2011年中山大學822刑法學B卷考研真題及詳解[視頻講解]

中山大學

2011年碩士研究生入學考試試題

考試科目：822刑法學B卷

一、名詞解釋（6題，每題5分，共30分）

1．論理解釋

2．狀態犯

3．戰時緩刑

4．不起訴

5．上訴不加刑

6．監視居住

二、法條分析（2題，每題15分，共30分）

1．我國刑法第10條規定，“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！闭堈f明該發條的含義有哪些？

2．我國刑法第25條第2款規定，“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！?/p>

請說明該法條的含義有哪些？

三、案例分析題（2題，每題15分，共30分）

1．被告人張某甲，女，37歲，無業。被告人張某乙，男，35歲，工人。1997年11月，被告人胡某（另案處理）將被害人韓某某殺害后，將其尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只印有球形門鎖字樣的紙箱中，再用印有申藤飼料字樣的編織袋套住并用打包機封住。嗣后，胡某以內裝毒品為名，唆使被告人張某甲和張某乙幫其將兩只包裹送往南京。被告人張某甲、張某乙按照胡某的旨意，于1997年11月30日中午從余姚市乘出租車駛抵南京，將兩只包裹寄存于南京火車站小件寄存處。后因尸體腐爛，于1998年4月8日案發。問：對張某的行為如何定性？為什么？

2．被告人張某，男，21歲，農民。

2008年12月，張某潛入胡某家中盜竊貴重物品時，被主人胡某發現，張某棄下財物奪門而逃，胡某也沒有再追趕。張某就躲在胡某家墻根處的草垛里睡了一晚，第二天早上村長高某路過時，發現張某行蹤詭秘，就對其盤問。張某以為高某發現了自己昨晚的盜竊行為，就對高某進行打擊，致其重傷。

問：對張某的行為如何定性？為什么？

四、論述題（2題，每題30分，共60分）

1．論刑法中規定排除犯罪事由的原因及其種類。

2．論逮捕的條件。

參考答案

中山大學

2011年碩士研究生入學考試試題

考試科目：822刑法學B卷

一、名詞解釋（6題，每題5分，共30分）

1．論理解釋

【分析】這考查的是刑法總則中的解釋原則的問題，解釋原則根據解釋的方法的不同，分為文理解釋和倫理解釋。文理解釋是按字面意思解釋，而這里考查的是倫理解釋。這個問題很基礎，因此難度適中。

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答：論理解釋又稱目的解釋方法，按照立法精神，根據具體案件，從邏輯上進行的解釋，即不拘于法律規范的字面含義，也不拘于制定法律當時的立法動機，而從現時社會關系發展的需要出發，以合理的目的所進行的解釋。

具體細分，論理解釋主要包括擴大解釋、縮小解釋、當然解釋、反對解釋、補正解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的論解釋等方法。

（1）擴大解釋，是指超過被解釋對象的字面含義或日常含義范圍，如擴展、使用該字詞的較為邊緣含義，但沒有超出該詞句的應有含義范圍，或者說仍在該條文用語“可能具有的含義”范圍之內，因此也沒有超出一般國民的預測可能性。

（2）縮小解釋，是刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義廣，于是限制字面含義，使其符合刑法的真實含義。

（3）當然解釋，即刑法規定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用范圍之內。

（4）反對解釋，是根據刑法條文的正面表述，推導其反面含義的解釋方法。

2．狀態犯

【分析】犯罪按照其不法行為與不法狀態的時間關系分為狀態犯、繼續犯。這里是對狀態犯的考查。盡量結合兩者之間的差異來說明這個問題，這個概念同學們很可能會忽視，而且可能不知道如何寫出6分的知識點來，所以難度偏大。

