由孟德斯鳩的伯父繼承。當孟德斯鳩27歲時，他伯父去世，孟德斯鳩繼承了議長職務和“孟德斯鳩男爵”的稱號。后孟德斯鳩與一有錢女子結婚，帶來了10萬磅的財產，再后來又賣掉了議長職務，大概60萬磅左右，每年的利息收入就有約3萬磅，所以，孟德斯鳩一直過著非常富裕的生活。^[1]

孟德斯鳩最初學習法律，當過律師，又有政治經驗，加之他非常好學，涉獵廣泛，學識淵博，在歷史、哲學、自然科學等領域造詣尤深。由于他有足夠的經濟實力和充裕的時間去周游世界，因而他積累了豐富的知識、經驗，寫出了三部不朽的代表作：《波斯人信札》《羅馬盛衰原因論》和《論法的精神》。這三部著作之間雖然有著緊密的聯系，尤其是第二部，簡直就是第三部的前奏和思想淵源，但是具有法社會學思想的還是第三部。所以，本書重點介紹其第三部著作。

《論法的精神》這本書是孟氏在1748年完成的，是他思想理論的一個總結，是孟德斯鳩最重要、影響最深遠的一部綜合性理論著作，內容涉及政治、法律、經濟、宗教等領域。這本書一經出版即引起轟動，不到2年時間就印發了22版，且有多種版本。當然它也引起了統治階層尤其是各種教會、神學機構的嫉恨與反對，為此，孟德斯鳩匿名發表了一篇題為《為〈論法的精神〉辯護與解釋》的文章予以反駁。下面將介紹這本書中的法社會學內容與孟氏的法社會學思想。

孟德斯鳩這本著作的基本內容包括基本理論、政治理論、法律理論和經濟理論。基本理論主要包括社會演變論或者說進化論和理性理論。他的社會進化論是指，人類社會不是一成不變的，而是由人的意志不能控制的一些力量推動演變的，社會結構中一些因素的改變會引起整個結構的改變，一些精神、心理因素的改變也能引起社會結構的改變。他的理性論指出：“一般的法律是人類的理性，各國的法律是人類理性在特殊場合的適用；因此，法律和地理、地質、氣候、人種、風俗、習慣、宗教信仰、人口、商業等等都有關系，而這些關系就是法的精神。”^[2]孟德斯鳩的政治理論就是著名的共和、君主、專制的政體分類學說和三權分立、君主立憲學說及地理學說。他的地埋學說強調地理環境尤其是氣候、土壤與人民的性格、感情之間的關系，他認為法律應該考慮這種關系。這也是孟德斯鳩的法的精神的涵義所在。而他的法律理論反倒是一些關于具體法律的理論，諸如反對酷刑、量刑應該正確、刑罰應該有教育意義、輿論可作為控制犯罪的工具等，對國際法他也提出了一些綱領性的思想。他在經濟理論方面最重要的貢獻是提出了私有財產是人類的自然權利，此外，他還主張興辦工業與商業，主張小土地耕作，反對奴隸制。在上述基本理論中，大家可看到孟德斯鳩的法社會學思想主要體現在他的前兩個理論中，他的法律理論雖然也有一些法社會學元素，但不是他的精華所在。

孟德斯鳩認為：“法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。”^[3]“我們所看見的世界上的一切東西”都是根據“一個根本理性”產生的，“法就是這個根本理性和各種存在物之間的關系，同時也是存在物彼此之間的關系”。^[4]“個別的‘智能存在物’可以有自己創制的法律，但是有些法律不是他們創制的。”“在法律制定之先，在人為法建立了公道的關系之先，就已經有了公道關系的存在。”^[5]當然，這種人為法之前就已經存在的公道關系是指自然法。所以，他認為自然法的四原則就是和平（平衡）、基本需要、愛慕與希望過社會生活。他所講的人為法包括國際法、民法與政治法。最后，他總結道：“一般地說，法律，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性；每個國家的政治法規和民事法規應該只是把這種人類理性適用于個別的情況。”^[6]也就是說，孟德斯鳩認為，當每個國家將這種根本理性基礎上產生的人類理性適用于它們各自國家的結果就是導致了各國實在法的誕生。因此，他認為這種實在法“應該同已建立或將要建立的政體的性質和原則有關系，不論這些法律是組成政體的政治法規，或是維持政體的民事法規。法律應該和國家的自然狀態有關系，和寒、熱、溫的氣候有關系，和土地的質量、形勢與面積有關系，和農、獵、牧各種人民的生活方式有關系。法律應該和政制所能容忍的自由程度有關系，和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適應。最后，法律和法律之間有關系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎的事物的秩序也有關系。應該從所有這些觀點去考察法律”^[7]。“這些關系綜合起來就構成所謂的‘法的精神’——這個精神是存在于法律和各種事物所可能有的種種關系之中。”^[8]

