第一部分　《397法碩聯(lián)考專業(yè)基礎(chǔ)（法學(xué)）》歷年考研真題及詳解[15小時(shí)視頻講解]

2017年全國法律碩士《397法碩聯(lián)考專業(yè)基礎(chǔ)（法學(xué)）》真題及詳解[視頻講解]

一、單項(xiàng)選擇題：第1～20小題，每小題1分，共20分。下列每題給出的四個(gè)選項(xiàng)中。只有一個(gè)選項(xiàng)是符合題目要求的。

1．近年，我國司法機(jī)關(guān)展開“獵狐行動”，追捕潛逃海外的犯罪嫌疑人回國接受刑事審判，此舉是為了實(shí)現(xiàn)《刑法》的（　　）。

A．規(guī)制機(jī)能

B．保障機(jī)能

C．保護(hù)機(jī)能

D．補(bǔ)償機(jī)能

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【答案】C

【考點(diǎn)】刑法的保護(hù)機(jī)能

【解析】刑法的機(jī)能，是指刑法能產(chǎn)生的積極作用。通說認(rèn)為刑法具有三種機(jī)能：規(guī)制機(jī)能、保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能，沒有補(bǔ)償機(jī)能。其中，規(guī)制機(jī)能是指對人的行為進(jìn)行規(guī)制或者約束的機(jī)能，其作用的方式是對犯罪規(guī)定刑罰，通過這種方式向國民顯示該行為不為法律所容許，要求國民不要實(shí)施類似行為，從而避免犯罪。保護(hù)機(jī)能是保護(hù)國家、社會和個(gè)人法益。保障機(jī)能是保障公民不受國家刑罰權(quán)的非法侵害并保障犯罪人不受刑法規(guī)定之外的刑罰處罰。本題中，我國司法機(jī)關(guān)將潛逃海外的犯罪嫌疑人追捕回國接受刑事審判，是為了保護(hù)國家、社會和個(gè)人法益，是對被害人的保護(hù)，也是對法律尊嚴(yán)的保護(hù)，體現(xiàn)了刑法的保護(hù)機(jī)能。

2．甲國公民乘坐乙國飛機(jī)飛越丙國領(lǐng)空時(shí)，毆打中國籍乘客劉某致其重傷。甲國公民對劉某的犯罪，適用我國刑法的依據(jù)是（　　）。

A．屬地管轄原則

B．保護(hù)管轄原則

C．屬人管轄原則

D．普遍管轄原則

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【答案】B

【考點(diǎn)】刑法的效力原則

【解析】確立刑法效力范圍的學(xué)理根據(jù)有：①屬地管轄原則，是指一個(gè)國家只管發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪。我國《刑法》規(guī)定，凡在中國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用中國刑法。犯罪行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中國領(lǐng)域內(nèi)，就認(rèn)為是在中國領(lǐng)域內(nèi)犯罪；②屬人管轄原則，是指一個(gè)國家的刑法只管本國公民實(shí)施的犯罪；③保護(hù)管轄原則，是指一個(gè)國家的刑法保護(hù)本國國家利益和公民利益；④普遍管轄原則，是指一個(gè)國家的刑法對侵犯人類共同利益的國際犯罪都要行使管轄權(quán)。

A項(xiàng)，犯罪行為發(fā)生在乙國飛機(jī)飛越丙國領(lǐng)空時(shí)，發(fā)生地不在我國領(lǐng)域內(nèi)，不能根據(jù)屬地管轄原則適用我國刑法。

B項(xiàng)，受害人劉某是中國人，甲國公民的行為侵害了我國公民的利益，我國可以根據(jù)保護(hù)管轄原則適用我國刑法。

C項(xiàng)，犯罪人是甲國人，不是中國人，所以不能根據(jù)屬人管轄原則適用我國刑法。

D項(xiàng)，故意傷害罪不是侵害人類共同利益的國際犯罪，不能根據(jù)普遍管轄原則適用我國刑法。

3．甲基于殺人故意實(shí)施的下列行為，與乙的死亡之間具有刑法上因果關(guān)系的是（　　）。

A．甲勸乙乘坐長途汽車去山區(qū)旅行，乙旅行時(shí)因汽車墜崖死亡

B．甲在家中“作法”詛咒與其有矛盾的乙，后乙突發(fā)急病死亡

C．甲毆打乙致其輕傷，乙在去醫(yī)院途中被高樓上墜落的花盆砸中死亡

D．甲持木棍對乙窮追不舍，乙迫不得已跳入冰冷的河中因痙攣而溺水死亡

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【答案】D

【考點(diǎn)】刑法中的因果關(guān)系認(rèn)定

【解析】刑法中的因果關(guān)系，是指危害行為與危害結(jié)果之間的一種客觀的引起與被引起的關(guān)系。因果關(guān)系具有客觀性、相對性和必然性。

A項(xiàng)，甲勸乙去山區(qū)旅行，乙因汽車墜崖而死亡，乙的死亡與汽車墜崖有因果關(guān)系，與甲的勸說行為沒有必然的聯(lián)系，因此也就沒有刑法上的因果關(guān)系。

B項(xiàng)，甲是迷信犯，“作法”詛咒客觀上不會導(dǎo)致他人死亡的結(jié)果，因此、甲的行為與乙的死亡之間沒有因果關(guān)系。

C項(xiàng)，乙的死亡是由于被高樓墜落的花盆砸中，甲只是致乙輕傷，花盆砸中乙是介入因素，中斷了甲的行為與乙的死亡之間的因果關(guān)系，因此甲的行為與乙的死亡之間沒有因果關(guān)系。

D項(xiàng)，因?yàn)榧椎淖汾s導(dǎo)致乙不得已跳入水中溺水而亡，甲的行為與乙的死亡之間沒有介入因素，沒有甲的追趕乙就不會跳入水中，也就不會死亡，因此甲的行為與乙的死亡之間具有刑法上的因果關(guān)系。

4．甲想用水果刀傷害張三，卻失手將張三旁的李四捅傷。這種情形在我國刑法中屬于（　　）。

A．因果關(guān)系錯(cuò)誤

B．打擊錯(cuò)誤

C．行為性質(zhì)錯(cuò)誤

D．意外事件

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【答案】B

【考點(diǎn)】事實(shí)上的認(rèn)識錯(cuò)誤

【解析】事實(shí)上的認(rèn)識錯(cuò)誤是指行為人對于與自己行為有關(guān)的事實(shí)情況有不正確的理解，包括客體錯(cuò)誤、對象錯(cuò)誤、手段錯(cuò)誤、行為偏差和因果關(guān)系錯(cuò)誤。

A項(xiàng)，因果關(guān)系錯(cuò)誤，是指行為人對自己所實(shí)施的行為和行為所會造成的結(jié)果之間因果關(guān)系的實(shí)際發(fā)展有錯(cuò)誤認(rèn)識。甲對自己的行為與乙的受傷結(jié)果之間的因果關(guān)系沒有發(fā)生誤認(rèn)，不是因果關(guān)系錯(cuò)誤。

B項(xiàng)，打擊錯(cuò)誤又稱行為偏差，是指行為人預(yù)想打擊的目標(biāo)與實(shí)際打擊的目標(biāo)不一致。甲預(yù)想傷害的目標(biāo)是張三，但是失手將李四捅傷，屬于預(yù)想打擊的目標(biāo)與實(shí)際打擊的目標(biāo)不一致，是打擊錯(cuò)誤。

C項(xiàng)，行為性質(zhì)錯(cuò)誤又稱客體錯(cuò)誤，是指行為人預(yù)想侵犯的對象與實(shí)際侵犯的對象在法律性質(zhì)上不同（分屬不同的犯罪構(gòu)成）。張三和李四都是人，在法律性質(zhì)上相同，按照“法定符合說”，甲不管捅傷誰都成立故意傷害罪，甲的情形不屬于行為性質(zhì)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)，意外事件，是指行為在客觀上造成了損害結(jié)果，但是行為人對該結(jié)果的發(fā)生既無故意也無過失，損害結(jié)果的發(fā)生是由于不能預(yù)見的原因引起的。甲有傷害他人的故意，李四受傷不是意外事件。

