（二）案例

1．要約未經(jīng)承諾，能否成立合同？

案情介紹

某商廈因建造大樓，急需鋼材，遂向甲鋼材廠(chǎng)、乙鋼材廠(chǎng)及丙鋼材廠(chǎng)發(fā)出函電，稱(chēng)：“我單位急需螺紋鋼500噸，如貴廠(chǎng)有貨，請(qǐng)速來(lái)電，我公司愿派人前往購(gòu)買(mǎi)?！比忆摬膹S(chǎng)在收到函電后，都先后向商廈回復(fù)了函電，在函電中告知它們備有現(xiàn)貨，且告知了鋼材的價(jià)格。丙鋼材廠(chǎng)在發(fā)出函電的同時(shí)，派車(chē)給商廈送去500噸鋼材。在該批鋼材送到之前，商廈得知乙鋼材廠(chǎng)所生產(chǎn)的鋼材質(zhì)量較好，且價(jià)格合理，因此，向乙鋼材廠(chǎng)發(fā)出函電，稱(chēng)：“我單位愿購(gòu)買(mǎi)貴廠(chǎng)500噸鋼材，盼速發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)由我公司負(fù)擔(dān)?！痹诎l(fā)出函電后的第二天上午，乙鋼材廠(chǎng)發(fā)函稱(chēng)已準(zhǔn)備發(fā)貨。下午，丙鋼材廠(chǎng)將500噸鋼材送到工地，而商廈卻告知丙鋼材廠(chǎng)，它已決定購(gòu)買(mǎi)乙鋼材廠(chǎng)的鋼材，因此不能接收丙鋼材廠(chǎng)送來(lái)的鋼材。丙鋼材廠(chǎng)認(rèn)為，商廈對(duì)其發(fā)出的是要約，它發(fā)出函電并運(yùn)送鋼材的行為是承諾，合同因?yàn)槌兄Z而生效。商廈拒收貨物已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。雙方協(xié)商不成，丙鋼材廠(chǎng)遂向法院起訴，要求商廈履行合同，接收鋼材，否則便承擔(dān)違約責(zé)任。

審理結(jié)果

法院經(jīng)審理認(rèn)為：商廈對(duì)丙鋼材廠(chǎng)的第一次發(fā)函行為屬于要約邀請(qǐng)而不是要約，沒(méi)有法律拘束力。丙鋼材廠(chǎng)對(duì)商廈的發(fā)函行為屬于要約，但沒(méi)有得到商廈的承諾，合同并沒(méi)有成立，商廈不存在承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題。丙鋼材廠(chǎng)將500噸鋼材送到商廈不是履行合同的行為，商廈沒(méi)有接收鋼材的義務(wù)。丙鋼材廠(chǎng)因送貨而受到的損失，只能自己承擔(dān)。

評(píng)析

本案涉及對(duì)商廈與三家鋼材廠(chǎng)之間的發(fā)函行為的性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題。

《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”可見(jiàn)，要約和承諾是合同訂立的兩個(gè)階段。所謂要約，是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。要約作為一種訂約的意思表示，能夠?qū)σs人和受要約人產(chǎn)生法律拘束力。因而，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力，則必須具備一定的條件?！逗贤ā返?4條規(guī)定了要約須具備的兩個(gè)條件：一是內(nèi)容具體確定。所謂“具體”，是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款，如果不能包含合同的主要條款，承諾人則難以作出承諾；所謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確要約人的真實(shí)意圖，這樣受要約人才能有針對(duì)性地進(jìn)行承諾。二是表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

