第二章　犯罪概念

一、單項選擇題（下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的）

1．依照我國《刑法》第13條的“但書”規定，“不認為是犯罪”的條件是（　  ）。[2014年非法學真題]

A．情節輕微的

B．危害不大的

C．情節輕微危害不大的

D．情節顯著輕微危害不大的

【答案】D

【解析】《刑法》第13條規定，一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

2．《刑法》第13條規定：“……但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！痹摗暗珪币幎ǖ哪康闹饕谟冢ā　。?span id="jfbwmk8" class="ZhenTiTag">[2009年非法學真題]

A．對已經構成犯罪的行為免予刑罰處罰

B．對已經構成犯罪的行為予以非刑罰處罰

C．給予司法機關確定行為是否構成犯罪的自由裁量權

D．避免輕微的違法行為犯罪化

【答案】D

【解析】我國《刑法》第13條設定了“但書”，“但書”是區分“違法行為”與“犯罪行為”的宏觀標準。規定“但書”的刑事政策意義在于：可以縮小犯罪或刑事處罰的范圍，從而避免給一些輕微的危害行為（或違法行為）打上犯罪的標記，有利于行為人改過自新，還可以合理配置司法資源，集中力量懲罰嚴重違法行為——犯罪。

3．犯罪的本質特征是（　?。?。[2001年非法學真題]

A．犯罪是應受刑罰懲罰的行為，具有應受刑罰懲罰性

B．犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性

C．犯罪是嚴重危害社會的行為，具有嚴重的社會危害性

D．犯罪是觸犯法律的行為，具有違法性

【答案】C

【解析】犯罪的基本特征有三個：①犯罪的本質特征，即犯罪是嚴重危害社會的行為，具有嚴重的社會危害性；②犯罪的法律特征，即犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；③犯罪的法律后果，即犯罪是應受刑罰懲罰的行為，具有應受刑罰懲罰性。

4．我國《刑法》第13條規定的犯罪概念是（　?。?。

A．實質概念

B．形式概念

C．形式與實質相統一的概念

D．法律特征概念

【答案】C

【解析】我國《刑法》第13條規定，一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。這是我國刑法關于犯罪概念的規定，它既揭示了犯罪的實質，也概括了犯罪的法律特征，因而屬于形式與實質相統一的概念類型，即從犯罪的本質特征和法律特征兩個方面對犯罪下定義。

二、多項選擇題（下列每題給出的四個選項中，至少有兩個選項是符合題目要求的）

1．下列情形可以不認為是犯罪的是（　?。?/p>

A．已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節顯著輕微，未造成嚴重后的

B．已滿16周歲不滿18周歲的盲人實施2次盜竊行為數額較大，且案發后能如實供述全部盜竊事實并積極退贓的

C．犯罪情節輕微不需要判處刑罰的

D．初次犯罪并積極退贓并賠償被害人損失的

【答案】AB

【解析】《刑法》第13條“但書”規定，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定，已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。該規定是“但書”規定對認定未成年人是否構成犯罪的具體適用。解釋第9條第1款規定，已滿16周歲不滿18周歲的人實施盜竊行為未超過3次，盜竊數額雖已達到“數額較大”標準，但案發后能如實供述全部盜竊事實并積極退贓，且具有下列情形之一的，可以認定情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪：①系又聾又啞的人或者盲人；②在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者被脅迫；③具有其他輕微情節的?！安徽J為是犯罪”自然也不存在刑事責任和刑罰適用的問題。初次犯罪也是犯罪，不論其是否積極退贓或是否賠償被害人損失。

2．下列關于我國犯罪形式意義上概念的表述，正確的是（　?。?。

A．依法應受刑罰處罰的行為是犯罪的形式概念

B．犯罪的形式概念是從刑事違法性和應受刑罰懲罰性兩個方面來界定犯罪的．

C．犯罪形式意義上的概念是從主觀惡性來界定犯罪的

D．犯罪形式意義上的概念是從嚴重的社會危害性來界定犯罪的

【答案】AB

【解析】我國是從犯罪的實質意義和形式意義相結合來定義犯罪概念的，即犯罪是危害社會、依法應受刑罰處罰的行為。嚴重的社會危害性是犯罪實質意義上的概念，刑事違法性和應受刑罰懲罰性是犯罪形式意義上的概念。

三、簡答題

1．犯罪的基本特征。[2000年非法學真題]

