第四章　正當化事由[視頻講解]

一、單項選擇題（下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的）

1．甲進入乙家行竊，乙將甲制服并報警。在等待警察到來期間，乙多次擊打甲的頭部，致其重傷。乙的行為應認定為（　?。?span id="w2pv4le" class="ZhenTiTag">[2016年真題]

A．正當防衛

B．假想防衛

C．防衛不適時

D．防衛過當

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【答案】C

【解析】AC兩項，根據《刑法》第20條的規定，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛的時間條件是不法侵害行為正在進行。甲進入乙家行竊，乙將甲制服，乙是正當防衛。但是在等待警察到來期間，甲的不法侵害已經停止，乙還多次擊打甲的頭部，致其重傷，是防衛不適時，應認定為故意傷害。B項，假想防衛是指不存在不法侵害，行為人誤認為存在而對誤認的“不法侵害人”實行防衛。甲進入乙家行竊，有不法侵害的實際發生，所以乙不是假想防衛。D項，乙如果在制服甲的過程中，用力不當，致其重傷，明顯超過了必要限度，是防衛過當。但是本題中乙在不法侵害已經結束后才打傷甲，已經不存在正當防衛的起因條件，因此乙不是防衛過當。

2．甲、乙在街頭因瑣事斗毆，甲感到自己不是乙的對手，轉身逃跑，乙緊追不舍。路人丙見狀，跑上前想阻止乙追打甲。甲誤認為丙是乙的同伙，揮棍打丙，致其重傷。在本案中，甲打傷丙的行為在刑法中屬于（　　）。[2014年真題]

A．假想防衛

B．防衛過當

C．防衛不適時

D．正當防衛

視頻二維碼（掃碼觀看）

【答案】A

【解析】正當防衛，是指為了使公共利益本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對實施侵害的人所采取的合理的防衛行為。因此正當防衛的第一要點就是必須有正在發生的不法侵害行為存在。如果行為人反擊了主觀臆測的“正在進行的不法侵害”的人，那他的行為就是假想防衛。本題中丙欲幫甲而甲卻誤認為丙是乙的同伙而將其打傷，由于并不存在現實的不法侵害行為而甲誤以為存在而進行防衛，因此甲的行為構成假想防衛。

3．甲酒后到一洗浴中心進行足浴，發現為其洗腳的女服務員乙很漂亮，于是提出要與乙發生性行為，遭乙拒絕。甲便采取暴力欲強奸乙。乙在反抗中用修腳刀刺死了甲。乙的行為屬于（　?。?span id="l7j2fks" class="ZhenTiTag">[2011年真題]

A．正當防衛

B．緊急避險

C．故意殺人

D．故意傷害致人死亡

【答案】A

【解析】《刑法》第20條第3款特別規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。本案中甲采取暴力欲強奸乙，乙在反抗中用修腳刀刺死了甲。乙構成特殊防衛，不負刑事責任。

4．甲與乙因生活瑣事互相斗毆，乙感到不是甲的對手而逃跑。甲緊追不舍，乙逃出500米后被甲追上。甲用木棒朝乙劈頭蓋臉打來。情急之下，乙抽出隨身攜帶的水果刀朝甲刺去，致甲重傷。乙的行為（　?。?。[2007年真題]

A．構成故意殺人罪（未遂）

B．構成故意傷害罪

C．構成尋釁滋事罪

D．不構成犯罪

【答案】D

【解析】本題中，甲用木棒打乙，乙用水果刀朝甲刺去，致甲重傷，符合正當防衛的起因、時間、對象、主觀目的及限度條件，屬于正當防衛，不構成犯罪。

5．關于正當防衛與緊急避險，下列說法正確的是（　?。?span id="lwh4ijy" class="ZhenTiTag">[2004年真題]

A．正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當以防衛過當罪定罪，但是應當酌情減輕或者免除處罰

B．緊急避險用于解決緊迫情況下合法利益之間的沖突

C．防衛過當的場合，其罪過形式通常是直接故意

D．對于“事后防衛”的，通常按照防衛過當處理

【答案】B

【解析】A項，我國刑法中不存在防衛過當罪；C項，防衛過當的主觀罪過只能是間接故意和過失；D項，對于事后防衛直接按照其構成的具體犯罪定罪處罰，而不應當按照防衛過當處理。

6．下列關于緊急避險的表述中，正確的是（　?。?。[2009年真題]