因此，他關于自然法與人為法的基本原則的闡述，包含著經典的法社會學的思想。而他將法的精神立基于與一些客觀事物的聯系上，與歷史、政制、社會生活、地理條件、氣候環境、民族特性、風俗習慣的聯系中去探索法的一般理性或法的精神，這在方法論上就是一個偉大的創舉，使得法學和社會理論向科學邁進做出了革命性的貢獻。

二、薩維尼（Savigny，1779—1861）：民族精神與法的有機聯系

薩維尼是19世紀德國著名的政治家、法學家，歷史法學派的代表人物與創始人。薩維尼出身名門世家，祖居法蘭克福。14歲就成為巨大財產的唯一繼承人。他的監護人正是當時德國著名的通曉“國家法”的帝國法院的“助理法官”赫爾·馮·諾伊拉特。這對薩維尼的學術成長提供了一個很好的機會。他16歲入馬爾堡大學學習法律，后轉哥廷根大學，21歲于馬爾堡大學獲博士學位。1803年，他發表成名作《論所有權》，躋身德國法學經典作家行列；1814年發表了集中反映其法學思想精粹的《論立法與法學的當代使命》一書，該書一印再印，且于1828年再版。此后，他致力于羅馬法的研究，著成七卷本長篇巨著《中世紀羅馬法史》與八卷本《當代羅馬法體系》。他于1861年去世，享年82歲。

薩維尼的主要思想精粹，是他的“民族精神”與法律之間有機聯系的思想。他認為，在人類歷史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現象并非各自獨立存在，它們實際乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向。而向我們展現出一幅特立獨行的景貌，將其聯結一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識。^[9]由此可見，薩維尼從來都相信法律并不是什么圓融自洽的存在，相反，法律只能誕生于它所寄居和生長的民族之中，與這個民族有著一種有機的天然的聯系，而且，必然受到這個民族的共同信念的制約，法律的共同意識是無法擺脫這種民族信念而憑空誕生的。“正是民族的歷史所凝聚、沉積的這個民族的全體居民的內在信念與外在行為方式，決定了其法律規則的意義與形式。”^[10]因為行為規范是從民族精神中生長出來的，首先作為民俗習慣而存在，逐步由職業法律家提煉到普通人難以企及的高深程度。因此，“立法的任務在于找出民族的‘共同信念’與‘共同意識’，經由立法形式善予保存與肯認”^[11]。“法律精神，一如民族的性格和情感，蘊涵存在于歷史之中，其必經由歷史，才能發現，也只有經由歷史，才能保存和擴大。”^[12]當然，民族的當下生活，也屬于以民族歷史的進行時態呈現出來的民族歷史的一部分。

因此，他認為，只有考察民族的現實生活，比較研究往日民族生活的歷史，鑒古觀今，才是厘清一切立法之得于立基的生命源泉之所在。“即刻創制出一部法典和一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現實，增加現實的不確定性，強化規則與事實之間的緊張，最終使得法律失卻規范人事而服務人世的功用與價值。”^[13]正是這種對法律與民族生活、社會生活緊密聯系的觀點，使得薩維尼的理論成為法社會學理論的緣由之一。由此也反映出，薩維尼強調的是法律在民族生活和現實中的內生性，而反對法律對現實的構建性，實際上強調了法律的客觀性特點。