答：犯罪是危害社會、依法應受刑罰處罰的行為，具有以下三個基本特征：

（1）犯罪是嚴重危害社會的行為，具有嚴重的社會危害性。

①犯罪必須是人的具體行為。

因為人只有通過行為才能對外界如社會、他人發生影響，造成損害；而法律也只有通過對行為的刻畫、描述，才能確定什么是犯罪。不能把人的道德、宗教信仰、思想觀念當作犯罪。

②犯罪不是一般意義上的行為，而必須是具有嚴重社會危害性的行為。

嚴重社會危害性，是指對我國刑法所保護的重要利益的侵害。行為不具有社會危害性，就不能認為是犯罪。某種行為，即使具有一定的社會危害性，“但是情節顯著輕微、危害不大的”，也不認為是犯罪。

（2）犯罪是觸犯刑律的行為，即具有刑事違法性。

這是在罪刑法定原則制約下，犯罪不可或缺的基本特征。具有嚴重社會危害性的行為只有同時被刑法明文規定為犯罪時，才是犯罪。

（3）犯罪是應受刑罰懲罰的行為，即具有應受刑罰懲罰性。

某種危害社會的行為同時又觸犯刑法，就應承擔受刑罰處罰的法律后果。因此，應受刑罰懲罰是犯罪的基本特征之一，但是法院可依法裁量對犯罪的人不實際適用刑罰。

2．簡述我國刑法中的犯罪概念。

答：（1）概念

我國刑法典第13條對犯罪下了定義：一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

（2）基本特征

①犯罪是危害社會的行為，即具有一定的社會危害性。社會危害性，是指行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性。

a.社會危害性的決定因素：第一，行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會關系；第二，行為的手段、后果以及時間、地點；第三，行為人的情況及其主觀因素。

b.社會危害性的考察角度：第一，要用歷史的觀點看問題；第二，要有全面的觀點；第三，要透過現象抓住事物的本質。

②犯罪是觸犯刑律的行為，即具有刑事違法性。

③犯罪是應受刑罰處罰的行為，即具有應受懲罰性。

3．簡述決定社會危害性輕重大小的因素。

答：社會危害性，是指行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性。在社會主義社會，由于人民當家作主，國家和人民的利益是完全一致的，所以，犯罪的社會危害性，也就是指對國家和人民利益的危害性，犯罪的本質就在于它危害了國家和人民的利益，危害了社會主義社會。如果某種行為根本不可能給社會帶來危害，法律就沒有必要把它規定為犯罪，也不會對它進行懲罰。某種行為雖然具有社會危害性，但是情節顯著輕微危害不大的，也不認為是犯罪。

決定社會危害性輕重大小的因素主要包括：

（1）行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會關系。如危害國家安全罪侵犯的是社會主義的國體、政體和國家安全，因此，危害國家安全罪比其他犯罪的社會危害性要大，是最危險的犯罪。放火罪、爆炸罪危害公共安全即廣大人民生命財產的安全，社會危害性也很大。故意殺人罪危害人的生命，故意傷害罪危害人的健康，二者的社會危害性就有所不同。

（2）行為的手段、后果以及時間、地點。犯罪的手段是否兇狠，是否殘酷，使用不使用暴力，在很大程度上決定著社會危害性的輕重大小。

（3）行為人的情況及其主觀因素，如成年人還是未成年人，故意還是過失，有預謀或沒預謀；動機、目的的卑劣程度；偶爾犯罪還是累犯、慣犯。這些情況，在社會心理上的影響是不同的，所以它們對社會危害性程度也是起制約作用的。

4．試述社會危害性與刑事違法性之關系。

答：（1）社會危害性

犯罪是危害社會的行為，即具有一定的社會危害性。行為具有一定的社會危害性，是犯罪最基本的特征。所謂社會危害性，即指行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性。

在社會主義社會，由于人民當家做主，國家和人民的利益是完全一致的，所以，犯罪的社會危害性，也就是指對國家和人民利益的危害性，犯罪的本質就在于它危害了國家和人民的利益，危害了社會主義社會。如果某種行為根本不可能給社會帶來危害，法律就沒有必要把它規定為犯罪，也不會對它進行懲罰。某種行為雖然具有社會危害性，但是情節顯著輕微危害不大的，也不認為是犯罪。