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答：犯罪行為一經實施，當即發生危害結果，犯罪既遂，犯罪行為也隨之結束或終了，但基于該犯罪行為所產生的不法狀態仍繼續存在。狀態犯不同于繼續犯，繼續犯是不法行為與不法狀態同時處于持續狀態，而狀態犯的不法行為已經完成，只存在不法狀態的繼續。犯罪人在不法狀態下對犯罪對象的處置行為，不具有可罰性。如盜竊罪是典型的狀態犯。對于這種行為，刑法理論稱為不可罰之事后行為。狀態犯的追訴時效，應從行為實施之日即行為終了之日開始計算，而不能從不法狀態結束之日起算。

3．戰時緩刑

【分析】緩刑是非常重要的一個量刑制度，緩刑和假釋是經?？嫉闹R點。尤其是對于今年的考生來說，由于《刑法修正案（八）》的出現，緩刑一度成為了熱點問題，緩刑分為一般緩刑和戰時緩刑，這里是對戰時緩刑的考查。主要從概念和特征進行作答。

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答：戰時緩刑，又稱特殊緩刑，是指在戰時對判處3年以下有期徒刑沒有現實危險的軍人，暫緩執行其刑罰，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處的制度。戰時緩刑的特點包括：①戰時緩刑考驗期限的全部或者一部分必須在戰時；②戰時緩刑只適用于被判處3年以下有期徒刑沒有現實危險的犯罪軍人；③戰時緩刑沒有確定的考驗期；④戰時緩刑撤銷緩刑的條件是要戴罪立功，并且有立功的表現；⑤戰時緩刑撤銷時不僅撤銷原判刑罰，而且不以犯罪論處。

4．不起訴

【分析】這里考查的是刑事訴訟中對于檢察機關做出的不起訴的考查，立案、偵查、起訴這三個階段時常考之處，考生應在此多留心。這道題難度比較小，主要從概念和分類進行作答。

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答：不起訴，是指人民檢察院對于公安機關偵查終結移送起訴的案件和自行偵查終結的案件進行審查后，認為犯罪嫌疑人的行為不構成犯罪或者有其他不應當追究刑事責任的情形，或者證據不足，不符合起訴條件，作出不起訴決定的一項訴訟活動。不起訴有三種，即法定不起訴、酌定不起訴和證據不足不起訴。公安機關認為人民檢察院作出的不起訴決定有錯誤的時候，可以要求復議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。

5．上訴不加刑

【分析】這是刑事訴訟法中對于上訴中被告的人權保障的規定，是為了避免因為被告上訴而遭受到不公平的待遇。

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答：上訴不加刑，是指第二審人民法院審判只有被告人一方提出上訴的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罰的審判原則。即對于被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，二審法院經過審理決定改判時，只能適用比原判決為輕的刑罰，不能適用比原判決為重的刑罰，也不得變相加重被告人的刑罰。但是，人民檢察院抗訴或自訴人上訴的案件，不受該規定的限制。上訴不加刑原則有利于保障被告人充分行使辯護權。

6．監視居住

【分析】這是刑事強制措施中的一種，尤其是2012年刑事訴訟法修改以后，監視居住更是成為了一個重點。該考點很基礎，理論性不強，因此總體難度不大。這道題主要從概念、特征中入手作答。

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答：監視居住是指公安機關、人民檢察院和人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中，未經批準不得離開住處或指定的居所，并對其行動加以監視的一種方法。其特點是被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人只能在居住的區域內活動，并受到執行機關的監視，所以是限制人身自由的一種強制方法。目的是限制犯罪嫌疑人、被告人的行動和自由，使之不妨礙偵查、審判工作的進行。監視居住的期限為6個月。

二、法條分析（2題，每題15分，共30分）

1．我國刑法第10條規定，“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！闭堈f明該法條的含義有哪些？

【分析】這道題考查的是刑法中的管轄問題，以及對外國判決的處理問題，這個法條平時同學們可能都沒有太注意，沒怎么關注，因此看起來不太難的一道題，反而難住了同學們，尤其是有些同學無法找對考點在哪里。這道題既要考慮到罪犯已經受到過一定的刑事責任，又要維護我國的主權。