薩維尼是歷史主義法學派的代表人物，所以他的觀點不可避免地具有歷史主義痕跡。歷史主義強調考察法律制度的歷史根源，考察法律與社會變遷的關系，確認法律進化的模式。因此，薩維尼的“民族精神”與法律之間有機聯系的思想，強調考察民族歷史與創制法律之間的緊密關系，使他當仁不讓地成為歷史主義法學派的代表人物。

三、耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）：法律與社會利益

德國法學家耶林對龐德等人有過深遠影響。他的主要觀點是，法律是治理社會的重要方法，而不僅僅是一種形式制度。因為社會由各種各樣的利益，甚至相互競爭、沖突的利益構成（不僅僅指經濟利益），如果不對這些利益加以約束，就會導致動亂和無政府狀態。我們所擁有的資源絕不可能使每一個人的要求都獲滿足，所有的利益都能實現，尤其當“利益”相互沖突時，如土地所有者保全土地的利益與修建公路穿越土地的需要之間的沖突，且某些利益可能被認為不大有社會價值，甚至被認為違反社會制度而受排斥。所以，“法律的立場，猶如一位公正的調解人，評判所有互相競爭的利益與主張，重要的是使法律程序與現存社會正在發展中的利益與需要配合”^[14]，扶持那些有助于社會進步和人類文明的利益，即使這些利益并不被多數人所認識到，甚至與當下的制度相悖。“因此，法律人除了精熟職責上的技術規則，還要真正了解法條背后的社會意義，以及怎樣使用這些法條來化解沖突、調和沖突。”^[15]更重要的還要有把社會利益、社會目的與人類文明進步相聯系的意識和思想。他說：

它產生了一定的作用，法律在其特定的歷史發展時期都會有特定的形式。這主要有內外兩方面的動力。內在的動力如在某一特定歷史時期有著特定的國民特征、其感知和思維方式以及文化程度；外在的動力如相關時期的經濟條件、社會和政治狀況，尤其是它和其他民族之間的關系。

所以，他認為法律是“人類社會為了實現一定的生活條件”而進行的“有意識的立法活動的產物”。

而那些沒有實施的法律、那些僅僅存在于法律條文中、停留在紙上的法律，是虛假的法律，是空洞的辭藻；相反，那些現實中得以實施的法律才是法律；即使它們并不存在于法律條文中，人們和學者也不知道這些法律，也是如此。

因此，他認為法律源于社會而且具有明確的目的性，是為現實服務的。耶林的現實主義觀點在其《為權利而斗爭》一書中得到了淋漓盡致的發揮。他認為，權利不會自動產生于社會中默默發揮作用的那些力量，而是社會中權力斗爭和利益較量的結果；通過斗爭與較量，才逐步形成約束個人行為的社會良俗；為了獲取權利，每個個人都必須承認這些良俗義務的效力。

四、涂爾干（Emile Durkheim，1857—1917）：社會類型與法

涂爾干是現代社會學的奠基者之一，在社會學界與卡爾·馬克思、馬克斯·韋伯一同被稱為“三駕馬車”。不同于后兩者開創的社會學傳統，涂爾干重點關注社會分工和社會整合問題。他最突出的貢獻就是提出社會從機械團結向有機團結轉化這一命題，并從整體論的立場出發，對這一命題進行了詳細證明。他不是專門從事法社會學研究的，但他對有關法律的那部分論述卻被公認為法社會學的經典理論，主要體現在涂爾干的《社會分工論》《自殺論》《社會學方法的準則》中。