5．下列關(guān)于罰金的表述，符合我國《刑法》規(guī)定的是（　　）。

A．對未成年人判處的罰金，不得由其監(jiān)護(hù)人墊付

B．是否判處罰金，不應(yīng)考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)條件

C．應(yīng)根據(jù)犯罪情節(jié)，決定判處罰金的數(shù)額

D．對累犯應(yīng)當(dāng)并處罰金

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【答案】C

【考點(diǎn)】罰金

【解析】A項(xiàng)，最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條第3款規(guī)定，對被判處罰金刑的未成年罪犯，其監(jiān)護(hù)人或者其他人自愿代為墊付罰金的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。

BC兩項(xiàng)，《刑法》第52條規(guī)定，判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)由犯罪情節(jié)決定，通常來說，非法獲利的數(shù)額大、情節(jié)嚴(yán)重的，罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)較多，反之則應(yīng)當(dāng)較少。但也要考慮犯罪分子的實(shí)際經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力。

D項(xiàng)，《刑法》第四章第二節(jié)對于累犯的規(guī)定中，未規(guī)定累犯必須并處罰金。

6．甲因涉嫌搶劫被公安機(jī)關(guān)逮捕后，主動供述自己曾入戶盜竊。甲供述盜竊的行為屬于（　　）。

A．坦白

B．一般自首

C．立功

D．特別自首

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【答案】D

【考點(diǎn)】自首的種類

【解析】我國《刑法》第67條規(guī)定，自首分為一般自首和特別自首兩種。其中，一般自首也被稱為普通自首，是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。特別自首，亦稱“準(zhǔn)自首”或者“余罪自首”，是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。由此可見，一般自首與特別自首的成立條件不同。一般自首是如實(shí)供述自己罪行的行為。特別自首是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。

A項(xiàng)，坦白是指犯罪分子被動歸案后，如實(shí)供述自己罪行，并接受國家司法機(jī)關(guān)審查和裁判的行為。坦白供述的是司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行，如果甲供述的是搶劫罪行，就成立坦白。但是甲供述的是公安機(jī)關(guān)未掌握的盜竊罪行，所以甲成立特別自首，不成立坦白。

B項(xiàng)，甲不是搶劫后自動投案的，不成立一般自首。

C項(xiàng)，《刑法》第68條規(guī)定，立功是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的行為。甲沒有揭發(fā)他人犯罪行為也沒有提供他人犯罪的重要線索，不成立立功。

D項(xiàng)，甲因搶劫被公安機(jī)關(guān)逮捕后，如實(shí)供述公安機(jī)關(guān)未掌握的入戶盜竊的行為，成立特別自首。

7．下列選項(xiàng)中，屬于信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡情形的是（　　）。

A．盜竊他人信用卡并使用

B．使用作廢的信用卡

C．使用偽造的信用卡

D．拾得他人信用卡并使用

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【答案】D

【考點(diǎn)】信用卡詐騙罪

【解析】《刑法》第196條規(guī)定，信用卡詐騙罪的犯罪方式有以下幾種：①使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；②使用作廢的信用卡的；③冒用他人信用卡的；④惡意透支的。盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪定罪處罰。

A項(xiàng)，盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪定罪處罰，成立盜竊罪，不成立信用卡詐騙罪。

BC兩項(xiàng)，使用作廢的信用卡、使用偽造的信用卡或冒用他人信用卡的均成立信用卡詐騙罪。

D項(xiàng)，2008年5月7日起施行的《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》中規(guī)定，拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)上使用的行為，屬于冒用他人信用卡的情形，以信用卡詐騙罪定罪處罰。

8．下列選項(xiàng)中，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪的是（　　）。

A．搶劫未果卻造成被害人輕傷的

B．強(qiáng)奸過程中造成被害人重傷的

C．刑訊逼供時(shí)造成犯罪嫌疑人傷殘的

D．拐賣兒童過程中造成被拐賣兒童重傷的

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【答案】C

【考點(diǎn)】故意傷害罪

【解析】搶劫罪，是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，當(dāng)場強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。

A項(xiàng)，暴力是搶劫的手段，造成被害人輕傷是搶劫既遂的標(biāo)準(zhǔn)之一；搶劫未果但已經(jīng)因搶劫造成被害人輕傷，搶劫罪既遂，成立搶劫罪，不成立故意傷害罪。

B項(xiàng)，《刑法》第236條第3款第5項(xiàng)規(guī)定，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。在強(qiáng)奸過程中致使被害人重傷的，升格法定刑處罰，但只定強(qiáng)奸罪一罪，故不成立故意傷害罪。

C項(xiàng)，《刑法》第247條規(guī)定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供致人傷殘的，按照故意傷害罪從重處罰。因此，刑訊逼供造成犯罪嫌疑人傷殘的，定故意傷害罪。

D項(xiàng)，《刑法》第240條第7項(xiàng)規(guī)定，拐賣過程中造成被拐賣的兒童重傷的，升格法定刑處罰，但只定拐賣兒童罪，而不是拐賣兒童罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰。

9．下列選項(xiàng)中，在情節(jié)嚴(yán)重的情況下，應(yīng)認(rèn)定為妨害公務(wù)罪的是（　　）。

A．甲多次煽動他人在鎮(zhèn)政府門前廣場非法聚集

B．乙為了解決醫(yī)療糾紛，帶領(lǐng)多人封堵公立醫(yī)院大門

C．丙糾集多人打砸警車，阻止警察帶走涉嫌詐騙的丈夫

D．丁糾集多名親友，在村口阻礙警察帶走被收買的兒童

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【答案】C

【考點(diǎn)】妨害公務(wù)罪的認(rèn)定

【解析】《刑法》第277條規(guī)定，妨害公務(wù)罪，是指以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)；阻礙人民代表大會代表依法執(zhí)行代表職務(wù)，阻礙紅十字會工作人員依法履行職責(zé)的行為，或者故意阻礙國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴(yán)重后果的行為。

A項(xiàng)，甲煽動他人非法聚集，但沒有以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，不成立妨害公務(wù)罪，而成立組織、資助非法聚集罪。

B項(xiàng)，乙?guī)ьI(lǐng)多人封堵公立醫(yī)院大門，聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重，導(dǎo)致醫(yī)院的正常醫(yī)療活動無法進(jìn)行，成立聚眾擾亂社會秩序罪。醫(yī)療機(jī)構(gòu)不屬于國家機(jī)關(guān)，乙不成立妨害公務(wù)罪。

C項(xiàng)，丙采用暴力手段阻止警察帶走涉嫌詐騙的丈夫，是故意阻礙公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行公務(wù)，成立妨害公務(wù)罪。

D項(xiàng)，《刑法》第242條第2款規(guī)定，聚眾阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的首要分子，定聚眾阻礙解救被收買的兒童罪，但按照妨害公務(wù)罪處罰。丁阻礙警察帶走被收買的兒童，成立聚眾阻礙解救被收買的兒童罪，不成立妨害公務(wù)罪。

10．甲（建委主任）與妻子乙商議后，由乙出面收受請托人現(xiàn)金300萬元，甲為請托人辦理建筑審批手續(xù)。乙的行為（　　）。

A．構(gòu)成受賄罪

B．構(gòu)成利用影響力受賄罪

C．不構(gòu)成犯罪

D．構(gòu)成受賄罪和利用影響力受賄罪

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【答案】A

【考點(diǎn)】受賄罪、利用影響力受賄罪

【解析】《刑法》第385條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。

甲是國家機(jī)關(guān)工作人員，其妻子乙與其共謀非法收受他人財(cái)物，甲為請托人謀取利益，甲乙成立受賄罪的共犯。

BD兩項(xiàng)，《刑法》第388條規(guī)定，利用影響力受賄罪是指國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人或者收受請托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為，或者離職的國家工作人員或者其近親屬以及與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為。利用影響力受賄罪中，行為人與國家工作人員沒有受賄的共謀，但是本題中乙與甲共謀，由甲利用自己的職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，因此，乙不成立利用影響受賄罪。