A．緊急避險的前提條件是出現了不法侵害以外的危險

B．緊急避險必須在迫不得已的情況下才能實施

C．緊急避險所造成的損害可以小于或者等于所保護的利益

D．緊急避險與正當防衛的主體范圍一致

【答案】B

【解析】緊急避險行為必須是在迫不得已的情況下實施。迫不得已是指采取緊急避險是唯一的途徑，別無選擇。這是成立緊急避險的限制條件。A項，緊急避險必須是在合法權益受到緊迫的侵害時才能實施；C項，避險行為所造成的損害必須小于所保護的權益；D項，正當防衛和緊急避險在主體范圍上并不一致，正當防衛是每一個公民的權利，而緊急避險不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。

7．消防隊員甲在執行滅火任務中，擔心被大火毀容，逃離火災現場。甲的行為（　?。?span id="3ep4ktt" class="ZhenTiTag">[2008年真題]

A．屬于緊急避險

B．屬于緊急避險過當

C．不能成立緊急避險

D．屬于假想避險

【答案】C

【解析】《刑法》第21條第3款規定，緊急避險中關于避免本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。這是關于緊急避險的例外限制。消防隊員甲負有滅火義務，但甲因擔心大火毀容而逃離現場，其行為不能成立緊急避險。

8．下列關于正當防衛的說法正確的是（　?。?。

A．在搶劫犯罪的情況下，行為已經既遂時，就不存在正當防衛，如果造成嚴重的危害后果則屬于事后防衛

B．甲和乙有宿怨，甲故意用槍射殺乙，乙也剛好準備用事先藏好的砍刀殺甲，結果甲把乙射死，甲的行為構成正當防衛

C．甲給乙服用麻醉藥后搶劫乙的財物，剛好被乙的丈夫發現，乙的丈夫抄起木棍將甲毆打致死，乙的丈夫的行為構成無過當防衛權

D．甲正在劫持汽車，乘客乙乘甲不備將其殺死，乙的行為屬于正當防衛

【答案】D

【解析】正當防衛的時間條件是不法侵害正在進行，不能實行事前防衛和事后防衛。實踐中，搶劫行為雖然已經既遂，但是如果在現場還來得及挽回損失，應當認為不法侵害尚未結束，但必須是當場實施防衛行為。對于相互非法侵害行為，由于雙方都有加害對方的意圖，目的均不正當，都不能成立正當防衛?！缎谭ā返?0條規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。行為人實施無過當防衛權，僅限于嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，對采取不會造成他人傷亡的麻醉方法進行搶劫的，不適用無過當防衛權。劫持汽車屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪。

9．下列關于正當化事由的表述，正確的是（　　）。

A．某人民檢察院檢察長依據刑事訴訟法的規定簽發對犯罪嫌疑人沈某實施逮捕的行為屬于正當業務行為

B．對被害人實施“安樂死”的行為屬于經被害人承諾的正當化事由

C．某律師在法庭上為了維護被告人的合法權益，不得已泄露他人隱私的，屬于義務沖突的正當化事由

D．被害人甲找到乙并將其殺死，奪回了被乙在事發前一日搶走的財物，甲的行為屬于自救行為

【答案】C

【解析】某檢察院檢察長依據刑事訴訟法的規定簽發對犯罪嫌疑人沈某實施逮捕的行為屬于法令行為，而不是正當業務行為。在我國，對被害人實施“安樂死”屬于故意殺人行為，即便經被害人承諾，也不屬于正當化事由。某律師為了維護被告人的合法權益，不得已泄露他人隱私的，屬于義務沖突的正當化事由。被害人甲在事后實施的殺人取回錢財的行為，不屬于自救行為，而是故意殺人行為，因為自救行為必須具有適當性或相當性，否則對造成的損害需要負相應的刑事責任。

10．根據刑法規定，避險過當的，（　　）。

A．應當從輕處罰

B．應當減輕或者免除處罰

C．可以從輕處罰

D．可以減輕或者免除處罰

【答案】B

【解析】《刑法》第21條第2款規定，緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

11．下列關于正當防衛與緊急避險的認識正確的是（　　）。

A．正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當以防衛過當罪定罪處罰

B．緊急避險用于解決緊迫情況下合法利益之間的沖突

C．防衛過當的罪過形式通常是直接故意

D．事后防衛屬于防衛過當的一種形式

【答案】B

【解析】緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的損害較小權益的方法保護較大權益免遭侵害的行為。因此，緊急避險用于解決緊迫情況下合法利益之間的沖突。正當防衛不是獨立的罪名。防衛過當的罪過形式不可能是直接故意，只可能是間接故意和過失；事后防衛不同于防衛過當。

二、多項選擇題（下列每題給出的四個選項中，至少有兩個選項是符合題目要求的）

1．關于正當防衛，下列表述中，正確的是（　?。?。[2006年真題]