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答：（1）這一條款規定的是我國刑法的屬人管轄權。

（2）該條規定的理由

屬人原則是指凡是本國人犯罪的，不論是在本國領域內還是領域外，一律使用本國刑法。中華人民共和國公民在中華人民共和國領域內犯罪的，自然應當適用我國刑法。中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外，即受到我國法律的保護，享受應有的權利，也要遵守我國的法律，承擔一定的任務。他們在國外犯了罪，原則上適用我國刑法。但是，中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯罪的情況，畢竟與在中華人民共和國領域內的犯罪有所差別，即我國刑法對中國人在我國領域外的犯罪的，實行有選擇有重點的屬人管轄權。

（3）根據屬人管轄權，我國刑法適用的條件

①法定刑上的規定的條件

如果同時具備以下兩個條件，我國刑法應當管轄：我國公民在我國領域外犯的是我國刑法典規定的罪；所犯的罪在我國刑法典中規定的最高刑為3年以上有期徒刑。如果在國外所犯的罪，我國刑法沒有規定為犯罪的，不應當追究責任；如果在國外所犯的罪，按刑法典規定的最高法定刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

②身份上規定的條件

如果同時具備以下兩個條件的，我國刑法應當管轄：犯罪人是中華人民共和國國家工作人員或者軍人；在我國領域外犯的是我國刑法典規定之罪。該情況不受具體犯罪的法定刑高低的限制。

（4）我國刑法中屬人管轄權的優點

我國刑法規定：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！边@表明，我國是獨立自主的主權國家，不受外國審判效力的約束；但是又要從實際出發，如果犯罪人在外國已經接受過刑罰處罰的，可以考慮免除或者減輕處罰。這體現了原則性和靈活性的結合。

2．我國刑法第25條第2款規定，“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”

請說明該法條的含義有哪些？

【分析】這里考查的是刑法總則的共同犯罪，共同犯罪理論性很強，因此有一定的難度。這里考查了共同犯罪主觀上必須是故意，同時也考查了對共犯的處罰方式，考查的面也很廣，因此，同學們做這道題的時候很容易丟分。

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答：（1）該條說明共同過失犯罪不屬于共同犯罪的范圍。

（2）共同犯罪的構成

①共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪在主體上要求必須是兩個以上適格的犯罪主體；在客觀方面要求必須有共同犯罪的行為；在主觀方面要求必須有共同犯罪的故意。其中，共同犯罪的故意是共同犯罪的主觀基礎。在構成共同犯罪的三個條件中，共同犯罪故意起著核心的和關鍵的作用。

②共同犯罪故意，包含兩層意思：a．從罪過形式上，強調只能故意。這樣，不僅排斥過失，而且要求每個共同犯罪人無一例外的都出于故意。b．從罪過內容上，強調共同的故意認識因素和共同的故意意志因素。這樣，每個共同犯罪人不僅明知自己在實施某種犯罪行為，而且還明知其它共同犯罪人和自己以其共同實施這種犯罪行為。

（3）共同過失犯罪

共同過失犯罪，即二人以上的共同過失行為造成一個危害社會的結果。在共同犯罪的問題上，行為共同說認為的各共犯人的關系，不是數人共犯特定之罪的關系，而是共同表現的主觀惡性關系，即只要在實施前構成要件的、前法律的行為具有意思的聯系即可，而不要求數人具有共同實現犯罪的意思聯絡。因而行為共同說是承認過時共犯也成立共同犯罪的。

（4）共同過時犯罪不構成共同犯罪

共同犯罪的特點在于二人以上通過意思聯系形成共同犯罪故意，使各共同犯罪人的行為成為一個彼此配合、互相支持的有機犯罪整體，因而具有更大的社會危害性。而共同過失犯罪，彼此之間沒有意思聯系，不可能形成一個互相支持和配合的有機整體。