在實(shí)踐中，要約往往與要約邀請(qǐng)相混淆。所謂要約邀請(qǐng)，是指一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望其向自己提出要約的一種意思表示。要約邀請(qǐng)僅是一種提議，目的是引誘他人發(fā)出要約，它不能因相對(duì)人的同意而成立合同。要約邀請(qǐng)?jiān)谛再|(zhì)上屬于一種事實(shí)行為，不會(huì)產(chǎn)生法律拘束力，要約邀請(qǐng)人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。因此，區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)具有重要的法律意義。根據(jù)我國(guó)司法實(shí)踐和理論，要約和要約邀請(qǐng)可從以下幾個(gè)方面區(qū)分：第一，依法律規(guī)定來(lái)區(qū)分。法律如果明確規(guī)定了某種行為屬于要約或要約邀請(qǐng)的，即應(yīng)按照法律的規(guī)定作出區(qū)分。例如，《合同法》第15條規(guī)定，寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。第二，根據(jù)當(dāng)事人提議的內(nèi)容來(lái)區(qū)分。當(dāng)事人的提議中是否包含了合同的主要條款是區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)的主要標(biāo)準(zhǔn)。要約的內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)包含合同的主要條款，這樣才能因受要約人的承諾而成立合同。而要約邀請(qǐng)只是希望對(duì)方當(dāng)事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。第三，根據(jù)交易習(xí)慣來(lái)區(qū)分。例如，詢(xún)問(wèn)商品的價(jià)格，根據(jù)交易習(xí)慣，一般認(rèn)為是要約邀請(qǐng)而不是要約。

在本案中，存在著三個(gè)意思表示：第一個(gè)是商廈分別向三家鋼材廠(chǎng)發(fā)出的函電；第二個(gè)是三家鋼材廠(chǎng)回復(fù)了商廈的函電，稱(chēng)它們備有現(xiàn)貨，且告知了鋼材價(jià)格，并且丙鋼材廠(chǎng)派車(chē)給商廈送去了500噸鋼材；第三個(gè)是商廈向乙鋼材廠(chǎng)發(fā)出的第二封函電，表示購(gòu)買(mǎi)乙的鋼材。從三個(gè)意思表示來(lái)看，它們具有不同的性質(zhì)，應(yīng)區(qū)別對(duì)待。第一個(gè)意思表示即商廈向三家鋼材廠(chǎng)分別發(fā)函的行為，應(yīng)認(rèn)定為要約邀請(qǐng)。因?yàn)樵谠撘馑急硎局?，商廈只是表達(dá)了一種想購(gòu)買(mǎi)鋼材的意思，這從“如貴廠(chǎng)有貨，請(qǐng)速來(lái)電，我公司愿派人前往購(gòu)買(mǎi)”中便可以看出來(lái)，并且該意思表示中欠缺合同的有關(guān)主要條款。第二個(gè)意思表示中三家鋼材廠(chǎng)回函的內(nèi)容明確具體，包含了訂立合同所需的標(biāo)的物、規(guī)格、數(shù)量、價(jià)格條款，并且有特定的受要約人，因此，三家鋼材廠(chǎng)的回函構(gòu)成了要約，而非對(duì)商廈第一次意思表示的承諾。第三個(gè)意思表示即商廈向乙鋼材廠(chǎng)發(fā)出的第二封函電因符合承諾的要件應(yīng)屬承諾。從案情可知，這封函件發(fā)出第二天乙鋼材廠(chǎng)就發(fā)函表示準(zhǔn)備發(fā)貨，說(shuō)明承諾通知已到達(dá)要約人，這樣商廈與乙鋼材廠(chǎng)之間的買(mǎi)賣(mài)合同成立。

通過(guò)以上分析，可以確定在丙鋼材廠(chǎng)訴商廈違約一案中，商廈的第一次發(fā)函行為屬于要約邀請(qǐng)而不是要約，沒(méi)有拘束力。而丙鋼材廠(chǎng)對(duì)商廈的發(fā)函行為不是承諾而是要約，由于沒(méi)有得到商廈的承諾，合同并沒(méi)有成立。因此，商廈不存在承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題。丙鋼材廠(chǎng)將500噸鋼材送到商廈并不是履行合同，商廈也沒(méi)有義務(wù)接收。至于丙鋼材廠(chǎng)因送貨而受到的損失，只能由自己承擔(dān)。