11．下列事實(shí)中，能引起甲、乙之間民事法律關(guān)系發(fā)生的是（　　）。

A．甲向乙問路，乙因疏忽指錯(cuò)方向

B．甲賭博輸給乙2萬元并當(dāng)場給付

C．甲、乙約定某日商談“互聯(lián)網(wǎng)+創(chuàng)意”合作合同

D．甲開車撞斷乙公司的輸電線，造成損失3000元

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【答案】D

【考點(diǎn)】民事法律關(guān)系

【解析】民事法律關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整所形成的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為核心內(nèi)容的社會關(guān)系，是民法所調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。要形成民事法律關(guān)系，必須由民法調(diào)整，民法不調(diào)整的，無法形成民事法律關(guān)系。

A項(xiàng)，民事法律關(guān)系以民事權(quán)利和民事義務(wù)為主要內(nèi)容，民事法律關(guān)系產(chǎn)生意味著當(dāng)事人取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。乙雖然指錯(cuò)了路的方向，但是在甲乙之間并不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能引起民事法律關(guān)系發(fā)生。

B項(xiàng)，賭博行為，不屬于民法所調(diào)整的范圍，無法形成民事法律關(guān)系。

C項(xiàng)，甲乙只是商談合作合同，并沒有正式簽訂合作合同，在甲乙之間沒有形成權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，也就是沒有產(chǎn)生民事法律關(guān)系。

D項(xiàng)，甲撞斷了乙公司的輸電線，給乙公司造成了財(cái)產(chǎn)損失，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定，甲需承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。甲乙之間的關(guān)系受民法調(diào)整，甲具有賠償義務(wù)，乙公司具有收取賠償款權(quán)利，甲乙之間產(chǎn)生了民事法律關(guān)系。

12．甲委托乙以乙的名義為甲購買一輛汽車。乙與丙簽訂購車合同后，由于甲的原因不能依約向丙支付購車款，乙遂向丙披露了委托人甲。對此，下列說法正確的是（　　）。

A．丙只能請求甲支付購車款

B．丙只能請求乙支付購車款

C．丙可以在甲、乙中擇一請求支付購車款

D．丙請求甲支付購車款遭拒后，可請求乙支付

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【答案】C

【考點(diǎn)】間接代理的第三人選擇權(quán)（委托人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán)）

【解析】《合同法》第403條規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。

ABC三項(xiàng)，委托人是甲，受托人是乙，第三人是丙。受托人由于委托人的原因不能履行義務(wù)，且受托人向第三人披露了委托人，第三人丙可以選擇受托人乙或者委托人甲作為相對人主張權(quán)利。

D項(xiàng)，第三人的選擇權(quán)指的是在受托人與第三人的合同關(guān)系中，因委托人的原因造成受托人不履行義務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，即第三人可以選擇請求委托人承擔(dān)違約責(zé)任，也可以請求仍然由受托人承擔(dān)違約責(zé)任。但第三人只能選擇其一，選定后不得變更。

13．甲遺失一條項(xiàng)鏈，被乙拾得。丙從乙處偷走項(xiàng)鏈，以1萬元價(jià)格賣給不知情的丁并交付。現(xiàn)該項(xiàng)鏈的所有權(quán)人是（　　）。

A．甲

B．乙

C．丙

D．丁

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【答案】A

【考點(diǎn)】遺失物善意取得

【解析】《物權(quán)法》第107條規(guī)定，所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時(shí)應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費(fèi)用。權(quán)利人向受讓人支付所付費(fèi)用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。因此，遺失物不適用善意取得制度。動產(chǎn)的善意取得亦受限制：①出讓人讓與的動產(chǎn)若是貨幣或者無記名有價(jià)證券之外遺失物，遺失人有權(quán)向善意取得人請求返還原物。善意取得人應(yīng)當(dāng)返還，善意取得人返還后可以向讓與人追償；②倘若該遺失物是由善意取得人在拍賣市場、公共市場或者在販賣與其物同類之物的商人處購得的，遺失人需償還其購買之價(jià)金，方能取同其物；③遺失物若是貨幣或者無記名有價(jià)證券，遺失人無權(quán)向善意取得人請求返還原物，只能向出讓人請求返還同種類物或者請求其它賠償。

本題中，項(xiàng)鏈屬于遺失物，甲是所有權(quán)人，丁不能根據(jù)善意取得獲得項(xiàng)鏈的所有權(quán)。因?yàn)槎〔皇峭ㄟ^拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物，所以甲無需支付丁購買項(xiàng)鏈的費(fèi)用。

14．甲為擔(dān)保對乙的債務(wù)，于2015年3月1日與乙簽訂質(zhì)押合同，承諾將自己的越野車質(zhì)押給乙。同年4月1日甲交付越野車，但未將隨車工具箱交付給乙。對此，下列說法正確的是（　　）。

A．乙于3月1日取得質(zhì)權(quán)

B．乙對隨車工具箱享有質(zhì)權(quán)

C．質(zhì)押合同于3月1日生效

D．質(zhì)押合同于4月1日成立

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【答案】C

【考點(diǎn)】質(zhì)押合同與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)

【解析】質(zhì)權(quán)，是指債務(wù)人或第三人將出質(zhì)的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利交債權(quán)人占有或控制，作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形時(shí)，債權(quán)人以該財(cái)產(chǎn)或權(quán)利折價(jià)或拍賣、變賣所得價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。質(zhì)押合同是諾成性合同，自合同訂立時(shí)生效。但合同生效不等于質(zhì)權(quán)設(shè)立，質(zhì)權(quán)于質(zhì)押財(cái)產(chǎn)交付時(shí)設(shè)立。

本題中，質(zhì)押合同于3月1日簽訂也于3月1日生效。4月1日，甲將越野汽車交付給乙，此時(shí)質(zhì)權(quán)設(shè)立，乙取得質(zhì)權(quán)。甲未將隨車工具箱交付給乙，對隨車工具箱的質(zhì)權(quán)未設(shè)立，乙對隨車工具箱不享有質(zhì)權(quán)。

15．甲、乙、丙、丁共同出資購買一輛挖掘機(jī)，出資比例分別為55%、30%、10%、5%。對該挖掘機(jī)的轉(zhuǎn)讓（　　）。

A．甲一人即可決定

B．甲、乙二人同意即可

C．經(jīng)任意三人同意即可

D．必須經(jīng)四人一致同意

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【答案】B

【考點(diǎn)】按份共有物的處分

【解析】我國《物權(quán)法》第97條規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。本題中，甲、乙、丙、丁共同出資購買挖掘機(jī)，甲、乙、丙、丁是按份共有人。對于處分該挖掘機(jī)的行為，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意。甲、乙二人的份額之和是85%，已經(jīng)超過三分之二，因此甲乙二人同意即可。

16．甲經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)，在其宅基地上蓋了一棟樓房，未辦理房屋登記手續(xù)。3年后甲死亡，其唯一的繼承人乙將房屋賣給同村的丙，并交付丙占有使用。現(xiàn)該房屋的所有權(quán)人是（　　）。

A．國家

B．甲所在村集體

C．乙

D．丙

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【答案】C

【考點(diǎn)】物權(quán)的設(shè)立、變更與轉(zhuǎn)讓

【解析】《物權(quán)法》第29條規(guī)定，因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時(shí)發(fā)生效力。第30條規(guī)定，因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。第31條規(guī)定，依照本法第28條至第30條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時(shí)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。

本題中，甲經(jīng)政府批準(zhǔn)后在其宅基地上蓋樓房，屬于合法建造房屋，自房屋建成時(shí)甲取得所有權(quán)，不需要辦理登記手續(xù)。甲死亡后，乙通過繼承取得物權(quán)，自繼承開始時(shí)取得房屋所有權(quán)，也不需要進(jìn)行登記。但是乙將該房屋進(jìn)行處分時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，不登記的，不發(fā)生物權(quán)變動的效力。雖然乙已將房屋交付給丙占有使用，但是由于未辦理登記，不發(fā)生物權(quán)效力，丙不能取得所有權(quán)，房屋的所有權(quán)人依然是乙。