（5）共同犯罪的處罰原則

刑法總則中規定共同犯罪的意義之一在于各共犯者分工不同，或者所起的作用、所處的地位不同，需要分清刑事責任，而在共同過失犯罪的場合，沒有組織犯、實行犯、教唆犯、幫助犯的分工，也沒有主犯、從犯、脅從犯的差別，只要根據各自過失責任的大小分別定過失犯罪就可以了，不需要按照共同犯罪處理。

三、案例分析題（2題，每題15分，共30分）

1．被告人張某甲，女，37歲，無業。被告人張某乙，男，35歲，工人。1997年11月，被告人胡某（另案處理）將被害人韓某某殺害后，將其尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只印有球形門鎖字樣的紙箱中，再用印有申藤飼料字樣的編織袋套住并用打包機封住。嗣后，胡某以內裝毒品為名，唆使被告人張某甲和張某乙幫其將兩只包裹送往南京。被告人張某甲、張某乙按照胡某的旨意，于1997年11月30日中午從余姚市乘出租車駛抵南京，將兩只包裹寄存于南京火車站小件寄存處。后因尸體腐爛，于1998年4月8日案發。問：對張某的行為如何定性？為什么？

【分析】這是考查了刑法分則中毒品的罪名，今年是爆了個冷門，往年案例分析題都是考查的侵犯人身權利和財產權利章節的知識，今年卻考了一個相對不是那么重點的毒品一類的罪名。

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答：（1）張某甲和張某乙的行為構成運輸毒品罪（未遂）。

（2）理由如下：

①張某甲和張某乙與胡某之間不構成故意殺人罪的共犯。共同犯罪的構成要求二人以上共同故意犯罪。行為人在主觀方面有共同犯罪的故意，客觀上實施了共同犯罪的行為。在本案中，胡某獨自殺害了韓某某，事后向張某甲和張某乙隱瞞了這一事實。雖然張某甲和張某乙在客觀上幫助胡某轉移了韓某某的尸體，但是在不知情的情況下誤以為是毒品，所以不構成故意殺人罪的幫助犯。

②張某甲與張某乙攜帶自認為是“毒品”的包裹，在境內運輸，主觀上有運輸毒品的故意，客觀上實施了運輸的行為，已經構成運輸毒品罪。至于行為人不知是受蒙騙而將尸體當作毒品運輸，屬于刑法上的認識錯誤。這種情況下行為人主觀上具有運輸毒品的故意，客觀上實施了運輸的行為，應認定為運輸毒品罪（未遂）。

2．被告人張某，男，21歲，農民。

2008年12月，張某潛入胡某家中盜竊貴重物品時，被主人胡某發現，張某棄下財物奪門而逃，胡某也沒有再追趕。張某就躲在胡某家墻根處的草垛里睡了一晚，第二天早上村長高某路過時，發現張某行蹤詭秘，就對其盤問。張某以為高某發現了自己昨晚的盜竊行為，就對高某進行打擊，致其重傷。

問：對張某的行為如何定性？為什么？

【分析】這是一道考查刑法分則的罪名，考查的侵害人身權利和財產權利這兩大類罪名，本來這兩大塊知識點也屬于重點之重，因此總體難度不大。這道題的分歧就在于是前后兩個行為是一個過程還是兩個過程。

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答：張某的行為應定盜竊罪和故意傷害罪實行數罪并罰。

（1）根據《刑法》第264條的規定，行為人以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的，應當立案。本案中，張某盜竊貴重物品，符合盜竊罪的要件，構成盜竊罪。

（2）根據《刑法》第234條的規定，故意傷害他人身體的，應當立案。故意傷害他人，只有達到法定的輕傷，重傷標準時，才構成故意傷害罪，予以立案。本案中，張某對高某打擊致其重傷的行為，構成故意傷害罪。

（3）《刑法》第269條規定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，按照刑法第二百六十三條(即搶劫罪)的規定定罪處罰?！奔扔斜┝Φ囊幎ê彤攬龅囊幎?，也有暴力使用目的的規定，即暴力的使用是為“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”。本案中，張某對高某的故意傷害行為與其盜竊行為無關，因此不轉化成搶劫罪。