2．要約人的沉默能否使合同成立？

案情介紹

2002年6月8日某奶制品公司向某商店拍發(fā)了一份電報(bào)稱(chēng)：“今我處有一宗盒裝純牛奶，你方是否需要？”次日即收到對(duì)方回電：“需要，請(qǐng)?jiān)敻尕浤?、價(jià)款?！蹦讨破饭舅煊?月13日發(fā)電詳告：“盒裝純牛奶共1500箱，規(guī)格為半斤裝，每箱24盒，每盒單價(jià)2.10元，質(zhì)量符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，整批貨物運(yùn)輸需要另加運(yùn)雜費(fèi)1000元。”商店接電后，考慮到市場(chǎng)需求的特點(diǎn)，回電請(qǐng)求改半斤裝為一斤裝，并要求8月中旬交貨，見(jiàn)貨即付款。6月17日，奶制品公司考慮到自己庫(kù)存的一斤裝的少，8月中旬交貨有困難，不能滿(mǎn)足商店的需要，便發(fā)電告訴該商店：“我方只有半斤裝的純牛奶，8月中旬能交貨。如需要，請(qǐng)?jiān)?月27日以前答復(fù)，如未答復(fù)，視為承諾，我方即按期發(fā)貨。”商店收到后，由于不是自己需要的一斤裝的貨物也就沒(méi)有理睬，而是與其他的生產(chǎn)廠(chǎng)家進(jìn)行聯(lián)系購(gòu)買(mǎi)。8月15日，商店突然收到來(lái)自奶制品公司的貨物，便與奶制品公司聯(lián)系，稱(chēng)其沒(méi)有購(gòu)買(mǎi)奶制品公司的貨物。而奶制品公司認(rèn)為，其已在函電中寫(xiě)明了“如未答復(fù)，視為承諾”的要求，對(duì)方?jīng)]有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)答復(fù)表示不要，即視為接受了要約，合同成立，商店應(yīng)當(dāng)接收貨物。雙方發(fā)生爭(zhēng)議，商店拒付貨款，奶制品公司訴至法院，要求商店付款。

審理結(jié)果

法院經(jīng)審理認(rèn)為：商店收到奶制品公司的要約后未作答復(fù)的默示行為，由于雙方?jīng)]有約定以該種方式進(jìn)行承諾，這也不是法律認(rèn)可的承諾方式，而僅是奶制品公司單方面的意思表示，故該種行為并不構(gòu)成承諾。奶制品公司在要約中聲明“如未答復(fù)，視為承諾”的意思表示沒(méi)有效力。因此，合同沒(méi)有成立，商店沒(méi)有履行合同支付價(jià)款的義務(wù)。奶制品公司在沒(méi)有得到對(duì)方承諾的前提下，擅自向?qū)Ψ浇桓敦浳铮皇锹男泻贤男袨椋纱嗽斐傻膿p失由自己承擔(dān)。因此，法院對(duì)于奶制品公司的訴訟請(qǐng)求不予支持。

評(píng)析

本案涉及的是承諾的方式問(wèn)題，即要約人的默示能否成立合同？

合同的訂立需要要約與承諾兩個(gè)階段。要約發(fā)出以后即對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生一定的拘束力，但這并不意味著合同的成立，還需要受要約人的承諾。所謂承諾，是指受要約人向要約人作出的同意按要約的內(nèi)容訂立合同的意思表示。承諾的法律效力在于，一經(jīng)承諾并送達(dá)要約人后，合同即告成立。由于承諾意味著受要約人必須同意要約人提出的條件，因而，一項(xiàng)有效的承諾必須具備以下要件：（1）承諾須由受要約人向要約人作出，即只有受要約人具有承諾的資格。（2）承諾須在規(guī)定的期限內(nèi)達(dá)到要約人?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人?！比绻s規(guī)定了承諾期限，則應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的承諾期限內(nèi)到達(dá)；要約沒(méi)有規(guī)定承諾期限的，根據(jù)《合同法》第23條的規(guī)定，如果要約是以對(duì)話(huà)方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾；如果要約是以非對(duì)話(huà)方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人。如果超過(guò)了承諾期限而為承諾，視為向要約人發(fā)出新要約，不能產(chǎn)生承諾的效力。（3）承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！保?）承諾的方式符合要約的要求?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外?！笨梢?jiàn)，《合同法》確立了承諾的明示方式與默示方式兩種方式。明示方式是指受要約人以口頭或書(shū)面方式表示承諾；默示方式是指受要約人沒(méi)有采取口頭或者書(shū)面形式表示承諾，而是通過(guò)一定的行為表示承諾。一般來(lái)講，承諾原則上應(yīng)采取通知方式，即應(yīng)當(dāng)以明示方式作出。只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人有約定的情形下才能夠使用默示方式。并且，單純的沉默或者不作為不能視為承諾。