17．甲將房屋出租給乙，租期5年。半年后，甲通知乙欲出售該房屋，20天內(nèi)乙未表態(tài)，甲遂將該房屋賣給丙，并辦理了過戶登記。乙有權(quán)（　　）。

A．主張甲、丙之間的買賣合同無效

B．要求甲承擔(dān)違約責(zé)任

C．主張租賃合同對丙繼續(xù)有效

D．主張優(yōu)先購買權(quán)

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【答案】C

【考點(diǎn)】買賣不破租賃、優(yōu)先購買權(quán)

【解析】A項(xiàng)，甲是房屋的所有權(quán)人，有權(quán)對房屋進(jìn)行處分，其與丙之間的買賣合同有效，乙不能主張?jiān)撡I賣合同無效。

B項(xiàng)，《合同法》第229條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。盡管房屋的所有權(quán)發(fā)生變更，但是租賃合同的效力不受影響，甲沒有違約，乙不能要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。

C項(xiàng)，根據(jù)《合同法》第229條規(guī)定，甲將房屋賣給丙，且辦理了過戶登記，房屋的所有權(quán)由甲轉(zhuǎn)移給丙，所有權(quán)發(fā)生變動，但是不影響甲乙之間租賃合同的效力，即“買賣不破租賃”，乙作為承租人可以主張租賃合同對丙繼續(xù)有效。

D項(xiàng)，《合同法》第230條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第24條第3項(xiàng)規(guī)定，具有下列情形之一，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持。出租人履行通知義務(wù)后，承租人在15日內(nèi)未明確表示購買的。甲在出賣房屋前已經(jīng)通知乙，但乙20日內(nèi)未表態(tài)，乙不能再主張優(yōu)先購買權(quán)。

18．甲（18周歲）偽造身份信息與乙（23周歲）登記結(jié)婚。有權(quán)以甲未達(dá)到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的利害關(guān)系人是（　　）。

A．甲的近親屬

B．乙的近親屬

C．甲住所地的基層組織

D．乙住所地的基層組織

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【答案】A

【考點(diǎn)】申請宣告婚姻無效的主體

【解析】《婚姻法》第10條規(guī)定，有下列情形之一的，婚姻無效：①重婚的；②有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；③婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；④未到法定婚齡的。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋（一）》第7條規(guī)定，有權(quán)依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院就已辦理結(jié)婚登記的婚姻申請宣告婚姻無效的主體，包括婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人。利害關(guān)系人包括：①以重婚為由申請宣告婚姻無效的，為當(dāng)事人的近親屬及基層組織。②以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的，為未達(dá)法定婚齡者的近親屬。③以有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系為由申請宣告婚姻無效的，為當(dāng)事人的近親屬。④以婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈為由申請宣告婚姻無效的，為與患病者共同生活的近親屬。甲未達(dá)到法定婚齡，甲的近親屬有權(quán)以未達(dá)到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效。

根據(jù)以下案情，回答第19～20小題。

甲村為了灌溉A地，與乙村簽訂書面合同，約定：甲村每年支付乙村4000元，在乙村的水庫取水10000立方米；期限為20年。合同簽訂后，雙方辦理了權(quán)利登記。一年后，甲村將A地發(fā)包給丙。后丙將部分承包地轉(zhuǎn)包給丁。

19．甲村與乙村設(shè)定的有關(guān)取水的權(quán)利屬于（　　）。

A．地役權(quán)

B．相鄰權(quán)

C．租賃權(quán)

D．土地承包經(jīng)營權(quán)

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【答案】A

【考點(diǎn)】地役權(quán)

【解析】地役權(quán)，是指不動產(chǎn)權(quán)利人為某特定不動產(chǎn)的便利而使用他人不動產(chǎn)，使其負(fù)一定負(fù)擔(dān)的物權(quán)。我國《物權(quán)法》第156條規(guī)定，地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。如通行權(quán)、取水權(quán)、采光權(quán)、眺望權(quán)。地役權(quán)與相鄰關(guān)系不同，地役權(quán)基于當(dāng)事人之間的合同產(chǎn)生，相鄰關(guān)系基于法律規(guī)定產(chǎn)生，地役權(quán)不以不動產(chǎn)相鄰為條件，而相鄰關(guān)系則以此為條件。

本題中，甲村為了提高自己不動產(chǎn)的效力而利用乙村的水庫，甲乙之間簽訂了書面合同，通過合同確立了地役權(quán)。甲乙不是相鄰權(quán)，乙村沒有必須讓甲村從水庫取水的義務(wù)。

20．在丙將部分承包地轉(zhuǎn)包給丁后，關(guān)于取水的權(quán)利表述正確的是（　　）。

A．只有丙有權(quán)取水

B．只有丁有權(quán)取水

C．丙、丁均有權(quán)取水

D．丙、丁均無權(quán)取水

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【答案】C

【考點(diǎn)】地役權(quán)的轉(zhuǎn)讓

【解析】《物權(quán)法》第162條規(guī)定，土地所有權(quán)人享有地役權(quán)或者負(fù)擔(dān)地役權(quán)的，設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)時(shí)，該土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人繼續(xù)享有或者負(fù)擔(dān)已設(shè)立的地役權(quán)。第164條規(guī)定，地役權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但合同另有約定的除外。

本題中，甲村是土地所有權(quán)人，享有對乙村水庫的地役權(quán)，甲村在設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)時(shí)，該土地承包經(jīng)營權(quán)人丙繼續(xù)享有甲村設(shè)立的取水權(quán)。后丙又將部分土地轉(zhuǎn)包給丁，部分土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，丁也有權(quán)取水。

二、多項(xiàng)選擇題：第21～30小題，每小題2分。共20分。下列每題給出的四個(gè)選項(xiàng)中。至少有兩個(gè)選項(xiàng)是符合題目要求的。多選、少選或錯(cuò)選均不得分。

21．下列選項(xiàng)中，屬于刑法立法解釋的有（　　）。

A．全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

B．全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》

C．全國人大常委會法制工作委員會刑法室《關(guān)于挪用資金罪有關(guān)問題的答復(fù)》

D．全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百六十六條的解釋》

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【答案】BD

【考點(diǎn)】刑法立法解釋

【解析】立法解釋，是指刑法的立法機(jī)關(guān)對刑法條文的解釋，是在刑法施行過程中立法機(jī)關(guān)對發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋。在我國，全國人大及其常委會是唯一能夠?qū)Α缎谭ā窏l文做立法解釋的機(jī)關(guān)。

A項(xiàng)，《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》是全國人大常委會1998年12月頒布的單行刑法，不屬于立法解釋。

C項(xiàng)，全國人大常委會法制工作委員會不是立法解釋的機(jī)關(guān)，沒有立法解釋權(quán)。

BD兩項(xiàng)，《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》和《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百六十六條的解釋》是全國人大常委會對刑法條文的解釋，是立法解釋。

22．下列選項(xiàng)中，屬于量刑制度的有（　　）。

A．累犯

B．緩刑

C．自首

D．假釋

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【答案】ABC

【考點(diǎn)】量刑制度

【解析】量刑，是指人民法院依據(jù)刑事法律，在認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重的刑罰，并決定所判刑罰是否立即執(zhí)行的刑事司法活動。我國的量刑制度包括累犯、自首、立功、數(shù)罪并罰、緩刑。假釋是刑罰執(zhí)行制度不是量刑制度。