（2）刑事違法性

犯罪是觸犯刑律的行為，即具有刑事違法性。

犯罪也是違法行為，但不是一般違法行為，而是違反刑法即觸犯刑律的行為，是刑事違法行為。違法并不都是犯罪，只有違反刑法的才構成犯罪。只有當危害社會的行為觸犯了刑律的時候，才構成犯罪。

（3）社會危害性與刑事違法性的關系

行為的社會危害性是刑事違法性的基礎；刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現。只有當行為不僅具有社會危害性，而且違反了刑法，具有刑事違法性，才可能被認定為犯罪。

四、論述題（要求觀點明確，說理充分）

試論我國刑法中犯罪的基本特征。

答：我國《刑法》第13條規定的犯罪概念具有三個基本特征：

（1）犯罪是危害社會的行為，即具有一定的社會危害性。行為的社會危害性是犯罪最本質的特性。如果某種行為根本不可能給社會造成危害，就不可能構成犯罪并加以懲罰。如果某種行為雖具有一定的社會危害性，但是情節輕微危害不大的，也不認為是犯罪，即不是犯罪。因此，沒有社會危害性，就沒有犯罪，社會危害性沒有達到相當程度，也不構成犯罪。

（2）犯罪是違反刑法的行為，即具有刑事違法性。刑事違法性是犯罪的法律特性，是行為的社會危害性在法律上的表現，只有為刑法所禁止，并具備刑法所規定的犯罪構成的要件，即達到了一定嚴重程度的行為，才能構成犯罪。其他具有社會危害性的違法行為，如民事、經濟和行政的違法行為，只能適用有關法律加以調整，而不能適用刑法認定為犯罪。

（3）犯罪是應受刑罰處罰的行為，即具有應受懲罰性。犯罪行為同其他違法行為一樣，都要承擔相應的法律后果。對于違反刑法的犯罪行為來說，則要承擔刑罰處罰的法律后果。應受刑罰處罰也是犯罪的基本特征之一。如果一個行為不應受刑罰處罰，就意味著不是犯罪。

犯罪的三個基本特征是緊密結合不可分割的。社會危害性是犯罪最本質的有決定意義的特征，而其他兩個特征是由社會危害性產生出來的。它們都是犯罪的基本特征。

五、案例分析題

被告人趙某因犯故意殺人罪被判處死緩，在死刑緩期執行期間的一天，趙某在監舍內其床下，發現一把自制小刀，便罵問是誰的小刀。趙某罵著問了幾遍后，見沒有人理會。便將小刀扔到監舍對面水房的垃圾桶里。趙某回到監舍后，小刀物主（同監舍服刑人員）劉某與其發生爭執并相互辱罵。劉某先動手打了趙某面部一拳，趙某即朝劉某面部還擊兩拳，隨即兩人被同監舍服刑人員拉開；經鑒定，劉某鼻骨骨折，損傷為輕傷。

問：

（1）如果趙某構成犯罪，那么對趙某應如何處理？

（2）請從“少殺慎殺”的死刑政策和嚴格控制死刑適用的角度出發，并結合刑法的有關規定，談談對本案的處理意見。

答：（1）根據刑法的規定，死緩犯在死刑緩期執行期間又故意犯罪，經查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。本案中，趙某的主觀罪過是故意，如果趙某構成犯罪，那么就應當報經最高人民法院核準后執行死刑。

（2）對于本案有如下幾點意見：

①刑法的總則和分則是有機的整體，刑法總則指導刑法分則的適用，不能機械地適用刑法分則的規定。趙某的故意傷害行為表面上雖然符合《刑法》分則第234條的規定，但是必須結合刑法總則的有關規定加以認定。

②嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征。犯罪不但有社會危害性這一“質”的要求，還有一“量”的要求，即必須達到嚴重的程度。判斷行為的社會危害性大小需要考慮諸多因素，不能僅僅局限于危害結果。《刑法》第13條規定，情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。本案中存在以下諸多情節：

a．趙某辱罵被害人劉某事出有因，趙某在自己的床下發現在監獄里嚴禁攜帶的小刀是案件的導火索。

b．被害人劉某有重大過錯，被害人劉某不但攜帶違禁品而且在與趙某發生爭執后先動手打趙某。

c．本案雖然是趙某和劉某相互斗毆，但是趙某的行為具有一定的防衛性質，劉某先動手打趙某，趙某立即予以反擊，當被拉開后，趙某并沒有進一步侵害劉某。

因此，趙某的行為屬于情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。

③既然趙某的行為不構成犯罪，那么就不應當對趙某執行死刑。