在本案中，6月8日，奶制品公司向某商店拍發(fā)的電報(bào)應(yīng)屬于要約邀請(qǐng)，商店次日的回電亦為要約邀請(qǐng)。6月13日，奶制品公司的發(fā)電由于明確了合同的主要條款，應(yīng)屬于要約。而商店回電請(qǐng)求改半斤裝為一斤裝改變了奶制品公司的要約的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，故屬于一種新的要約。6月17日，奶制品公司向商店發(fā)出的函電又改變了商店要約的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，仍然屬于一種要約。在該要約中，奶制品公司要求商店在6月27日以前答復(fù)；如果未答復(fù)，視為承諾。但是，商店收到該要約后并未作出答復(fù)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，商店的這種沉默并不構(gòu)成承諾，其原因在于雙方?jīng)]有約定以該種方式進(jìn)行承諾，這也不是法律認(rèn)可的一種承諾方式。奶制品公司要求商店在6月27日以前答復(fù)，否則即視為承諾，這僅僅是奶制品公司單方面的意思表示，這種意思表示對(duì)于商店沒(méi)有拘束力。因此，商店對(duì)該要約未承諾，合同沒(méi)有成立，商店沒(méi)有履行合同、支付價(jià)款的義務(wù)。

3．懸賞廣告是否屬于要約？

案情介紹

2002年6月6日，甲在電影院看電影，散場(chǎng)時(shí)將裝有一張50萬(wàn)元的匯票、5000元現(xiàn)金等物品的一公文包遺忘在座位上。位于后排看電影的乙發(fā)現(xiàn)后，將公文包撿起，在現(xiàn)場(chǎng)等候良久，未見(jiàn)失主來(lái)尋，便將公文包帶走，并予以保管。甲回去后，發(fā)現(xiàn)公文包丟失，便在當(dāng)?shù)赝韴?bào)上刊登啟事，稱(chēng)：“若有人將公文包在一周內(nèi)歸還，將予以重謝，并給付酬金2000元。”乙看到晚報(bào)上的啟事后，便在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)與甲取得了聯(lián)系，將公文包歸還了甲，并向其索要酬金2000元。而此時(shí)甲聲稱(chēng)尋包啟事許諾給付酬金不是其真實(shí)意思，且公文包內(nèi)有其本人的聯(lián)系方式，乙應(yīng)當(dāng)主動(dòng)尋找失包人，物歸原主，乙沒(méi)有這樣做違背了將拾得物歸還失主的義務(wù)。而乙表示，甲在報(bào)上刊登的啟事是懸賞廣告，屬于要約，其在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成了歸還行為，屬于承諾，有權(quán)請(qǐng)求報(bào)酬。雙方遂發(fā)生爭(zhēng)議，乙將甲告上法庭。

審判結(jié)果

一審法院認(rèn)為：根據(jù)包內(nèi)物品的線(xiàn)索，可找到遺失人。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》）第79條第2款的規(guī)定，乙應(yīng)將拾得的遺失物歸還失主。但乙不主動(dòng)與失主聯(lián)系，反而在家等待“尋包啟事”中許諾的并非真實(shí)意思表示的酬金，因此，對(duì)乙的訴訟請(qǐng)求不予支持。

二審法院認(rèn)為：甲稱(chēng)其在“尋包啟事”中所稱(chēng)給付報(bào)酬的承諾并非真實(shí)意思表示，缺乏充分的依據(jù)。懸賞廣告系向社會(huì)不特定人發(fā)出的要約，只要行為人依法完成了所指定的行為，廣告人即負(fù)有給付報(bào)酬的義務(wù)。甲刊登的“尋包啟事”，即為一種懸賞廣告。上訴人乙在廣告規(guī)定的“一周內(nèi)”完成了廣告指定的送還公文包的行為，即是對(duì)廣告人的有效承諾。從而，在甲乙之間形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，乙的上訴理由成立，應(yīng)予支持。一審判決不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