A．正當防衛的起因條件是有不法侵害行為發生

B．正當防衛的時間條件是不法侵害行為即將發生或者正在進行。特殊情況下，對已經結束的侵害也可正當防衛

C．防衛的目的是為了保護合法權利免受不法侵害

D．正當防衛與防衛過當區別的關鍵在于是否明顯超過必要限度造成重大損害

【答案】ACD

【解析】B項，正當防衛的時間條件是不法侵害正在進行，如果在不法侵害尚未發生或者已經結束時實施防衛行為，屬防衛不適時。

2．甲誤認為遭到乙的緊急的不法侵害，而對乙實行防衛行為，致乙死亡。事后證實乙的行為不具有不法侵害的性質。甲的行為（　?。?。[2005年真題]

A．可能構成故意殺人罪

B．可能構成過失致人死亡罪

C．可能屬于意外事件

D．可能屬于防衛過當

【答案】BC

【解析】假想防衛，是指行為人基于認識錯誤，將不是不法侵害的行為當作不法侵害進行防衛的行為。甲的行為不具備防衛的起因條件，即不存在現實的不法侵害，構成假想防衛。對于不符合起因條件的假想防衛，行為人有過失的且刑法有規定的，為過失犯罪；行為人沒有過失的，屬于意外事件。

3．下列情形中，不成立正當防衛的有（　　）。[2002年真題]

A．對精神病人的暴力侵害的反擊

B．假想防衛

C．防衛挑撥

D．事前防衛

【答案】BCD

【解析】刑法理論上一般認為，為了保護合法權益，不法侵害者的行為不以有責為必要。這意味著精神病人也可以成為正當防衛的對象。B項，在假想防衛中，不存在不法侵害，不具備正當防衛的起因條件；C項，在防衛挑撥中，因其目的不正當，不具備正當防衛的主觀條件；D項，事前防衛因不具備防衛的時間條件，也不構成正當防衛。

4．在下列情形中，應視為不法侵害已經終止的是（　?。?span id="wefnh3j" class="ZhenTiTag">[2001年真題]

A．不法侵害已經完結

B．不法侵害人自動中止侵害

C．不法侵害人已經被制服

D．不法侵害人已經喪失繼續侵害的能力

【答案】ABCD

【解析】關于不法侵害的結束，通常應當以不法侵害對合法權益所形成的現實危害是否被排除為標準。下列情形一般應視為不法侵害已經終止：①不法侵害已經完結；②不法侵害人自動中止侵害；③不法侵害人已經被制服；④不法侵害人已經喪失繼續侵害的能力；⑤不法侵害人已經逃離現場。

5．緊急避險與正當防衛的相同之處包括（　?。?。[2001年真題]

A．目的相同

B．行為的對象相同

C．前提相同

D．危害來源相同

【答案】AC

【解析】正當防衛和緊急避險的相同點是：①目的相同，都是為了保護國家、公共利益、本人或他人合法權益；②前提相同，都是合法權益正在受到侵害時才能實施；③責任相同，都是合法行為，不承擔責任。B項，兩者的行為對象不同，正當防衛的行為對象是不法侵害者本人，而緊急避險的對象是第三者；D項，兩者危險來源亦不同，正當防衛的危險來源于他人的不法侵害；緊急避險的危險來源較廣。

6．防衛過當的罪過形式包括（　?。?/p>

A．直接故意

B．間接故意

C．疏忽大意的過失

D．過于自信的過失

【答案】BCD

【解析】對于防衛過當的罪過形式，刑法學界存在爭議。根據通說，防衛過當的罪過形式包括直接故意以外的所有罪過形式，包括間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。

7．甲發現有人盜竊后逃跑，便手持磚頭追趕，并用磚頭投擲該竊賊。結果砸到了旁邊的群眾，致人重傷。甲的行為是（　?。?。

A．正當防衛

B．過失犯罪

C．不是正當防衛

D．意外事件

【答案】BC

【解析】正當防衛必須針對不法侵害人實施，而不能針對第三者，所以甲砸傷第三者的行為不屬于正當防衛，而是過失行為。

8．甲誤認為乙正在對其實施不法侵害，便對乙實行防衛行為，致乙重傷。經查，乙并未實施不法侵害行為。甲的行為（　?。?。

A．可能構成故意殺人罪

B．可能構成過失致人死亡罪

C．可能屬于意外事件

D．可能屬于防衛過當

【答案】BC

【解析】必須有實際的不法侵害存在，這是正當防衛得以成立的客觀基礎和根據。所謂實際的不法侵害存在，是指不法侵害是客觀的、現實的。如果實際上并不存在，但是行為人自以為不法侵害存在而實施防衛行為的，屬于假想防衛。對于假想防衛，行為人有過失且刑法有規定的，為過失犯罪；行為人沒有過失的，屬于意外事件。