23．下列情形中，可以成立單位犯罪的有（　　）。

A．甲設(shè)立公司，主要從事為他人虛開增值稅專用發(fā)票活動以牟利

B．乙與公司股東商議后，以公司名義走私香煙，所得收益歸公司所有

C．丙為使其公司承建工程，向國有投資公司主管人員支付巨額回扣

D．丙以公司名義吸收公眾存款，并將違法所得用來購買豪華別墅

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【答案】BC

【考點(diǎn)】單位犯罪

【解析】單位犯罪，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的危害社會的行為。1999年最高院頒布的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，以下情況不成立單位犯罪： ①個(gè)人 為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；②盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。

A項(xiàng)，甲設(shè)立公司后，主要從事為他人虛開發(fā)票的犯罪活動，不以單位犯罪論處。

B項(xiàng)，乙以公司的名義走私香煙，得到股東的一致認(rèn)可，體現(xiàn)了公司的共同意志，所得收益也歸公司所有，成立單位犯罪。

C項(xiàng)，丙向國有投資公司主管人員行賄，是為了使其公司承建工程。為了公司的利益，且以公司的名義實(shí)施犯罪行為，成立單位犯罪。

D項(xiàng)，丁以公司名義非法吸收公眾存款，但是將違法所得用于購買豪華別墅，私自處分了違法所得，對丁的行為應(yīng)以自然人犯罪定罪處罰，不成立單位犯罪。

24．下列選項(xiàng)中，構(gòu)成非法拘禁罪的有（　　）。

A．甲（警察）因私怨與劉某發(fā)生口角，用手銬將劉某銬在警車內(nèi)

B．乙為索取合法債務(wù)，非法扣押債務(wù)人涂某的妻子

C．丙為了索要勞務(wù)報(bào)酬，偷走龍某出生不久的兒子

D．丁為了追索高利貸，扣留債務(wù)人錢某

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【答案】ABD

【考點(diǎn)】非法拘禁罪

【解析】非法拘禁罪，是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。

A項(xiàng)，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法剝奪他人人身自由，并使用械具或者捆綁等惡劣手段的，成立非法拘禁罪。劉某并不是犯罪嫌疑人，因?yàn)榕c甲發(fā)生口角，被甲用手銬銬在警車內(nèi)，甲非法剝奪劉某人身自由，成立非法拘禁罪。

BD兩項(xiàng)，《刑法》第238條規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，成立非法拘禁罪。乙是為了索取合法債務(wù)，丁是為了索取非法債務(wù)，都是為了索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人，均成立非法拘禁罪。

C項(xiàng)，丙沒有勒索龍某財(cái)物的目的，丙以索要正當(dāng)?shù)膭趧?wù)報(bào)酬的目的盜走龍某兒子的行為不成立非法拘禁罪。根據(jù)《刑法》262條，拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，成立拐騙兒童罪。甲采取偷盜的方式使不滿14周歲的未成年人脫離自己的家庭，成立拐騙兒童罪。

25．下列選項(xiàng)中，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪的有（　　）。

A．甲偽造名畫，冒充真跡賣給他人

B．乙設(shè)立賭博網(wǎng)站，招攬小學(xué)生參與賭博

C．丙用冰糖冒充冰毒賣給他人，獲利4000元

D．丁發(fā)短信將鄰居從家中騙出，趁機(jī)進(jìn)入鄰居家拿走1萬元現(xiàn)金

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【答案】AC

【考點(diǎn)】詐騙罪

【解析】詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。我國《刑法》第266條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，成立詐騙罪。

A項(xiàng)，甲偽造名畫，虛構(gòu)贗品為真品的事實(shí)，將假畫賣給他人，騙取他人數(shù)額較大的公私財(cái)物，成立詐騙罪。

B項(xiàng)，《刑法》第303條規(guī)定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。2005年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的開設(shè)賭場。設(shè)立賭博網(wǎng)站的行為成立開設(shè)賭場罪，不成立詐騙罪。

C項(xiàng)，丙將冰糖冒充冰毒賣給他人，是虛構(gòu)冰糖為冰毒的事實(shí)，騙取他人數(shù)額較大的公私財(cái)物，成立詐騙罪。

D項(xiàng)，丁將鄰居從家中騙出，進(jìn)入鄰居家拿走現(xiàn)金的行為，以非法占有為目的入戶盜竊成立盜竊罪，不成立詐騙罪。

26．甲被依法宣告失蹤，乙為甲的財(cái)產(chǎn)代管人。下列選項(xiàng)中，由乙從甲的財(cái)產(chǎn)中支付的有（　　）。

A．甲所欠稅款

B．甲所欠債務(wù)

C．甲應(yīng)支付的贍養(yǎng)費(fèi)

D．乙代管財(cái)產(chǎn)的管理費(fèi)

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【答案】ABCD

【考點(diǎn)】宣告失蹤

【解析】《民法通則》第21條規(guī)定，失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第31條規(guī)定，《民法通則》第21條第2款中的“其他費(fèi)用”，包括贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)和因代管財(cái)產(chǎn)所需的管理費(fèi)等必要的費(fèi)用。

27．某服裝公司員工實(shí)施的下列行為中，該公司不予認(rèn)可但仍應(yīng)承擔(dān)民事法律后果的有（　　）。

A．超越代理權(quán)限與不知情的1公司訂立買賣合同

B．超越公司經(jīng)營范圍與不知情的M公司訂立買賣合同

C．偽造公司印章與不知情的P公司訂立買賣合同

D．以自己的名義將公司的電腦轉(zhuǎn)讓給不知情的Q公司

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【答案】AB

【考點(diǎn)】越權(quán)代理與無權(quán)代理

【解析】A項(xiàng)，《合同法》第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。員工超越代理權(quán)限與1公司訂立的買賣合同有效，該公司應(yīng)承擔(dān)民事法律后果。

B項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。與不知情的M簽訂的買賣合同雖超越經(jīng)營范圍，但未違反法律禁止性規(guī)定，該買賣合同有效，公司需承擔(dān)民事法律后果。

CD兩項(xiàng)，《民法總則》第171條第1款規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后。仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力。CD兩項(xiàng)均為沒有代理權(quán)的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。公司不予認(rèn)可，也即不予追認(rèn)，該民事責(zé)任由行為人承擔(dān)，公司不承擔(dān)法律后果。

28．甲、乙系夫妻，有一子丙。丙與丁結(jié)婚，生有一女戊。2008年丙去世，丁與庚再婚，二人一起照顧甲、乙的生活起居。2015年5月甲去世。對甲遺產(chǎn)的繼承，第一順序繼承人有（　　）。

A．乙

B．丁

C．戊

D．庚

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【答案】ABC

【考點(diǎn)】法定繼承順序

【解析】A項(xiàng)，《繼承法》第10條第1款規(guī)定，遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序?yàn)榕渑肌⒆优⒏改浮Ｒ沂羌椎呐渑迹堑谝豁樞蚶^承人。

B項(xiàng)，《繼承法》第12條規(guī)定，喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。丁是甲的兒媳，喪偶后對公婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)，是第一順序繼承人。

C項(xiàng)，《繼承法》第11條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。丙是甲的子女，先于甲死亡，由丙的女兒戊代位繼承。因?yàn)楸堑谝豁樞蚶^承人，所以戊也是第一順序繼承人。

D項(xiàng)，根據(jù)《繼承法》第10條第1款規(guī)定，庚不是甲的第一順序法定繼承人。

29．小明在父母離異后跟隨母親生活。某日午休時(shí)，小明在幼兒園與小朋友小剛打鬧，幼兒園老師余某因外面接電話而未能發(fā)現(xiàn)和制止，小明將小剛的頭打傷。對于小剛的損害，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的有（　　）。

A．小明的母親

B．幼兒園

C．小明的父親

D．余某

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【答案】ACD

【考點(diǎn)】學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任

【解析】AC兩項(xiàng)，《侵權(quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定，無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。本題中，小剛是無民事行為能力人，其在幼兒園學(xué)習(xí)期間受到人身損害，應(yīng)由幼兒園承擔(dān)責(zé)任。幼兒園不能證明盡到了教育、管理職責(zé)，因?yàn)橛變簣@教師因外出接電話才未能發(fā)現(xiàn)和制止小明的行為，幼兒園存在明顯過錯(cuò)。小明的父母不需要承擔(dān)責(zé)任。