回到他所關注的社會從機械團結向有機團結轉變這一命題，要想對之進行證明，涂爾干必須選取一組可以觀察到的社會事實進行研究，正是在此處，涂爾干建立了他的法的類型學，也是他法社會學的主要思想。“社會團結本身是一種整體上的道德現象，我們很難對它進行精確的觀察，更不用說測量了。要想真正做到分類和對比，我們就應該撇開那些觀察所不及的內在事實，由于內在事實是以外在事實為標志的，所以我們只能借助后者來研究前者。”^[16]涂爾干在《社會分工論》中，將社會團結劃分為分工形成的團結即有機團結與契約形成的團結即機械團結，并以此探討法律與社會的關系，因為無論是分工還是契約，法律是其間發生作用的最重要元素和基礎之一。正如他自己所說，法律在社會里所產生的作用同神經系統在有機體里所產生的作用相類似。^[17]他指出，隨著社會越來越復雜化，法律存在著與民法相聯系的賠償型法或恢復型法以及與刑法相聯系的補償型法或壓制型法。在那段時期，法律經歷了從壓制型法到賠償型法的轉變。這種賠償型法強調個人的異質性、差異性和強調個人的權利與責任。這兩種類型法的區別還表現在，前者的執行機構并非固定的，在不同形態的機械團結社會中有不同的擔綱者，如部落頭領、祭祀、族長等；而后者的執行機構是專門化的，如法官、律師等，他們需要經過特別的專業培訓，才能勝任各自的職責。這也是勞動分工發展的結果。另外，前者所處理的是社會和個人之間的關系，因為在機械團結的社會里，所謂犯罪是個人對集體意識的損害，個人在此情境之下直接面對社會本身；而后者處理的是平等的民事主體之間的關系，“它并不是個人與社會的關系，而是某些有限卻相互發生聯系的特定社會要素之間的關系”^[18]。因此，對涂爾干而言，法律就是能夠對這種工業化社會中相同的或相類似的及異質的部分、組織、元素進行有機整合的模式的指示器，也就是說，法律是這種整合模式的可見符號。涂爾干還認為，法社會學應該沿著一種最終與道德社會學和反映在法律中的價值體系的發展相聯系的方向發展。

對自殺問題，他認為是社會分工的病態所致，是由資本主義經濟的發展、科學技術的進步和社會分工的加劇所造成的社會病態引起，與社會環境包括經濟危機、政治與社會動蕩、職業變遷、生活變化等密切聯系。所以，在《自殺論》一書中，他將自殺分為利己主義自殺、利他主義自殺、反常自殺來分析自殺的原因，從而揭示自殺現象與社會之間的關系。而在《社會學方法的準則》一書中，他雖然將社會事實視為一種可以觀察的物，并提出了一系列觀察、解釋及證明這種事實的準則與方法，但歸結起來，他認為法律是社會現象的可見符號，法律更是社會事實的標準范例。因此，在涂爾干看來，法律在觀察、研究社會事實中具有特殊的功能和重要的作用，并以此來支持他的認識論框架。

總之，涂爾干雖沒有一本關于法社會學的專著，也尚未建立真正意義上的法社會學，但他大量運用法律來解剖、闡析社會的方法與內容和蘊含在社會學理論中的法律理念，為后世法社會學理論的創設提供了依據、基礎和范例。

五、馬克斯·韋伯（Max Weber，1864—1920）：法律的理性化

韋伯出生于德國，與涂爾干一樣，都不是專門從事法社會學研究的，但他們對有關法律的論述卻被公認為法社會學的經典理論，主要體現在他的《經濟與社會》《法律社會學》中。韋伯是一個集大成的理論家和著名的社會學家，他最主要的貢獻在于：（1）提出了法律與統治的關系問題即統治的合法性問題；（2）法律與資本主義的關系問題；（3）法律的類型學和理性化問題；（4）對中世紀歐洲法律特別是英國問題和契約理論問題的研究。這些集中體現了韋伯法社會學的重要思想。

