導論

一、引言

刑法解釋學的任務在于為刑法規范與犯罪事實之間的溝通提供一種可能而且合理的媒介。因此，只注重事實而不重視規范的解釋很可能脫離規范的預測可能性，形成類推適用；與此相對，只著眼于規范的邏輯演繹而不關注事實本身的解釋充其量只是機械性、教條性的法條注釋。據此，可以說綜合并揚棄法的約束性與形勢政策的合目的性就成為現代刑法學的課題。在構筑被稱為刑法學上最黑暗、最絕望之章的共犯理論時，更有必要時刻自覺意識到這一點。就像在1902年的圣彼得堡會議上所強調的——在共犯問題上，空理空論的概念構建這一優勢地位應該讓位給對于實質正義的強調。于是，帶著這樣的問題意識重新檢視共犯理論就成為共犯論研究的重要課題。而問題首先還是應該回到共同犯罪的“共同性”這一原點上。即二人以上的行為在具備哪些共同要素時才成立共同犯罪。眾所周知，關于這一問題，存在犯罪共同說與行為共同說的爭論。犯罪共同說認為共同犯罪必須是數人共同實行特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪；與此相對，行為共同說（事實共同說）認為，共犯僅僅是一種實現犯罪的方法類型，據此，就可以將共犯理解為各個行為人通過事實上的共同行為完成自己的犯罪。

這兩種學說的爭論引發了許多具體問題上的分歧，關于是否成立過失共同正犯的討論就是其中最明顯的表現。即兩個以上的人在共同實施某種行為，由于全體成員的不注意而實施了某一過失犯的實行行為并導致相應構成要件結果的發生時，是將這些行為人作為過失共同正犯處理，還是將其作為過失同時犯處理。換言之，在過失的共同還是過失的競合這一點上存在爭論，該爭論的核心就是能否肯定過失共同正犯的成立。

由于關于過失共同正犯這一討論是屬于圍繞過失犯之本質的討論與圍繞共犯之本質的討論這兩者相交錯的問題領域，因此，在某種意義上也可以說是屬于濃縮了犯罪理論的領域。也正因為如此，通過對于過失犯與共同正犯之本質的不同理解，該討論在結論上就會形成差異，可以說，不管是對于過失犯構造之理解的進展還是對于共犯論討論的深化，都會對促進過失共同正犯之研究產生巨大的影響。具體而言，對于過失共同正犯而言，存在兩種論證的進路，即從共同正犯論出發的進路和從過失犯的構造論出發的進路。從共同正犯論的進路出發，由于如上所述的犯罪共同說與行為共同說在共同正犯成立范圍上的分歧，在過失共同正犯之成立與否的問題上也形成對立。

例如，從以犯罪的共同為必要條件的犯罪共同說出發，對于共同正犯而言，對特定犯罪的共同意思聯絡就是不可或缺的要素，而過失犯的本質特征在于其無意識部分，因此，并不具有這種共同意思聯絡，故而不成立過失共同正犯；與此相對，從認為只要具備行為的共同就可以肯定成立共同正犯的行為共同說出發，故意的共同就不是必要條件了，因此可以很容易得出肯定過失共同正犯的結論。

從過失犯的構造論這一進路出發，由于舊過失論與新過失論對于過失犯構造的不同理解，也直接影響了對于過失共同正犯的把握程度。日本學者內田文昭認為，過失行為在刑法上所具有的意義既不在于其有意識的部分，也不在于其無意識的部分，歸根到底，過失行為正是由于介入了注意義務才可能成為在刑法上有意義的行為。因此，對于是否成立過失共同正犯這一問題而言，是否可能存在以注意義務為媒介的過失“行為”，或者說是否可能存在共同的過失構成要件行為才是關鍵之所在。因此，當兩個以上的行為人共同實施具有高度危險的行為時，各個行為人就不僅應該對于自己的行為盡注意義務，而且同時還應該對于他人的行為承擔注意義務，當由于其中某個行為人的不注意而導致結果發生時，就可以肯定所謂的“共同義務的共同違反”，進而肯定過失共同正犯之成立。而以結果回避義務為中心構建過失概念的新過失論從一般人的立場出發，為過失犯設定了基準行為，從而為在過失犯中把握實行行為提供了契機，也為在過失共同正犯中實行行為的共同以及共同義務的共同違反提供理論基礎。

應該注意的是，由于以上兩種分析進路是相互獨立的，因此，在理論上，除了以上兩種進路之下的四種觀點之外，還可以將犯罪共同說、行為共同說與舊過失論、新過失論進行組合從而形成以下四種新的觀點。即“犯罪共同說+舊過失論的否定說”“犯罪共同說+新過失論的肯定說”“行為共同說+舊過失論的否定說”“行為共同說+新過失論的肯定說”。

此外，也有觀點認為，如果將過失共同正犯限定于“共同義務的共同違反”這一點上，那么，就可以把過失共同正犯消解于過失同時犯之中。例如，日本學者前田雅英認為，能夠肯定存在“共同義務的共同違反”的案件基本上都是能夠對于各個參與者本身的注意義務違反追究過失責任的場合，因此，毋寧說分別對于各個行為人具體地認定其過失的存在與否才是合理的，這樣的話，就不存在必須肯定過失共同正犯之實益了。

但是，如果單純地停留于在理論上論證是否成立過失共同正犯，就很容易落入空理空論的窠臼，絲毫無助于實際問題的解決。因此，以下，筆者想從實際發生的案例出發探尋真正屬于過失共同正犯之問題范疇。