BD兩項(xiàng)，《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本題中，余某是幼兒園的員工，其因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害，應(yīng)由幼兒園承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，余某不承擔(dān)責(zé)任。

30．下列民事權(quán)益中，受我國侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的有（　　）。

A．婚姻自主權(quán)

B．擔(dān)保物權(quán)

C．股權(quán)

D．商業(yè)秘密

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【答案】ABCD

【考點(diǎn)】侵權(quán)責(zé)任法的客體

【解析】《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。商業(yè)秘密屬于廣義的知識產(chǎn)權(quán)范疇，侵犯商業(yè)秘密的行為，也需要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

三、簡答題：第31～34小題。每小題10分。共40分。

31．簡述牽連犯的概念及要件。

【分析】本題主要考查牽連犯的內(nèi)容。牽連犯的主要特征是所觸犯的兩個(gè)罪名之間具有牽連關(guān)系，即一罪或數(shù)罪是他罪的手段行為或結(jié)果行為。本題主要回答牽連犯的概念和構(gòu)成要件。

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答：（1）牽連犯，是指出于一個(gè)犯罪目的，實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，數(shù)個(gè)行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪狀態(tài)。（2分）

（2）牽連犯的要件包括下列情形：

①牽連犯是以實(shí)施一個(gè)犯罪為目的。這是牽連犯的本罪。牽連犯是為了實(shí)施某一犯罪，其方法行為或結(jié)果行為，又構(gòu)成另一獨(dú)立的犯罪，這是牽連犯的他罪。牽連犯的本罪是一個(gè)犯罪，他罪是圍繞本罪而成立的。如果行為人出于實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪的目的，在此目的支配下實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪。這個(gè)犯罪不構(gòu)成牽連犯。（2分）

②牽連犯必須具有兩個(gè)以上的行為。這是牽連犯與想象競合犯的重要區(qū)別。即牽連犯是數(shù)個(gè)行為，想象競合犯是一個(gè)行為。牽連犯的數(shù)個(gè)行為表現(xiàn)為兩種情況：一是目的行為與方法行為（或稱手段行為）；二是原因行為與結(jié)果行為。（2分）

③牽連犯的數(shù)個(gè)行為之間必須具有牽連關(guān)系。如何認(rèn)定有無牽連關(guān)系，在刑法理論上有主觀說、客觀說和折中說的分歧。主觀說認(rèn)為有無牽連關(guān)系應(yīng)以行人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，即行為人主觀意思上以手段或結(jié)果的關(guān)系使其與本罪發(fā)生牽連，即為有牽連關(guān)系。客觀說認(rèn)為有無牽連關(guān)系應(yīng)以客觀的事實(shí)是否具有牽連的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)。折中說認(rèn)為本罪與方法行為或結(jié)果行為的牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面考查，即行為人在主觀上具有牽連的意思，在客觀上具有通常的方法或結(jié)果關(guān)系。（2分）

④牽連犯的數(shù)個(gè)行為必須觸犯不同的罪名。這就是牽連犯以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名。（2分）

32．簡述危害公共安全罪的概念及共同特征。

【分析】本題主要考查危害公共安全罪。危害公共安全罪中，多數(shù)犯罪行為方式為作為，少數(shù)犯罪行為方式為不作為。且危害公共安全罪中不少罪名是危險(xiǎn)犯，不是結(jié)果犯。它們的共同特征主要從犯罪行為的四個(gè)構(gòu)成要件來分析。考生在答題時(shí)，即使題目中未明確要求答出概念，考生也可先答出概念，再根據(jù)四要件答出相關(guān)內(nèi)容。

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答：（1）危害公共安全罪，是指故意或者過失地實(shí)施危及不特定或多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全的行為。（2分）

危害公共安全罪，嚴(yán)重破壞社會治安秩序，危害和威脅著公民的生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全，是社會危害性和危險(xiǎn)性較大的一類犯罪，被規(guī)定在刑法分則第二章，彰顯出立法者對此類犯罪嚴(yán)重危害性的重視。

（2）我國《刑法》分則第二章規(guī)定的危害公共安全罪有：放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪等。其共同的特征包括以下四方面：

①客體，是社會的公共安全。即不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全。（3分）

②客觀方面，表現(xiàn)為實(shí)施危及公共安全。危害公共安全的行為可以作為的方式實(shí)施，也可以不作為方式實(shí)施。危害公共安全的行為，包括已經(jīng)造成實(shí)際損害結(jié)果的行為，也包括雖未造成實(shí)際損害結(jié)果，但足以造成嚴(yán)重后果，危害不特定多人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全的行為。（3分）

③主體，既有一般主體，又有特殊主體。大多數(shù)犯罪，如放火罪、劫持航空器罪等，由一般主體構(gòu)成；少數(shù)犯罪要求由從事特定業(yè)務(wù)或具有特定職務(wù)的人員構(gòu)成，如非法出租、出借槍支罪的主體，為依法配備、配置槍支的人員；重大飛行事故罪的主體為民用航空活動的空勤人員和地面人員。（1分）

④主觀方面，既有故意，也有過失。具體而言：一是只能由故意構(gòu)成的犯罪。出于故意的罪，有些只能是直接故意，如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪等，有些直接故意和間接故意都可以構(gòu)成，如放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等。二是只能由過失構(gòu)成的犯罪，如重大責(zé)任事故罪、交通肇事罪等。（1分）

33．簡述商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容。

【分析】本題考查商標(biāo)權(quán)的主要內(nèi)容，商標(biāo)權(quán)主要包括獨(dú)占使用權(quán)、禁止權(quán)、許可權(quán)以及轉(zhuǎn)讓權(quán)等。因此，需要從這四個(gè)權(quán)利中簡單分析。

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答：（1）商標(biāo)權(quán)，是指依據(jù)商標(biāo)理論和商標(biāo)法法律制度的宗旨，商標(biāo)權(quán)應(yīng)是商標(biāo)所有人對其商標(biāo)的使用享有的支配權(quán)。

（2）商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容主要包括專用權(quán)、禁止權(quán)、許可權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)等。（2分）

①專用權(quán)，是指商標(biāo)權(quán)人對其注冊商標(biāo)享有獨(dú)占性使用的權(quán)利。商標(biāo)的使用方式主要包括直接使用于商品、商品包裝、商品容器，也包括間接地將商標(biāo)使用于商品交易文書、商品廣告宣傳、展覽及其他業(yè)務(wù)活動中。專用權(quán)的效力范圍，以核準(zhǔn)注冊和商標(biāo)和核定使用的商品為限。（2分）

②禁止權(quán)，是指商標(biāo)權(quán)人禁止任何第三方未經(jīng)其許可在相同或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)是一種絕對權(quán)，具有較強(qiáng)的排他性。（2分）

③許可權(quán)，是指注冊商標(biāo)所有人將其對注冊商標(biāo)的專用權(quán)許可他人行使的權(quán)利。許可他人使用注冊商標(biāo)是商標(biāo)所有人利用商標(biāo)權(quán)的一種重要方式。行使此項(xiàng)權(quán)利的法律形式是商標(biāo)所有人作為許可人與被許可人簽訂許可使用合同。（2分）

④轉(zhuǎn)讓權(quán)，是指注冊商標(biāo)所有人將其對注冊商標(biāo)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人所有的權(quán)利。注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的法律后果是商標(biāo)權(quán)利主體變更。轉(zhuǎn)讓權(quán)是商標(biāo)所有人對其商標(biāo)權(quán)最重要的一種處分方式。轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)，應(yīng)由雙方當(dāng)事人簽訂合同，并應(yīng)共同向商標(biāo)局提出申請，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)公告后方為有效。（2分）

34．簡述侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由。

【分析】本題主要考查了侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由。侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由主要規(guī)定在侵權(quán)法的第三章，而且只規(guī)定了6種情形，但是理論和實(shí)務(wù)上有所不同，所以根據(jù)抗辯事由的性質(zhì)可以分為正當(dāng)理由及外來原因兩大類，分別討論。考生在掌握此類知識點(diǎn)時(shí)要結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》的具體規(guī)定掌握每一類侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由。