關于統治的合法性問題，他提出了著名的三種統治類型。合法型統治，是一種“法律理性化形式”的統治類型；法理型統治形式，是建立在相信統治者的綱領所規定的制度和指令權利的合法性之上，它們的最純粹形式是借助官僚體制的行政管理班子進行的統治。他認為這種法理型統治權威是可預測的和社會內在相協調的，而與神秘的、上天降于社會的外在權威相區別。而且，他認為這種理性法律為現代政治、現代科層制國家和資本主義的發展提供了條件。所以，他認為現代法律發展的重心，就是形成建立在對所有人都公平和平等的普通程序基礎上的法律的理性化。這種理性化的法能夠適用于相類似的各個具體案件，是非個人化的，以法典形式存在。傳統型統治，是指一種統治的合法性是建立在遺傳下來的制度和統治權力的神圣的基礎之上，由傳統授命實施權威的統治者的合法性之上的統治；魅力型統治，是指建立在相信一個有非凡品質的個人及由他所默示和創立的制度的神圣性，或英雄氣概，或者楷模樣板之上的統治。他認為，任何統治都企圖喚起并維持對它的“合法性”的信仰。所謂統治的合法性，是被視作為此保持和得到實際對待的機會。判斷政府行為是否合法，他認為要看其權力來源是否為規則體系所構成的法律秩序。總之，韋伯的立場是從法律外部的方法去研究法律的經驗特色，而與法律科學和法哲學等從法律內部的視角去研究法律形成對照。

關于法律與資本主義的關系問題，這是韋伯法社會學的一個中心議題。他認為，法律的重要意義在于促進形成資本主義企業基礎的合理預算和合理計劃的形式。因為法律構建了一個可以預見的規范體系，為經濟活動提供了一種可預見和計算的保障措施。合理性或理性化在韋伯的理論中具有中心地位，他將法律分為合理的與不合理的；合理的又可分為實質合理的與形式合理的；不合理的則可分為形式不合理與實質不合理。實質合理的是指由法律本身之外的意識形態系統如宗教、倫理等所決定的一般規則；形式合理的是指由一般規則支配，但只考慮案件事實的明確的一般特征。邏輯形式合理的法律是形式合理的法律的主要類型，也只有這種法律，才是現代西方社會法律最基本的和最典型的形式，是資本主義賴以發展的關鍵。

另外，法律類型學的理論是韋伯法社會學思想的重要內容之一。首先，韋伯認為，法律的類型學是建立在形式的與實質的、理性的與非理性的兩個基軸之上，即理性的——形式理性和實質理性，非理性的——形式非理性和實質非理性。

韋伯的形式理性與實質理性這對范疇的出現是與他對理性類型學的核心范疇目標理性與價值理性的關注分不開的，因為后一對范疇直接關系到我們這個世界的倫理理性化與社會秩序的理性化之間的關系。正是從這個問題出發，《新教倫理與資本主義精神》借助于新教徒的倫理理性化過程，將新教倫理的“價值理性”如禁欲、苦行僧生活、儉樸、勤勉、誠信等與作為資本主義重要特征的“目標理性”即追求利潤的最大化、追求個人的自由與權利等融合起來，緩解原有的緊張關系。也正是如此，韋伯的法社會學思想的意義凸現出來。他一直在努力尋找一種理性形式，既能超然于價值領域中的諸神之爭，又能超然于國家與私人兩種目標理性之間的沖突。形式理性與實質理性就是他努力的結果。

在韋伯的法社會學中，形式理性法與實質理性法的對立，既非是事實與價值的對立，也與其在《經濟與社會》中討論的形式理性與實質理性不同，它是一種邏輯系統化與價值系統化的對立。在這種對立的背后，蘊藏著法律形式化與倫理理性化之間的歷史關聯和理論糾葛。這里的法律實質理性與形式理性，首先是指一種法律形成的過程，是指在袪魅的世界秩序圖景中，自然法、倫理道德或其他實踐理性是如何在發生學意義上對倫理理性化發揮作用，是指法律的實質理性化過程。同時，各國又是如何通過倫理理性化的動力學來建構一套發達的形式技術，將這種理性化的倫理用一套邏輯上嚴謹的概念、命題與原理體系建構出來，即法律的形式化過程。