四、論述題（2題，每題30分，共60分）

1．論刑法中規定排除犯罪事由的原因及其種類。

【分析】這是刑法總則的內容，排除犯罪事由中，正當防衛和緊急避險是法律明文規定的，而其他的是都未被規定。這道題總體來說，難度略大，因此理論性很強，而且考點多，同學們在做這道題的時候一定要答題全面，避免丟分。

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答：排除犯罪的事由，是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結果或危險狀態，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實際上沒有犯罪的社會危害性，并不符合犯罪構成，依法不成立犯罪的事由。排除犯罪的事由和種類主要包括以下幾個方面：

（1）正當防衛

正當防衛，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛行為不負刑事責任。正當防衛成立的條件有：

①存在現實的不法侵害；

②不法侵害正在進行；

③針對不法侵害人本人進行防衛；

④沒有明顯超過必要限度造成重大損害。

（2）緊急避險

緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已給另一較小或者同等法益造成損害的行為。緊急避險的條件有：

①法益面臨現實危險；

②危險正在發生；

③出于不得已而損害另一法益；

④沒有超過必要限度造成不應有的損害。

（3）法令行為

法令行為，是指基于成文法律、法令、法規的規定，作為行使權利或者承擔義務所實施的行為。由于法令行為是法律本身所允許乃至鼓勵的、形成法秩序的一部分的行為，因而是合法行為，不是犯罪行為。法令行為包括：

①法律基于政策理由排除犯罪性的行為；

②法律有意明示了合法性條件的行為；

③職權（職務）行為；

④權利（義務）行為。

（4）正當業務行為

正當業務行為，是指雖然沒有法律、法令、法規的直接規定，但在社會生活上被認為是正當的業務上的行為。

（5）被害人的承諾

被害人的承諾，符合一定條件，便可以排除損害被害人法益的行為的犯罪性。被害人請求或者許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法益。既然如此，法律就沒有必要予以保護；損害被放棄的法益的行為，就不構成犯罪。

（6）自救行為

自救行為，是指法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復的情況下，依靠自己的力量救濟法益的行為。

（7）義務沖突

義務沖突，是指存在兩個以上不相容的義務，為了履行其中的某種義務，而不得已不履行其他義務的情況。

2．論逮捕的條件。

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【分析】這是刑事訴訟法中的內容，是刑事強制措施之一，考查的東西都是法律的內容，因此難度一般，但是要答題全面，這道題主要從逮捕的概念、條件中入手進行作答。

答：（1）逮捕是指人民法院、人民檢察院和公安機關在一定期限內剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，并進行審查的強制方法。

（2）逮捕的條件

①有證據證明有犯罪事實。

這是適用逮捕的事實條件，也是適用逮捕的前提條件。這一條件包含三方面的內容：

a．有證據證明發生了犯罪事實；

b．有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；

c．證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。

②可能判處徒刑以上刑罰。

這是適用逮捕的刑罰條件，它是指根據已經獲得的證據所能認定的事實，依照刑法規定可能對犯罪嫌疑人或者被告人的行為判處有期徒刑以上的刑罰。即逮捕只適用于罪行較為嚴重的犯罪嫌疑人、被告人。如果根據現有證據和《刑法》的有關規定，對犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的犯罪不可能判處徒刑以上刑罰，就不應當批準或者決定逮捕。

③采取取保候審、監視居住等方法尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的。

逮捕是以完全剝奪公民個人的人身自由為內容的，無論是從保護公民的人身權利角度考慮，還是從節約國家司法資源、降低司法成本的角度考慮，都應當盡可能避免適用逮捕措施。因此，即使犯罪嫌疑人、被告人完全符合上述兩個條件，如果適用取保候審、監視居住等方法已經足以防止發生社會危險性，就不應當予以逮捕；只有當不采取逮捕措施，就無法保證刑事訴訟活動的順利進行時，才能逮捕犯罪嫌疑人、被告人。

以上三個條件是一個有機聯系的整體，必須同時具備，缺一不可。