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答：（1）侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由，是指在民事侵權(quán)法律關(guān)系中，加害人針對受害人提出的民事賠償請求提出合理原因，要求免除或減輕其賠償責(zé)任的事實(shí)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”就是對侵權(quán)責(zé)任抗辯事由的規(guī)定。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由，《侵權(quán)責(zé)任法》僅規(guī)定了受害人過錯(cuò)、受害人故意、第三人過錯(cuò)、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)六種情形，而對理論和實(shí)務(wù)上認(rèn)可的依法執(zhí)行職務(wù)、受害人同意、自助行為、意外事故等免責(zé)事由沒有作出規(guī)定。

（2）根據(jù)侵權(quán)責(zé)任抗辯事由的性質(zhì)可以分為正當(dāng)理由和外來原因兩大類。

①正當(dāng)理由，是指行為人實(shí)施了損害他人的行為，但該行為是合法的、正當(dāng)?shù)模蚨袨槿丝梢悦獬謾?quán)責(zé)任。正當(dāng)理由著眼于加害行為本身的合法性或合理性進(jìn)行抗辯。常見的正當(dāng)理由包括依法執(zhí)行公務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、受害人同意、自助行為。（5分）

②外來原因，是指因行為人之外的原因而造成損害，行為人據(jù)此可以免除或減輕侵權(quán)責(zé)任，即行為人將損害的發(fā)生全部或部分地歸因于某種外部事件或者他人行為，從而主張其行為不構(gòu)成或者不單獨(dú)構(gòu)成法律上應(yīng)對該損害負(fù)責(zé)的原因。外來原因包括不可抗力、意外事故、受害人的過錯(cuò)、第三人的過錯(cuò)。（5分）

四、論述題：第35～36小題。每小題15分，共30分。

35．試論我國刑法中的法律認(rèn)識錯(cuò)誤。

【分析】刑法中法律認(rèn)識錯(cuò)誤的上位概念是刑法上的認(rèn)識錯(cuò)誤。所以對法律認(rèn)識錯(cuò)誤的理解應(yīng)放在認(rèn)識錯(cuò)誤的概念下去理解。我國法律認(rèn)識錯(cuò)誤主要表現(xiàn)為三種情況，分別是假想的非罪、假想的犯罪以及對罪名和罪刑輕重的誤解。

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答：（1）法律認(rèn)識錯(cuò)誤的上位概念是刑法上的認(rèn)識錯(cuò)誤，我國刑法理論通說認(rèn)為，認(rèn)識錯(cuò)誤是指行為人對自己行為的刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)事實(shí)情況產(chǎn)生的不正確認(rèn)識。根據(jù)該通說觀點(diǎn)，我國刑法中的法律認(rèn)識錯(cuò)誤，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪或者應(yīng)當(dāng)受到什么樣的刑事處罰的不正確認(rèn)識。（3分）

（2）我國刑法中的法律認(rèn)識錯(cuò)誤通常表現(xiàn)為三種情況：

①假想的非罪。這是一種法律上的消極錯(cuò)誤。行為被法律規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為不是犯罪。假想非罪的法律認(rèn)識錯(cuò)誤一般包含兩種情形：一是把不具有社會危害性的正當(dāng)合法行為誤認(rèn)為是犯罪行為，例如把正當(dāng)防衛(wèi)行為當(dāng)作犯罪的情況；二是把具有一般社會危害性但不構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是犯罪行為，例如把盜竊價(jià)值不足200元財(cái)物的行為當(dāng)作盜竊罪的情況。此種情形原則上不排除罪責(zé)，但可以酌情減輕罪責(zé)，行為人不是明知不可為而為之，主觀惡性較小。（4分）

②假想的犯罪。這是一種法律上的積極錯(cuò)誤。行為人的行為在法律上不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪。假想犯罪一般包含兩種情況：一是把不具有社會危害性的正當(dāng)合法行為誤認(rèn)為是犯罪行為，二是把具有一般社會危害性但不構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是犯罪行為。行為人假想犯罪并不改變其行為的法律性質(zhì)，不成立犯罪。（4分）

③對罪名和罪刑輕重發(fā)生誤解。行為人已經(jīng)認(rèn)識到自己的行為構(gòu)成犯罪，但對應(yīng)成立的罪名或應(yīng)受刑罰的輕重產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識。對罪名的認(rèn)識錯(cuò)誤，例如盜竊后被失主發(fā)現(xiàn)，為逃逸對失主使用暴力的，行為人認(rèn)為是盜竊罪，實(shí)應(yīng)定搶劫罪；對量刑的認(rèn)識錯(cuò)誤，例如行為人不知刑法對加重或減輕情節(jié)有從重或從輕處罰的規(guī)定而受到與自己預(yù)想不同的刑罰。這種對法律的誤解不涉及行為人有無違法性意識，不影響罪過的有無以及大小，不影響定罪量刑。（4分）

36．試論民法基本原則的含義和功能。

【分析】本題主要考查民法的基本原則，考查的角度主要有兩個(gè)，分別是含義和功能。民法的基本原則的內(nèi)容包括自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、禁止權(quán)利濫用原則、公序良俗原則以及節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境原則。關(guān)于功能，考生需要從基本原則的具體體現(xiàn)和作用出發(fā)，加以理解。言之有理即可。

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答：（1）民法的基本原則是民事立法、民事行為和民事司法的基本準(zhǔn)則，是民法的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，表達(dá)民法的基本價(jià)值取向，是高度抽象的民事行為規(guī)范和價(jià)值判斷準(zhǔn)則。2017年我國頒布的《民法總則》第4條至第9條分別規(guī)定了六大原則：平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則以及節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境原則。

①平等原則，是民事主體在從事民事活動中的法律地位平等；平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，構(gòu)成了意思自治原則的邏輯前提。

②意思自治原則，民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。意思自治原則是民法最重要、最有代表性的原則，是民法基本理念的體現(xiàn)；民法最重要的使命就是確認(rèn)并保證民事主體自由的實(shí)現(xiàn)。

③公平原則，民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)，謀求當(dāng)事人之間的利益衡平。在交易領(lǐng)域內(nèi)，公平原則是對意思自治原則的有益補(bǔ)充。

④誠實(shí)信用原則，將最低限度的道德要求上升為法律要求，以謀求個(gè)人利益與社會公共利益的和諧。

⑤公序良俗原則，包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩項(xiàng)內(nèi)容，對個(gè)人利益與國家利益以及個(gè)人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。誠實(shí)信用原則和公序良俗原則是對意思自治原則的必要限制，力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。

⑥節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境原則，也稱綠色原則。生態(tài)文明建設(shè)是我國社會主義建設(shè)的一個(gè)重要方面，為了體現(xiàn)這一精神，我國《民法總則》新加該項(xiàng)基本原則，其要求民事主體在從事民事活動中注重環(huán)境保護(hù)。（3分）

（2）民法基本原則的功能包括：

①民事立法的指導(dǎo)方針。民法的基本原則，蘊(yùn)含著民法調(diào)控社會生活所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)、所欲達(dá)致的理想。它一方面蘊(yùn)含著包括民法在內(nèi)所有部門法都應(yīng)信奉的基本價(jià)值準(zhǔn)則；另一方面集中體現(xiàn)了民法區(qū)別于其他法律，尤其是行政法和經(jīng)濟(jì)法的特征。它貫穿于整個(gè)民事立法，確定了民事立法的基本價(jià)值取向，是制定具體民法規(guī)范、設(shè)計(jì)具體民法制度的基礎(chǔ)。在制定民事立法的過程中，立法者應(yīng)遵循體系強(qiáng)制的要求，將各項(xiàng)民法的基本原則落實(shí)到相應(yīng)的民法制度和規(guī)范中。在進(jìn)行立法解釋的過程中，民法的基本原則也是立法者解釋的準(zhǔn)則。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)民法體系化的要求，保持各項(xiàng)民法制度和規(guī)范在價(jià)值取向上的和諧，為類似問題類似處理的法治原則的實(shí)現(xiàn)開辟可能。例如平等原則作為民法的基礎(chǔ)原則指導(dǎo)民事立法旨在調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系；意思自治原則是民法基本理念的體現(xiàn)，指導(dǎo)民事立法確認(rèn)并保證民事主體自由的實(shí)現(xiàn)。（4分）