韋伯認為：“理性的，但不具有法學形式的法律教學的一種奇特的特殊形式，就是通過神職人員學校或者附屬于神職人員學校的法律學校進行的法律教學的最純粹的類型。我們將要看到，這種奇特之處部分是受下述情況制約的，即神職人員（以及任何與他們接近的人）對待法律，不是力爭法的形式的理性化，而是法的實質的理性化。因此，它的決疑論只服務于實際的需要，而不是服務于唯理智論的需要，就是這樣一種特殊意義上的形式主義，除外，它還經常帶來這樣一些成分，他們僅僅意味著向人或者法律制度提出一些理想的、宗教倫理的要求，而不是對某種經驗上適用的制度進行邏輯加工提煉。”^[19]實質理性法“只包含對人類或法律秩序提出宗教或倫理要求的因素，卻并不包括對現有的法律秩序進行邏輯上的系統整理的因素”^[20]。這意味著，實質理性法遵循的原則主要是法律本身之外的意識形態系統如宗教、倫理、道德等，而不是明確、確定的法律規則。所以，實質理性法是探討如何在法律內容上讓這些倫理要求演化為法律要求，以法律形式去實現這些倫理目標，在等級上是從倫理到法律這樣一種自上而下的形式。而形式理性法則是指一種由系統性的規則支配的無缺陷的體系，它只考慮案件事實的明確的一般特征。邏輯形式合理的法律是形式合理的法律的主要類型。韋伯認為“形式理性法是法理型統治的基礎。它是在古代羅馬法的基礎上，經過19世紀德國和法國民法典的影響以及德國的潘德克頓法學的推動而形成的法律思想。其特點是接受了羅馬法中的法律原則和法律技術，要求運用抽象的邏輯分析和解釋的方法，建立一套高度系統化的成文法體系，達到方法論和邏輯合理性最高程度的形式，也被稱為邏輯形式理性法。”^[21]形式理性法“就像自動販賣機，從上面投入事實，在其中適用預先決定的所謂法律規定，然后從下面自動出來結論”^[22]。在這種理論下，人們只以法律為標準，在審判過程中摒除一切道德、政治、經濟、宗教等影響，僅依形式理性對待判決結果。當然，形式理性法能夠發揮作用的前提，是法律能夠與倫理等實質理性分離，構成自我指涉的法律系統。

韋伯從法律類型學引申出對法律理性化的研究。他認為：“理性，指一種法律制度是否‘按照一種統一的決策標準來處理所有類似案件’，這決定了該制度所確立的規則的一般性和普遍性程度。根據前一標準，法律可分為形式法和實質法，根據后一種標準，法律又可分為理性法和非理性法。”^[23]理性在韋伯那里具有四個特點：受一般性規則或原則的約束；系統性；建立在對意義的邏輯解釋的基礎上；可以為人類的智力所掌握。他認為法律理性化的一般過程是從實體理性法到形式理性法的轉變。理性化的最高階段是邏輯理性法，他的觀點與當時德國的概念法學是一致的。而影響理性化的因素他認為包括：政治因素特別是行政科層制導致對法律理性化的需要，也為編纂法典提供了條件；法律職業與法律組織化形式，如兩種不同的培養方式功能不同，把法律作為手藝來培訓的方式會妨礙法律的理性化；學校專門系統傳授國家的法學教育，則能促進法律的理性化和邏輯性；強調法律的內在和目的性質的自然法。如果沒有自然法，就沒有理性化過程。