9．甲持刀搶劫乙的財物，乙奪下甲的刀，并將甲推倒在地上。甲頭部著地，當即昏迷。乙隨后持刀向甲連扎三刀。對于乙的行為應當如何定性？（　?。?/p>

A．乙的行為屬于特殊防衛，不負刑事責任

B．乙的行為屬于防衛過當

C．乙奪下甲的刀，并將甲推倒在地上的行為是正當防衛

D．乙持刀向甲連扎三刀的行為是故意殺人

【答案】CD

【解析】正當防衛要求不法侵害必須正在進行，即不法侵害人已經著手實施侵害行為且侵害行為尚未結束。否則就屬于防衛不適時。防衛不適時有兩種情況：一是事前防衛，二是事后防衛。防衛不適時構成犯罪的，應當負刑事責任。乙持刀向甲連扎三刀的行為屬于事后防衛，是故意殺人，需要承擔刑事責任。而之前的行為則符合正當防衛的要件，是正當防衛。

10．緊急避險與正當防衛的相同點包括（　?。?。

A．目的相同

B．行為的對象相同

C．前提條件都包含有不法侵害

D．危害的來源相同

【答案】AC

【解析】緊急避險與正當防衛都是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，目的相同；前提都可以是不法侵害存在。

11．正當防衛與緊急避險的區別是（　　）。

A．行為對象不同

B．危險的來源不同

C．對損害程度的限度不同

D．緊急避險是別無選擇的一種選擇，而正當防衛無此要求

【答案】ABCD

【解析】正當防衛與緊急避險的區別在于：①行為對象不同，正當防衛的對象是不法侵害人，而緊急避險針對第三者；②危險的來源不同，緊急避險的來源只能是不法侵害，而緊急避險的危險的來源較為廣泛；③對損害程度的限度不同，正當防衛的限度條件是不超過必要限度、造成重大損害，而緊急避險的限度條件是不超過必要限度、造成不應有的損害；④緊急避險是別無選擇的一種選擇，而正當防衛無此要求。

12．緊急避險的危險的來源有（　?。?/p>

A．自然力量產生的危險

B．機械、能源設備產生的危險

C．動物侵襲造成的危險

D．不法侵害

【答案】ABCD

【解析】緊急避險的危險的來源有：①自然力量產生的危險；②機械、能源設備產生的危險；③動物侵襲造成的危險；④不法侵害。

13．下列對避險過當的表述，正確的是（　　）。

A．避險過當不是一個獨立的罪名

B．避險過當具備了成立緊急避險的條件

C．避險過當造成了不應有的損害

D．對避險過當應當從輕或者減輕處罰

【答案】AC

【解析】避險過當不是一個獨立的罪名。避險過當欠缺成立緊急避險的限度條件。避險過當超過了必要限度，造成了不應有的損害。《刑法》第21條第2款規定，緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

14．甲身上攜帶有剛贏回來的巨額賭資，走到一偏僻的小巷時遇到乙持刀搶劫，甲順手拿起靠在墻邊的一木棍朝乙打去，造成乙重傷。下列說法錯誤的是（　　）。

A．甲的行為是正當防衛

B．甲的行為是緊急避險

C．甲的行為是防衛過當

D．甲的行為是故意傷害

【答案】BCD

【解析】賭資雖然屬于不法所得，但這并不意味著任何人都可以隨意侵犯賭資。在賭資被依照法定程序沒收之前，甲對賭資的占有屬于法律所保護的利益（當然，這并不意味著甲對賭資享有所有權），搶劫、盜竊、詐騙甲的賭資的，搶劫者、盜竊者、詐騙者構成搶劫罪、盜竊罪與詐騙罪；對搶劫者實施反擊的，只要沒有明顯超過必要限度造成重大損害的，就能成立正當防衛。本案就屬于這種情形，甲的行為是正當防衛。

15．下列不適用緊急避險的情形的有（　?。?/p>

A．職務上、業務上負有特定責任的人

B．尚有其他方法可以避免危險

C．危險不具有現實性

D．來自自然界的危險

【答案】BC

【解析】不能適用緊急避險的情形有：①尚有其他方法可以避免危險，則不符合緊急避險的限制條件；②危險不具有現實性，則不符合緊急避險的時間條件。職務上、業務上負有特定責任的人，只是不適用關于避免本人危險的規定，并非不能采取任何緊急避險行為。來自自然界的危險屬于危險的來源形式之一，可以緊急避險。

三、簡答題

1．簡述刑法中緊急避險的成立條件。[2014年真題]

視頻二維碼（掃碼觀看）

答：緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法權益的行為。

緊急避險的成立條件是：

（1）行為人有避險的認識和目的。行為人應認識到危險正在發生，且只能用緊急避險的方法排除該危險；行為人避險的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險。