②民事主體應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則。民事主體所進(jìn)行的各項(xiàng)民事活動，不僅要遵循具體的民法規(guī)范，還要遵循民法的基本原則。在現(xiàn)行法上對于民事主體的民事活動欠缺相應(yīng)的具體民法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整時(shí)，民事主體應(yīng)依民法基本原則的要求進(jìn)行民事活動。民法的基本原則對應(yīng)著民法上的強(qiáng)行性規(guī)范，民事主體不得約定在民事活動中排除民法基本原則的適用。民事主體約定排除民法基本原則適用的條款屬于違反效力性強(qiáng)制性規(guī)范的條款，應(yīng)被認(rèn)定為絕對無效。例如公平原則，誠實(shí)信用原則，公序良俗原則均是民事主體從事民事活動應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則（4分）

③解釋民事法律法規(guī)和填補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)。民法的基本原則不直接涉及民事主體具體的權(quán)利和義務(wù)，具有高度的抽象性。“它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果”，在未經(jīng)足夠的具體化以前不能作為裁判者的裁判規(guī)范。但裁判者在裁斷民事案件時(shí)，須對所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，以闡明法律規(guī)范的含義，確定特定法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果，并辨別法律規(guī)范的類型。裁判者在對法律條文進(jìn)行解釋時(shí)，如有兩種相反的含義，應(yīng)采用其中符合民法基本原則的含義。無論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。另外，如果裁判者在裁斷案件時(shí)，在現(xiàn)行法上未能獲得據(jù)以作出裁判的依據(jù)，這就表明在現(xiàn)行法上存在法律漏洞。此時(shí)，裁判者應(yīng)依據(jù)民法的基本原則來進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充，創(chuàng)制裁斷糾紛的法律規(guī)范。我國《民法總則》第10條規(guī)定，處理民事糾紛時(shí)不得違背公序良俗原則。這就體現(xiàn)在處理民事糾紛時(shí)未能找到法律依據(jù)可依據(jù)基本原則進(jìn)行處理。（4分）

（要求對上述三種功能作具體闡釋，否則酌情扣分；如以某一具體民法基本原則為例論述的，酌情給分。）

五、案例分析題：第37～38小題，每小題20分。共40分。

37．甲（男，19周歲）召集乙（男，15周歲）、丙（男，17周歲）實(shí)施盜竊。在甲、乙破窗入室后，負(fù)責(zé)望風(fēng)的丙因害怕而逃離現(xiàn)場。甲、乙竊得儲物間的財(cái)物后共同進(jìn)入臥室，乙發(fā)現(xiàn)女主人王某正在熟睡，遂對其實(shí)施強(qiáng)奸，乙得逞后甲也欲強(qiáng)奸王某，但因太緊張未能得逞。之后，二人攜帶財(cái)物逃離現(xiàn)場。

請根據(jù)上述材料，回答下列問題并說明理由：

（1）甲、乙、丙的行為應(yīng)如何定罪？

（2）甲、乙、丙具備哪些法定量刑情節(jié)？

【分析】本題主要考查刑法中的定罪與量刑。材料中的當(dāng)事人成立共同犯罪，共同犯罪要求行為人必須具備刑事責(zé)任能力、達(dá)到刑事責(zé)任年齡。客觀方面必須具有共同犯罪的行為，主觀方面具有共同犯罪的故意。共同故意的形成一般在行為前，本題是在事中形成犯罪故意。此題難度較大，需要考生具有較高的分析能力。在刑法案例中，一般會考查法定量刑情節(jié)，考生一定要掌握自首、立功、未成年人、從犯等常考的法定量刑情節(jié)。

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答：（1）①甲構(gòu)成盜竊罪、強(qiáng)奸罪，乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪，丙構(gòu)成盜竊罪。（3分）

《刑法》第264條規(guī)定，入戶盜竊定盜竊罪；甲召集乙、丙入戶盜竊，甲、丙均滿16周歲，構(gòu)成盜竊罪，乙未滿16周歲不構(gòu)成盜竊罪。《刑法》第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”甲、乙、丙三人形成共同故意并共同實(shí)施了盜竊行為，其中甲是實(shí)行犯，丙是幫助犯，乙因不滿16周歲，不構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪。（4分）

②甲、乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同犯罪。

根據(jù)《刑法》第236條的規(guī)定，乙的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。甲以默示方式與乙形成實(shí)施強(qiáng)奸的事中故意，于乙之后欲對受害人實(shí)施強(qiáng)奸行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同犯罪。由于強(qiáng)奸超出了原來共同盜竊的故意，丙與甲、乙不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同犯罪。（3分）

（2）①甲在盜竊罪中是主犯。（2分）甲在強(qiáng)奸罪中具有輪奸這一法定加重處罰情節(jié)。（2分）

②乙在強(qiáng)奸罪中具有犯罪時(shí)不滿18周歲這一法定從輕或減輕情節(jié)，同時(shí)具有輪奸這一法定加重處罰情節(jié)。（3分）

③丙在盜竊罪中具有從犯這一法定從輕、減輕或免除處罰情節(jié)，以及犯罪時(shí)不滿18周歲這一法定從輕或減輕情節(jié)。（3分）

38．2014年6月27日，甲公司與乙公司簽訂《模具加工合同》，約定：甲公司委托乙公司加工3個(gè)模具，編號分別為模具1號、模具2號、模具3號，總價(jià)款100萬元；乙公司應(yīng)于2014年8月20日前交付模具；甲公司應(yīng)在合同簽訂之日交付定金30萬元，于模具交付之日起3個(gè)月內(nèi)付清全部價(jià)款。合同簽訂當(dāng)日，甲公司依約交付定金30萬元。

乙公司將3個(gè)模具加工完畢后，按照甲公司的通知，于2014年8月17日將1號模具、2號模具分別交付給甲公司下屬的A公司、B公司。因甲公司在另一筆業(yè)務(wù)中尚欠乙公司30萬元貨款，乙公司留置了價(jià)值20萬元的3號模具。

2014年9月17日，甲公司以乙公司未交付3號模具構(gòu)成嚴(yán)重違約為由，通知乙公司解除合同。

請根據(jù)上述材料，回答下列問題：

（1）甲公司與乙公司簽訂的是何種有名合同？

（2）定金條款效力如何？為什么？

（3）乙公司是否可以行使留置權(quán)？為什么？

（4）甲公司是否有權(quán)解除合同？為什么？

【分析】本題是材料分析題，主要考查承攬合同、定金條款、留置權(quán)以及合同的解除權(quán)。考查的內(nèi)容較為綜合，考生需要一問一答，按點(diǎn)答題。

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答：（1）承攬合同。（3分）根據(jù)我國《合同法》分則第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。”本案例中甲公司與乙公司簽訂的合同符合承攬合同要求。

（2）部分有效，部分無效。（2分）根據(jù)我國《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。故30萬元定金中20萬元的部分有效，10萬元的部分無效。（3分）

（3）可以。（2分）《物權(quán)法》第231條規(guī)定：“債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。”雖然乙公司留置3號模具并非基于承攬合同，而是基于另一筆債權(quán)，但乙公司留置該模具屬于企業(yè)之間的留置，企業(yè)之間的留置不限于同一法律關(guān)系，故乙公司可行使留置權(quán)。（4分）

（4）無權(quán)。（2分）乙公司已按照甲公司的要求交付1號模具、2號模具，未交付3號模具有合法理由，乙公司未違約，故甲公司無權(quán)解除合同。（4分）