評(píng)析

本案主要涉及懸賞廣告的法律性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題。

懸賞廣告是指以廣告的方式公開(kāi)表示對(duì)于完成一定行為的人給付報(bào)酬的意思表示?！逗贤ā穼?duì)懸賞廣告沒(méi)有作出規(guī)定，但這種廣告在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)，而且往往與遺失物的歸還相聯(lián)系。由于遺失物的歸還是法定義務(wù)，而懸賞廣告則賦予了拾得人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，這樣就涉及兩者的沖突。因此，正確認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題，有著一定的現(xiàn)實(shí)意義。

在學(xué)理上，對(duì)于懸賞廣告性質(zhì)的認(rèn)識(shí)主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是合同說(shuō)，認(rèn)為懸賞廣告的性質(zhì)是廣告人以不特定的多數(shù)人為對(duì)象所發(fā)出的要約，只要某人完成指定的行為即構(gòu)成承諾，雙方成立合同。完成廣告指定行為的人享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，廣告人負(fù)有按照懸賞廣告的約定支付報(bào)酬的義務(wù)。第二種觀點(diǎn)是單獨(dú)行為說(shuō)，認(rèn)為懸賞廣告的性質(zhì)是單獨(dú)行為，只要完成了廣告中所指定的行為，廣告人就須對(duì)完成一定行為的人負(fù)有支付報(bào)酬的義務(wù)，而不需要完成行為的人作出有效的承諾。比較這兩種學(xué)說(shuō)，單獨(dú)行為說(shuō)對(duì)于維護(hù)當(dāng)事人的利益和交易安全更為有利，更符合公平正義的精神。其理由是：第一，采用單獨(dú)行為說(shuō)，只要廣告人發(fā)出了懸賞廣告，不需要他人作出同意即能發(fā)生法律效力，廣告人應(yīng)當(dāng)受到廣告的約束；如果行為人不知道廣告人發(fā)出了懸賞廣告而完成了廣告中指定的行為，該人仍能取得對(duì)廣告人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，而廣告人不得以該人不知廣告的內(nèi)容為由而拒付報(bào)酬。第二，可以使限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人在完成廣告中所指定的行為后，也可以對(duì)廣告人享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。第三，任何人完成廣告中所指定的行為都是一種事實(shí)行為，而不是具有法律意義的承諾行為，這樣只要行為人完成了廣告中指定的行為即享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，而不必準(zhǔn)確地判定在什么情況下有效承諾的存在以及承諾的時(shí)間等問(wèn)題，可以極大地減輕行為人在求償時(shí)的舉證負(fù)擔(dān)。第四，采用單方行為說(shuō)可以避免行為人享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，避免行為人在對(duì)方不履行給付報(bào)酬的時(shí)候，拒絕完成廣告指定行為的弊端。

在本案中，甲在包丟失后，發(fā)出了懸賞廣告，乙將包歸還了甲，完成了懸賞廣告中指定的行為，無(wú)論是依合同說(shuō)還是單獨(dú)行為說(shuō)，乙都取得了報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，這在本案中沒(méi)有什么區(qū)別。但是，如果是行為人在不知道懸賞廣告的前提下或者是限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人完成廣告所指定的行為時(shí)就有必要區(qū)分這兩種學(xué)說(shuō)。本案爭(zhēng)議的主要問(wèn)題在于，按照《民法通則》的規(guī)定，乙拾得遺失物負(fù)有歸還的義務(wù)，而乙按照懸賞廣告歸還拾得物后又要求取得報(bào)酬，這是否與乙的法定義務(wù)是否沖突呢？這正是本案在一審和二審中出現(xiàn)截然相反的兩個(gè)判決之問(wèn)題所在。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這二者之間并不存在著沖突。首先，從廣告人的意思來(lái)看，其意思表示真實(shí)，因其在遺失物與支付的報(bào)酬之間進(jìn)行了利益衡量，其表現(xiàn)就是愿意支付一定的報(bào)酬以取回遺失物。其次，懸賞廣告不會(huì)引發(fā)道德危機(jī)，而恰恰相反，它可以提高人們撿拾并歸還他人遺忘物品的積極性，使得物歸其主，物盡其用，避免資源的浪費(fèi)。最后，雖然歸還原物是法定義務(wù)，而支付報(bào)酬是約定義務(wù)，但在沒(méi)有違背法律強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，約定義務(wù)應(yīng)優(yōu)先于法定義務(wù)。因此，本案的二審判決是正確的。一審判決由于忽視了懸賞廣告存在的合理性，僅注意到了當(dāng)事人歸還遺失物的法定義務(wù)，而沒(méi)有注意到當(dāng)事人的意思自治，從而否定了乙的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