（2）合法權益遭受危險。危險是指某種有可能立即對合法權益造成危害的緊迫事實狀態，其來源包括自然的力量、動物侵襲、非法侵害和人的生理、病理過程。該危險是客觀存在的，而非主觀假想的。

（3）危險正在發生或迫在眉睫，對合法權益形成了緊急的、直接的危險。如果危險尚未出現或者已經結束，行為人實施的避險行為，則屬于避險不適時。

（4）緊急避險的對象是第三人的合法權益。

（5）緊急避險不能超過必要限度。緊急避險造成的損害必須小于所避免的損害。

（6）緊急避險只能在不得已的情況下實施。不得已是指找不到其他合法方法可以排除危險。

（7）緊急避險不適用于職務上或者業務上負有特定責任的人。

2．簡述正當防衛成立的條件。[2003年真題]

答：正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而對不法侵害人造成未明顯超過必要限度損害的行為。正當防衛必須具備下列條件：

（1）起因條件

①必須有不法侵害存在。

②不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應該包括違法行為和犯罪行為。

③不法侵害必須是現實存在的。通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。

④不法侵害通常應是人所實施的。

（2）時間條件

正當防衛的時間條件，是指正當防衛只能在不法侵害正在進行之時實行，不能實行事前防衛和事后防衛。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始，尚未結束。

（3）對象條件

正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者。不法侵害者是否達到刑事責任年齡、是否具有刑事責任能力，不影響正當防衛的成立。

（4）主觀條件

正當防衛的主觀條件，是指防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的，即是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當防衛。

（5）限度條件

正當防衛的限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要限度且造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的一個標志。

（6）無過當防衛

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

3．簡述防衛過當的成立條件。[2010年真題]

答：防衛過當，指正當防衛明顯超過了必要限度造成重大損害的行為。其成立條件主要包括：

（1）必須有不法侵害存在，并且不法侵害正在進行。存在不法侵害表明不法侵害是現實存在的，不存在假想防衛的情形。不法侵害正在進行表明防衛過當符合正當防衛所具備的起因條件，即防衛行為只能在不法侵害正在進行之時實行，不能實行事前防衛和事后防衛。

（2）只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者。防衛行為不能通過給第三者造

成損害的方法來進行，即要符合正當防衛的對象條件。

（3）必須出于正當防衛的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，即防衛行為的主觀條件和正當防衛的主觀條件保持一致。

（4）防衛行為明顯超過必要限度并且造成重大損害，這是認定防衛過當的關鍵性條件。只有防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害，才使防衛行為由正當變為過當，合法變為不合法。

4．正當化事由的種類？

答：正當化事由，是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結果或危險狀態，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實際上沒有犯罪的社會危害性，依法不成立犯罪的事由。正當化事由分為法定的正當化事由和非法定的正當化事由。我國刑法明文規定的正當化事由是正當防衛和緊急避險。非法定正當化事由包括法令行為、正當業務行為、被害人允諾的行為、自救行為和義務沖突等。

（1）法定正當化事由

①正當防衛。正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對不法侵害人造成損害的行為。

②緊急避險。緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的損害較小權益的方法保護較大權益免遭侵害的行為。

（3）非法定正當化事由

①自救行為。自救行為，是指法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關不可能  或者明顯難以恢復的情況下，依靠自己的力量救濟法益的行為。例如，盜竊罪的被害人，在盜竊犯即將毀損所盜物品或者逃往外地等場合，來不及通過司法機關挽回損失，使用暴力等手段迅速從盜竊犯手中奪回財物的，就是自救行為。

②正當業務行為。正當業務行為，是指雖然沒有法律、法令、法規的直接規定，但在社會生活中被認為是正當的業務上的行為。具體包括：醫療行為和競技行為。

③被害人承諾或自愿的損害。具體包括：權利人明確承諾的損害和推定權利人承諾的損害。被害人的承諾，符合一定條件，便可以排除損害被害人法益的行為的犯罪性。被害人請求或者許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法益。既然如此，法律就沒有必要予以保護；損害被放棄的法益的行為，就不構成犯罪。但這并不意味著只要行為得到了被害人的承諾就不成立犯罪。有些承諾并不影響犯罪的成立。如拐賣兒童的行為，即使得到兒童的承諾，也不影響拐賣兒童罪的成立。由此可見，只有在以違反被害人意志為前提的犯罪中，被害人的承諾才可能排除行為的犯罪性，如非法侵入住宅罪、盜竊罪等。

