第一章 問題的緣起

第一節 探討背景及意義

一、背景

中國互聯網發展經歷三次熱潮之后，已經逐步從自由競爭階段發展到壟斷競爭階段，甚至出現寡頭壟斷現象(主要是濫用市場支配地位，具體表現為山寨抄襲、捆綁搭售、限定交易和拒絕交易、歧視性壟斷、綁架用戶等)。從本質上說，互聯網是一個以創新為基礎的行業，亟待建立公平競爭、自由創新的市場秩序來避免叢林法則。在互聯網環境下，不正當競爭案例不勝枚舉，如“3Q大戰”“3B大戰”和“獵豹瀏覽器廣告攔截案”。其中，2014年僅瀏覽器類的不正當競爭案件，一審收案率較2013年同期上升87.5%，且調解比例相對較低。據統計，北京市第一中級人民法院2010年至2013年所審結的不正當競爭案件共計110件，其中涉及互聯網不正當競爭的案件占比30%。不正當競爭已演變為創新殺手，在缺乏秩序的環境下，每一家企業都可能成為受害者，也都可能成為破壞者。知識產權法本質上是競爭法，知識產權法與競爭法有著共同的目的，均鼓勵和保護創新，同時促進和保護公平自由的市場競爭，兩者均是對創新成果進行保護和對市場競爭行為進行調整。

(一)不正當競爭概述

不正當競爭有廣義和狹義之分。廣義的不正當競爭包括壟斷、限制競爭和其他違反商業道德行為在內的所有破壞競爭的行為。狹義的不正當競爭則是指除壟斷、限制競爭行為以外的損害競爭的行為。本書所討論的是狹義的不正當競爭，排除壟斷和限制競爭的行為。

不正當競爭行為需要知識產權法、反不正當競爭法與反壟斷法共同發揮作用。其中，反不正當競爭只是一種救濟權，它是基于原權利(如基于有體財產而產生的所有權、基于知識財產而產生的知識產權、基于合同而產生的債權)而派生的權利，其目的在于救濟被侵害的原權利。知識產權法與反不正當競爭法之間是一種相輔相成的互動與補充關系，即反不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利。有學者對于反不正當競爭法立法中的知識產權制度安排給出了主體范圍擴充建議，主要是從兩個方面入手：一是將侵權責任主體即不正當競爭行為主體，從“經營者”擴大到所有從事市場經濟活動的主體，即從事市場交易行為者，就是反不正當競爭法規制的對象；二是對權利或權益主體即不正當競爭行為的受害人，不必強調其“經營者”資格，而泛指擁有知識產權的一切主體。

競爭法律制度包括反壟斷法與反不正當競爭法兩個方面，本書的討論圍繞反不正當競爭法律制度展開。

(二)互聯網環境的特點概述

基于互聯網環境獨有的特點，即高科技性、虛擬性與即時性，其不正當競爭較傳統行業呈現出新的特征，如技術特性明顯，侵權范圍傳播快，侵權成本低，所涉危害范圍廣泛且后果嚴重，侵權行為隱蔽難以發現，等等。新形勢下不正當競爭行為所呈現出的新特征對我國互聯網產業的健康發展危害極大。

(三)界定互聯網環境下的不正當競爭

狹義的不正當競爭，是指除壟斷、限制競爭行為以外的損害競爭的行為。本書以互聯網這一時代背景作為探討前提，因此對于互聯網環境下不正當競爭的界定是以狹義的不正當競爭為基礎，同時結合研究背景進行深入分析。綜上所述，互聯網環境下的不正當競爭是指互聯網領域中的從業者，違背反不正當競爭法第2條所規定的自愿、平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業道德，損害其他從業者和消費者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

(四)規制互聯網環境中不正當競爭的設想

互聯網環境給知識產權賦予了新的時代特征，諸多問題的產生也給互聯網環境蒙上了陰影。如何制止互聯網環境中損害相關經營者、消費者，或是公眾合法權益的行為，如何遏制日益嚴重的破壞互聯網經濟秩序的狀況都是目前理論和實務界亟待解決的問題。本書將提供兩種解決問題的思路：一是從規制不正當競爭的角度出發，即一方面解讀現有法律規定，規范互聯網領域中的傳統不正當競爭問題，另一方面將一般條款予以具體化和可操作化，或是通過類型化方式解決法律適用的問題；二是從支持和保護互聯網創新的角度出發，即通過出臺一系列正面支持互聯網企業創新的法律法規，維護市場自由競爭秩序，從而有效引導市場良性運作。

本書圍繞互聯網環境下不正當競爭所呈現出的新問題，借助數據分析和經濟分析探討針對這一系列問題的法律規制方式。首先探討互聯網環境下不正當競爭的新問題，從互聯網環境中不正當競爭行為的類型化入手，分析互聯網環境下不正當競爭行為的特征、互聯網創新與不正當競爭的法律邊界，并對互聯網創新與網絡安全領域立法等進行詳盡闡述。其次詮釋不正當競爭的實質認定條件，即類型化條款與一般條款相結合，通過探討、研究類型化條款和一般條款的意義、適用案例，著力解決新型不正當競爭行為的判斷標準問題。最后提出不正當競爭的法律規制措施，涵蓋大數據模式、適用性角度、穩定性角度、訴訟程序角度等。

總之，作為本書擬解決的關鍵與難點問題，互聯網創新與不正當競爭的法律邊界以及大數據研究模式在不正當競爭行為分析中的應用需要重點闡釋。在私法領域探究知識產權法與反不正當競爭法的關系，意在說明反不正當競爭法的特殊功能，即對知識產權行使的保護和對知識產權濫用的規制。在互聯網領域中探討知識產權法與反不正當競爭法之間的關系，主要是從對知識產權行使的保護和對知識產權濫用的規制角度進行。

二、意義

從理論意義上說，本書將豐富不正當競爭的理論內涵，為互聯網環境下有效規制不正當競爭提供有力的理論支撐。(1)在比較法視野下提煉理論問題，探究互聯網環境下的理論適用問題。針對互聯網用戶迅猛增長中出現的新型不正當競爭行為，一般條款已無法滿足司法實務的要求，需要借助比較法視野突破現有處理模式，真正實現與國際接軌。(2)探討利益平衡模式在不正當競爭與互聯網創新中的深化。兩者之間的界限及判斷標準是本課題重點探討的核心問題，界限探討反映現實視域中理論邊界的延展與內涵的擴充；判斷標準則是具體化的實踐準則。

從實務角度上說，本書運用數據分析和經濟分析思維模式，呈現互聯網環境下不正當競爭的新特征，從而為可行性規制措施提供參考。(1)運用數據分析思維模式。匯總近年來中國互聯網不正當競爭的典型案例，諸如奇虎360與騰訊間的互聯網反不正當競爭案(以下簡稱3Q案)、獵豹瀏覽器廣告攔截案等。針對案件高發領域及特征，借助數據分析與比較研究來探尋互聯網環境下不正當競爭行為的演進過程，并著重分析司法實踐審判中關注點的變化。(2)運用經濟分析方式。在人類追求理性及效用最大化前提下，強調任何社會爭端均具雙面性(mutuality)，并建立以效率或配置效率(allocativ eefficiency)作為法律建構爭端解決原則的基準。(3)匹配恰當的法律規制措施。從合理性、正當性和可行性角度，就不正當競爭行為設置合宜的規制模式，使之適應互聯網環境發展中的要求。