對習慣法與羅馬法、中世紀歐洲法律包括英國問題和契約理論的研究也是韋伯對法社會學的重要貢獻。英國問題的研究涉及韋伯法社會學的核心理論即理性化。因為英國的法律系統不能歸入形式理性的范疇，這源于它不僅是以大量的判例法形式存在，還在于：（1）英國法缺乏晚期羅馬法一樣的邏輯意義上的形式理性。它采用一種羅列式的方式和一種法律上的“決疑術”即個性化的方法，具體案件具體分析，而不是“將所有可以設想到的事實情境都在邏輯上納入無缺陷的規則系統中”進行分析揭示。（2）英國法中采用的陪審團制度等技術，很容易導致在判決過程中不是由普適性規則來引導判決結果，而是具體個案中的各種具體因素如倫理、情感或政治等各種價值判斷的影響。它與晚期的羅馬法和當時的大陸法系相比，理性程度也要低。但英國法中的“普通法卻展示了驚人的耐久性——它可以經歷最大的經濟變動而不變形”^[24]。主要體現出原則性（自然法）與靈活性（個案的特殊性）的結合。普通法與理性化程度較低的整個英國法體系不同，它具有嚴格的形式主義特征，如諸多的法律技術、保護貿易的合同法方面的理性程度等。普通法在形式理性之下保留了古代法的內在非理性因素，如早期的“巫術—形式主義”，后來的法律諺語及普通法審判程序的“對抗式訴訟”，它是作為神諭和神明裁判結果的形式主義發展階段的產物，如向神宣誓等各種濃厚的儀式特征。先例系統是“經驗主義”的典型，因而也屬于普通法的非理性的范例。但他也看到了普通法的另一面即“內在理性化”過程，“當判例法方法需要對判決的根據作理性的說明時，理性化的重要一步就邁開了。它構成了對純粹‘經驗正義’的反動。一旦理性的根據被廣泛接受，就會大大推動一般規則和原則的發展——結果導致一般的或抽象的法律規范及原則的產生”^[25]。總體上，英國法的理性化程度是較低的，但它并未妨礙甚至還促進了英國資本主義的發展。這也是為什么“英國法”問題成為韋伯社會理論中的一個關鍵問題，因為它體現了韋伯思想的一個關鍵問題：在摒除了諸神之爭的祛魅世界中，理性化與自由之間的關系問題。

契約理論也是韋伯法社會學的重要內容。他認為：“契約從來就有，只是性質發生了變化。”^[26]從原來基于社會地位、家庭血緣關系的原始類型的“身份契約”到基于交換和市場經濟的現代社會的“目的契約”。契約的發展公式是從“身份”到“目的”。在現代社會，契約自由形式上擴大，但實質上它要受到“不同的財產分配”“經濟權力分配不公平”“在市場上更強有力”等因素的影響和限制。所以，他反對將契約進步與自由度增大、強制性降低相聯系。韋伯主張，現代社會更應對國家利益（公共利益）和市場取向的集團利益的契約活動予以限制、干預，使其符合社會整體利益。

[1] 參見張雁深：《孟德斯鳩和他的著作》，載〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館2005年版，第1—2頁。

[2] 參見〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館2005年版，第9頁。

[3] 參見〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館2005年版，第1頁。

[4] 參見〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館2005年版，第1頁。

[5] 參見〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館2005年版，第2—3頁。

[6] 參見〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館2005年版，第7頁。

[7] 參見〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館2005年版，第7—8頁。

[8] 參見〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館2005年版，第8頁。

[9] 參見〔德〕弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第7頁。

[10] 參見孔誕：《中譯本序言》，載〔德〕弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第7頁。

[11] 參見孔誕：《中譯本序言》，載〔德〕弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第8頁。

[12] 參見孔誕：《中譯本序言》，載〔德〕弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第7頁。

[13] 參見孔誕：《中譯本序言》，載〔德〕弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第9頁。

[14] 參見〔美〕丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂伯譯，新星出版社2005年版，第166頁。

[15] 參見〔美〕丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂伯譯，新星出版社2005年版，第166頁。

[16] 參見〔法〕E.迪爾凱姆：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第27頁。

[17] 參見〔法〕E.迪爾凱姆：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第89頁。

[18] 參見〔法〕E.迪爾凱姆：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第76—77頁。

[19] 參見〔德〕馬克斯·韋伯：《經濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務印書館1998年版，第123頁。

[20] 參見鄭戈：《韋伯論西方法律的獨特性》，載李猛編：《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年版。

[21] 參見〔德〕馬克斯·韋伯：《經濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務印書館1998年版，第18頁。

[22] 參見〔日〕加滕一郎：《民法的解釋與利益的衡量》，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律出版社2008年版，第75頁。

[23] 參見鄭戈：《法律與現代人的命運：馬克斯·韋伯法律思想研究導論》，法律出版社2006年版，“第四章：法治與現代社會”。

[24] 參見傅再明：《法社會學評介》，載李楯編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第95頁。

[25] 參見傅再明：《法社會學評介》，載李楯編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第96頁。

[26] 參見傅再明：《法社會學評介》，載李楯編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第98頁。