④法令行為。法令行為，是指依照法律行使權利或者履行義務的行為。這里的法律是廣義的法律，包括法律、法令、決議、命令、條約等各種法律規范。依照法律的行為即使在形式上具有違法性也不屬于刑法上具有社會危害性的行為，這種行為在法律制定當初就被預定為所保護的利益超過了被侵害的權利。依照法律的行為包括職務行為和權利行為。

a.職務行為，是指法律規定公務員依照職權或者執行職務的行為。具體包括：直接依法實施的職務行為和執行命令的職務行為。如偵查機關的偵查人員實施的逮捕、搜查等行為。

b.權利行為，是指個人根據法律規定有權行使的行為。如公民將正在實施犯罪的現行犯扭送有關機關的行為；家屬或者監護人對精神病人進行監護或者看管，家長管教子女的行為等。

⑤義務沖突，是指存在兩個以上不相容的義務，為了履行其中的某種義務，而不得已不履行其他義務的情況。例如，律師為了在法庭上維護被告人的法益，不得已泄露他人的隱私。

5．簡述正當防衛和緊急避險的相同點和區別。

答：正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而對不法侵害人造成未明顯超過必要限度損害的行為。緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法權益的行為。正當防衛和緊急避險既有相同點又有不同點。

（1）正當防衛和緊急避險的相同點：

①目的相同：二者都是為了保護公共利益、本人或者他人的人身或其他合法權益。

②前提相同：二者都必須是在合法權益正在受到緊迫危險時才能實施。

③責任相同：二者都可以在合理限度范圍內給某種利益造成一定的損害，不負刑事責任；如果超出法定限度造成損害結果的，都應當負刑事責任，但應當減輕或免除處罰。

（2）正當防衛和緊急避險的區別：

①危險的來源不同。緊急避險的危險來源非常廣泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然災害、動物侵襲等，而正當防衛的危險來源只能是人的不法侵害。

②行為所損害的對象不同。緊急避險所損害的對象是第三者的合法權益，正當防衛損害的對象只能是不法侵害者。

③行為的限制條件不同。緊急避險行為只能在迫不得已時即在沒有其他方法可以避免危險的情況下才能實行，而正當防衛行為則無此限制。

④對損害程度的要求不同。緊急避險損害的合法利益必須小于所保護的合法利益，而正當防衛所造成的損害可以大于不法侵害者可能造成的損害。

⑤主體的限定不同。正當防衛是每一個公民的權利，而緊急避險不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。

四、論述題（要求觀點明確，說理充分）

1．試述防衛過當的成立條件及其刑事責任。[2015年真題]

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答：防衛過當，是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。

（1）防衛過當的成立條件

防衛過當是在正當防衛過程中發生的，它必須滿足正當防衛的前提條件，即要成立防衛過當，也必須是在不法侵害正在進行，為了制止不法侵害保護合法權益，針對不法侵害人的前提下實施的。防衛過當和正當防衛的區別在于防衛行為明顯超過必要限度而造成重大損害。防衛行為明顯超過必要限度是指防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及造成的損害。重大損害，是指致人重傷或者死亡的結果。

（2）防衛過當的刑事責任

防衛過當的刑事責任包括兩個方面：

①防衛過當的定罪。防衛過當是犯罪行為，應當依據該犯罪行為具體觸犯的分則規范或者所符合的具體罪名承擔相應的刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。防衛過當本身不是罪名，不能將防衛過當行為籠統地定為“防衛過當罪”。對防衛過當應根據防衛人主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結果來確定罪名。

②防衛過當的量刑。我國刑法規定對防衛過當“應當減輕或者免除處罰”。這一刑罰減免事由是基于防衛過當的社會危害性較通常犯罪的社會危害性要小。至于在何種情況下減輕處罰，在何種情況下免除處罰，應當綜合考慮以下因素：

a．過當程度。防衛過當造成的重大損害后果與必要限度的差距，決定過當的程度。輕微過當，則罪行輕微，處罰亦應輕微；嚴重過當，則罪責嚴重，處罰相對較重。

b．權益性質。為保護重大權益而防衛過當，較之為了保護較小權益而防衛過當，前者的處罰應當更輕。

c．防衛目的。為保護國家、公共利益、他人合法權益，見義勇為而防衛過當的較之為保護自己合法利益而防衛過當的，對前者的處罰應更輕。

d．罪過形式。疏忽大意的過失、過于自信的過失、間接故意，從前到后，減輕處罰的幅度與可能性應當是依次遞減的。

2．試論正當防衛的限度。

答：正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。

（1）正當防衛不能明顯超過必要限度從而對不法侵害人造成重大損害。正當防衛的必要限度，是指足以制止正在進行的不法侵害所必需的限度，重大損害，是指致人重傷、死亡或者重大財產損失。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的標志。