4．假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任？

案情介紹

李某因資金周轉(zhuǎn)緊張，決定將其經(jīng)營(yíng)的一家效益較好的飯館以1.5萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓?zhuān)c同等條件的飯店相比，價(jià)格比較優(yōu)惠。劉某得知情況后，意欲購(gòu)買(mǎi)，并與李某進(jìn)行了商談。與此同時(shí)，陳某也有一飯館急著轉(zhuǎn)讓?zhuān)弥钅侈D(zhuǎn)讓自己的飯館并與劉某進(jìn)行了磋商這一消息后，想讓劉某買(mǎi)自己開(kāi)辦的飯館，于是故意以購(gòu)買(mǎi)李某的飯館為由向李某作出意思表示，并進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間的談判。而陳某則暗地里與劉某進(jìn)行協(xié)商，并最后簽訂了飯館轉(zhuǎn)讓協(xié)議。隨后，陳某找借口不與李某簽訂轉(zhuǎn)讓飯館合同，造成李某飯館賣(mài)不出去，最終不得不以低價(jià)賣(mài)給別人。后來(lái)，李某得知了陳某的所作所為，認(rèn)為自己在飯館的轉(zhuǎn)讓過(guò)程中所遭受的損失完全是由陳某的行為造成的，要求陳某賠償損失，陳某不同意。在遭到陳某的拒絕后，李某向法院提起訴訟，要求陳某賠償其低價(jià)轉(zhuǎn)讓飯館遭受的損失。

不同觀點(diǎn)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：訂立合同以及與誰(shuí)訂立合同是陳某的自由，并且訂立合同必須進(jìn)行磋商，只有這樣才能進(jìn)行利益的衡量與選擇，但磋商的結(jié)果并不必然導(dǎo)致合同的成立。因此，不能以陳某只進(jìn)行磋商而未與李某訂立合同為由，而要求陳某承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二觀點(diǎn)認(rèn)為：陳某在沒(méi)有訂立合同的真實(shí)意思的情況下，假借訂立合同的名義與李某進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間談判，致使李某與第三人協(xié)商未獲得成功，遭受了不應(yīng)有的損失，其違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定，陳某應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，應(yīng)當(dāng)就李某所遭受的期待利益損失進(jìn)行賠償。

評(píng)析

本案涉及締約過(guò)失責(zé)任的認(rèn)定問(wèn)題。

締約過(guò)失責(zé)任是指締約一方當(dāng)事人因違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)，而造成對(duì)方信賴(lài)?yán)娴膿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任是與侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任不同的一種民事責(zé)任，其構(gòu)成條件主要包括以下四項(xiàng)：（1）締約人一方有違反先合同義務(wù)的行為。也就是說(shuō)，締約人一方在締約的過(guò)程中，發(fā)生了違反法律規(guī)定的協(xié)助、告知、保密等義務(wù)的行為。只有當(dāng)締約人一方有上述行為時(shí)，才有可能承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。（2）違反先合同義務(wù)的行為給對(duì)方造成了信賴(lài)?yán)娴膿p失。如果沒(méi)有損失，就不存在賠償責(zé)任。（3）違反先合同義務(wù)的一方在主觀上必須存在過(guò)錯(cuò)。如果另一方的損失非因?qū)Ψ降倪^(guò)錯(cuò)而是由其他原因造成的，則不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過(guò)失責(zé)任。（4）締約人一方違反先合同義務(wù)的行為與對(duì)方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系?！逗贤ā返?2條對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的類(lèi)型作了明確的規(guī)定，主要有三種類(lèi)型：一是假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；二是故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；三是有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。如果當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中因這些行為給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