（2）關于正當防衛的限度，我國刑法并沒有規定具體的標準。在刑法理論上關于正當防衛的限度主要有三種觀點：

①必需說。該說認為防衛強度是制止不法侵害所必需的，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的損害，也不能認為是超過了必要限度。

②基本相適應說。該說認為正當防衛是否超過必要限度，應將防衛行為與不法侵害行為在方式、強度和后果等方面加以比較，看是否相適應。

③相當說。該說認為必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。

相當說，實際上是客觀必需說和基本相適應說的折中，該學說既抓住了理解必要限度的本質、關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛人的必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據相當說，防衛行為只要為制止不法侵害所必需，防衛行為的性質、手段、強度或造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害不算重大的，均屬于正當防衛的范圍，而不能認定為防衛過當。具體而言，對于明顯沒有立即危及人身安全、國家和人民重大利益的不法侵害，不允許用重傷、殺害的手段防衛；明顯能用較緩和的手段制止不法侵害時，不允許采用激烈手段，更不允許為保護微小利益而采取激烈的防衛手段，因為這些手段顯然不是有效地制止不法侵害所必需的。

（3）準確把握正當防衛的限度，不僅需要從理論上加以闡釋，而且需要司法工作人員在司法實踐中具體問題具體分析，予以正確把握。

3．試論避險過當的特征。

答：避險過當是指避險行為超過必要限度造成不應有的損害的行為。避險過當是在具備緊急避險的起因條件、時間條件、對象條件、主觀條件、限制條件等條件下，缺乏了限度條件，即超過了法律規定的限度，造成了不應有的損害，使本來正當的、對社會有利的行為轉化為非正當的、對社會有害的行為，構成了犯罪。因此，避險過當包括如下特征：

（1）必須有危險發生，且必須遭遇現實的危險。必須有危險發生是避險過當的起因條件，而危險的現實性是避險過當的前提條件?，F實的危險，是指作為損害結果發生的前兆的危險信號已經存在。如果本來沒有現實的危險而誤認為有現實的危險，實施避險行為的，屬于假想避險。

（2）實際存在的正在發生的現實危險，這是避險過當的時間條件。正在發生的現實危險，是指危險已經開始或者迫在眉睫，合法權益正處于危險之中。如果不立即實行緊急避險，危險就會轉化為現實危害，有關的合法權益將遭受不可挽回的損失。如果危險尚未成為現實的危險，或者現實的危險已經消除或者消失，損害合法權益進行的緊急避險的，屬于避險不適時。

（3）必須出于保護合法權益的目的，這是避險過當的主觀條件。避險人在損害某一合法權益實施緊急避險時，必須是出于避免較大的合法權益不受損失的正當目的，而不能出于損人利己和故意損害他人合法利益的目的。在緊急避險時乘機損害他人合法權益的，由于沒有避險意圖和保護合法權益的目的，是乘機避險；正在損害他人合法權益而巧遇緊急避險的，是巧合避險，也應當追究刑事責任。

（4）避險時不損害某種合法權益就無法避免危險，這是避險過當的限制條件。緊急避險是別無選擇的一種選擇，這一點與正當防衛有本質區別。如果在當時的條件下，行為人采用不損害合法權益的方法來避免危險而沒有選擇，實施“緊急避險”，行為人就要對損失負法律責任。但是，需要注意的是，由于危險的突發性和緊急性，行為人受時間、能力和有關條件限制，往往難以準確判斷其采取的避險方法是否為最適當和最有效的方法，其沒有采取其他損害更小的避險方法而實施避險行為的，也成立緊急避險。

（5）超過必要的限度造成不應有的損害。必要限度，是指為了有效避免危險而損害的合法權益的代價，必要限度主要根據危險的大小、危險對合法權益威脅的程度、避免危險的難易和損害的合法權益的性質等綜合衡量。危險越大，越緊急，保護的危險的難易和損害的合法權益的性質等綜合衡量。“危險越大，越緊急，保護的合法權益越重要，必要限度就越寬松。緊急避險通常是犧牲較小的利益保護較大的利益，緊急避險超過必要限度，造成不應有的損害，不能構成緊急避險。

五、案例分析題

1．郭某，男，1996年4月3日出生。由于父母早亡，郭某從小沒人管教，10歲時起就經常與村里的小混混一起喝酒、打麻將。2010年3月14日，郭某與朋友一起喝酒，結果喝醉，回家后耍起了酒瘋。郭某敲開了隔壁陳家的門，當時陳家只有兩個女兒在家（大女兒陳甲19周歲，二女兒陳乙13周歲>。郭某進屋之后就開始砸東西，并指著陳乙破口大罵。陳乙氣不過，沖上前來用拳頭打郭某，還趁他不注意咬了他手臂一下。郭某氣急，一把抓過陳乙就打，陳乙號啕大哭。陳甲趕緊跑過來扯開郭某。但郭某年紀雖小力氣卻大，陳甲一時不能拉開。眼看妹妹被打，陳甲非常著急，便用力一拽郭某。結果郭某向后摔去，頭部剛好撞到墻上的釘子，郭某當場昏厥。陳甲趕緊將其送到醫院，但最終搶救無效死亡。

根據刑法的規定和理論，結合上述案情分析：

（1）陳甲的行為是否構成正當防衛？為什么？

（2）陳甲對郭某的死亡是否應當承擔刑事責任？為什么？

答：（1）陳甲的行為構成防衛過當。因為：

①由于郭某是未成年人，對其進行防衛應盡量限制在必要的場合，且應盡量降低防衛強度。

②根據刑法規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。本案中，郭某還不到14周歲，其可能造成的傷害也是非常有限的，但是陳甲的防衛行為最終致使郭某死亡，所以應當認定陳甲的防衛行為已經超過必要限度且造成重大損害。盡管“撞到墻上的釘子”是偶然的，但并不影響陳甲的行為與郭某死亡之間存在刑法上的因果關系。由此可見，陳甲的防衛行為確實過當，陳甲的行為不構成正當防衛。

（2）陳甲不承擔刑事責任。

根據《刑法》規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。但由于陳甲對郭某的死亡根本無法預見，主觀心態既無故意又無過失，而防衛過當負刑事責任的主觀心態應是間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。

在本案中，陳甲只有拉開郭某，才能避免妹妹被打，而并沒有想到郭某會撞到釘子上，這是陳甲無法預料的，且依照一般人的認識，陳甲拉拽郭某的行為不會對其造成嚴重的傷害，陳甲的行為從正當防衛變質為防衛過當，但因意外事件的介入，陳甲對郭某的死亡不負刑事責任。

2．2001年3月13日下午，陳某因曾揭發他人的違法行為，被兩名加害人報復砍傷。陳某逃跑過程中，兩加害人仍不罷休，持刀追趕陳某。途中，陳某多次攔車欲乘，均遭出租車司機拒載。當兩加害人即將追上時，適逢一中年婦女丁某騎摩托車（價值9000元）緩速行駛，陳某當即哀求丁某將自己帶走，但也遭拒絕。眼見兩加害人已經逼近，情急之下，陳某一手抓住摩托車，一手將丁某推下摩托車（丁某倒地，但未受傷害），騎車逃走。陳某騎車至安全地方（離原地約2公里）停歇一會后，才想到摩托車怎么處理。陳某將摩托車尾部工具箱的鎖撬開，發現內有現金3000元和一張未到期的定期存單（面額2萬元）。陳某頓生貪欲，將3000元現金和存單據為已有，并將摩托車推至山下摔壞。幾日后，陳某使用偽造的身份證在到期之前將存單中的2萬元取出。此后逃往外地。

試分析陳某上述各行為的性質，并說明理由。

答：（1）陳某將丁某推下摩托車然后騎車逃走的行為屬于緊急避險。陳某為了使本人的人身權利免受正在發生的危險，不得已給丁某造成損害，同時該損害沒有超過必要限度。因此，成立緊急避險。

（2）陳某將丁某的3000元現金和存折據為己有，以及使用偽造的身份證冒領存單里存款的行為構成盜竊罪。理由是：從主觀上看，陳某見財起意，產生了非法占有的目的，具備盜竊罪的主觀要件。從客觀上看，陳某撬開工具箱取財物的行為，具備秘密竊取數額較大財物的客觀要件，侵犯了他人的財產權。陳某奪取摩托車的行為雖然屬于緊急避險，不構成犯罪，但是這不排斥他竊取工具箱內財物具有犯罪的性質。摩托車雖然在陳某的控制下，但工具箱內的財物仍在車主丁某的控制之下，不能認為陳某對工具箱內的財物也合法占有，因此，陳某撬開工具箱取財的行為，并不構成侵占罪。陳某使用偽造的身份證冒領存單里存款的行為為其盜竊行為的后續行為，不需要獨立定罪。綜上，陳某將丁某的3000元現金和存折據為己有，以及使用偽造的身份證冒領存單里存款的行為構成盜竊罪。

（3）陳某將摩托車故意推下山崖的行為構成故意毀壞財物罪。故意毀壞財物罪是指故意毀滅或者損壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的行為。案例中陳某故意將丁某的摩托車推下山崖致其毀損的行為符合了故意毀壞財物罪的構成要件，因而構成故意毀壞財物罪。