在本案中，陳某假借訂立合同之名，在沒(méi)有訂立合同的真實(shí)意思的情況下，惡意與李某進(jìn)行磋商，致使李某與第三人未能訂立合同，從而造成了李某的飯館轉(zhuǎn)讓不出去的結(jié)果，使李某遭受了不應(yīng)有的損失，而陳某自己卻因此將飯館賣(mài)了出去。陳某的行為違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，違反了先合同義務(wù)，具備了締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件，因此，根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定，陳某應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，應(yīng)當(dāng)對(duì)李某所遭受的期待利益損失進(jìn)行賠償。

5．口頭訂立的合同是否具有法律效力？

案情介紹

張華與李勇是好朋友，二人在同一所大學(xué)就讀，且住同一宿舍。2003年2月25日晚，張華拿出一款新的MP3請(qǐng)大家欣賞，并稱(chēng)這是他爸爸從國(guó)外帶回來(lái)的。當(dāng)傳到李勇手中的時(shí)候，李勇頓時(shí)被耳機(jī)中優(yōu)美的音樂(lè)打動(dòng)。由于李勇早就想買(mǎi)一部MP3，所以顯得愛(ài)不釋手。張華見(jiàn)此情形，便說(shuō)：“李勇，你喜歡就便宜一點(diǎn)賣(mài)給你吧，你就給1000元吧，誰(shuí)讓咱們是好朋友呢！”李勇一聽(tīng)，非常高興，因?yàn)樵摦a(chǎn)品在國(guó)內(nèi)的商場(chǎng)要賣(mài)接近2000塊錢(qián)，便欣然答應(yīng)，并說(shuō)：“錢(qián)過(guò)一陣子再給你吧。”半個(gè)月后，李勇聽(tīng)夠了，覺(jué)著MP3也不過(guò)如此，于是找到張華要將MP3還給他，張華一聽(tīng)不高興了：“我不是已經(jīng)賣(mài)給你了嗎？你怎么反悔了？”李勇說(shuō)：“那是咱們?cè)谒奚嵴f(shuō)著玩的，不能算數(shù)，我只是想借著聽(tīng)一聽(tīng)?！睘榇耍瑑扇水a(chǎn)生了爭(zhēng)議，張華堅(jiān)持要李勇付款。

評(píng)析

在本案中，李勇在口頭答應(yīng)張華購(gòu)買(mǎi)其MP3后，能否以“說(shuō)著玩”為由否認(rèn)合同的存在而不履行其付款義務(wù)，這是本案的爭(zhēng)議所在。

在本案中，張華與李勇之間存在一個(gè)口頭約定，這種口頭約定實(shí)際上是合同的一種形式，即口頭合同。所謂口頭合同，是指雙方當(dāng)事人只用談話(huà)、電話(huà)等語(yǔ)言形式對(duì)合同內(nèi)容達(dá)成一致的協(xié)議，無(wú)任何書(shū)面的或其他有形載體來(lái)表現(xiàn)合同內(nèi)容。根據(jù)《合同法》第10條的規(guī)定，除法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式的合同外，當(dāng)事人訂立合同可以采用書(shū)面形式、口頭形式和其他形式?？陬^合同具有與書(shū)面合同一樣的效力，只要口頭合同符合合同的成立及有效要件，該合同即具有法律效力，受法律保護(hù)。在本案中，張華與李勇訂立的口頭合同是雙方真實(shí)意思的體現(xiàn)，不屬于應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立合同的情況，因此，該合同有效成立，李勇不能以“說(shuō)著玩”為借口否認(rèn)合同的存在，應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)，向張華支付價(jià)款1000元。