2012年廈門大學705法理學和憲法學考研真題[視頻講解]

廈門大學2012年

法理學和憲法學（代碼705）真題及詳解

主講教師：譚渝丹

一、參考教材教輔

教材（3本）

1．《法理學》（第四版，張文顯主編，高等教育出版社與北京大學出版社）

2．《憲法學原理》（朱福惠主編，廈門大學出版社）

教材都變了！所以希望考生注意參考書的變化！這些參考書目都是很好的書，希望大家好好復習！

教輔（１本，圣才考研網主編，中國石化出版社）

張文顯《法理學》（第4版）筆記和考研真題詳解

二、試題特點

1．題型及分值分布

主要題型分為：名詞解釋、簡答題、分析題和論述題。

法理學試題和憲法學試題各75分，題型與分值均如下：

（1）名詞解釋（每題5分，共40分）

（2）簡答題（每題10分，共40分）

（3）分析題（每題15分，30分）

（4）論述題（每題20分，40分）

2．考試內容

90%以上的考試內容都在參考書目中。

三、本試題與其他相關試題比較

1．本試題與其他年份試題簡單比較：題型、考試范圍、難易程度等。

題型沒有變化，題目順序有所變化。采取了先憲法學，然后法理學題目的方式。考生可以看看2010年：先法理后憲法；2011年：先法理后憲法。希望考生拿到試卷后注意區分題目的安排。

考試范圍基本上沒有變， 仍然是以參考書目為主，少數題目超出了參考書目范圍，考察考生的知識面。

從實體的難度來看，分析題和論述題仍然是難點，尤其是分析題重點考察考生運用法律對當前社會的熱點問題的分析能力。

2．本試題與其他學校相同專業試題簡單比較：題型、考試內容、難易程度等。

由于廈大的題型沒有變化，所以同其它學校同專業的試題差別同前幾年基本相同，在此不贅述。此外，需要注意，廈大法學院的考題各個專業在初試題目都是一樣的，只是復試進行了區別。本試卷是主要考察公法，而民法和刑法卷中刑法可以說也是公法。所以廈大的初試考題重點在于對公法的考察。

廈門大學2012年法理學和憲法學（代碼705）真題

招生專業：法學院、知識產權研究院、地學部（海洋與地球學院，環境與塵態學院）各相關專業

一、名詞解釋（每題5分，共40分）

1．制憲機構

2．居民委員會

3．基本權利沖突

4．獲得物質幫助權

5．法的編纂

6．司法平等原則

7．推定權利

8．法的溯及力

二、簡答題（每題10分，共40分）

1．簡述美國學者卡爾·羅文斯坦（Karl Lowenstein）的憲法分類。

2．簡述中國憲法中的分工與制約原則。

3．簡答法律職業的特征。

4．簡答法律解釋的原則。

三、分析題（每題15分，共30分）

1．湖南衛視連續舉行的“超男”、“快女”等選秀節目收視率較高。2011年，國家廣電總局要求禁止在黃金時段播出此類選秀節目。試分析國家廣電總局的這一要求涉及到公民的哪些基本權利，其合憲性如何。

2．2011年10月，廣東佛山發生了“小悅悅事件”。一司機肇事撞倒并碾壓過小悅悅后逃逸，經過的18個路人都對此冷眼漠視，只有最后一名拾荒阿姨陳賢妹上前施以援手。有人主張對這些冷漠的路人予以法律制裁或今后要制定要求路人負有救助義務的法律。請結合法律與道德的關系分析可否通過法律提升道德。　　【2010年論述題】

四、論述題（每題20分，共40分）

1．憲法上的人民主權原則與基本人權原則之關系。

2．請談談你對法治與人治之間差別的看法。

視頻講解

廈門大學2012年

法理學和憲法學（代碼705）真題及詳解

招生專業：法學院、知識產權研究院、地學部（海洋與地球學院，環境與塵態學院）各相關專業

一、名詞解釋（每題5分，共40分）

1．制憲機構

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】（2007年論述題：論憲法的創制權；2010年憲法學論述題：論制憲權的內涵與意義）首先回答制憲機構的定義。其次回答制憲機構的特征：政治權威機構的支持+廣泛的民意。

答：制憲機構是由某一政治社會的政治權威機構轉換而成，或者是由該政治權威機構所設立。制憲機構是行使憲法創制權的惟一機構。制憲機構的代表通常具有廣泛性，代表各方面的利益。無論是基于何種情形，一個有效的制憲機構的成立，必須有該政治社會的政治權威機構的支持或者參與；而一個合法、正當的制憲機構的形成，則必須具有廣泛的民意基礎。制憲機構能否具有這兩個基本特征，是憲法創制過程能否順利實現，所創制的憲法能否是一部有效的、良好的憲法的關鍵所在。雖然對憲法草案進行權威性審定、并確定是否通過該法案的主體只能是專門的制憲機構，但是，制憲機構本身并沒有孤立于政治社會之外，他們必然會受到各種政治勢力的影響。即在制憲機構通過該憲法草案之后，還必須由其他政治權威機構批準或者認可，該憲法草案才能最終生效。

2．居民委員會

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】本題目比較簡單，都是參考書目中的內容。基層群眾性自治組織包含居民委員會和村民委員會。都是屬于地方政府。前者是在城鎮設置，后者在農村設置。回答本題從以下幾個方面即可：概念，設置目的，自治性的特點。

答：居民委員會是群眾自治性的居民組織，是以基層社區為基礎而設立的，且只存在于基層社區，它沒有上下級組織，更沒有全國統一性組織。根據居民居住狀況，按照便于居民自治的原則，一般在100戶至700戶的范圍內設立居民委員會。不設區的市、市轄區的人民政府或者它的派出機關對居民委員會的工作可以給予指導、支持和幫助。居民自治是居民委員會設立的宗旨，根據居民居住狀況，按照便于居民自治的原則設立居民委員會，則是居民委員會設立的本質要求。它的活動具有明顯的自治性，它通過居民的自我管理、自我服務開展工作，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。

3．基本權利沖突

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】本題目在2012以前的參考書目中并沒有，是新參考書目中的內容。所以考生最好對新參考書目的序言進行閱讀，了解新版的大綱和內容有哪些調整。這些新增內容是考生在復習的時候需要重點掌握的。就本題而言回答一下幾個方面：權利沖突的概念，權里沖突產生的原因，權利沖突的體現。每個方面用一句話總結歸納作答即可。

答：基本權利的沖突是指數個基本權利主體的基本權利相互對立，一個基本權利主體在行使其權利時會侵害另一個主體的基本權利。也就是說，一個主體的基本權利的實現是以其他主體的基本權利的犧牲為代價的。由于憲法所保障的利益與價值多元，基本權利的主張之間相互對立是極為正常的現象。依據各項基本權利之本質，有些基本權利沖突是顯而易見的，也有一些基本權利的沖突是隱含的，是要在憲法的具體實踐中才會表現出來的。解決基本權利沖突的惟一方式就是憲法保障實施。

4．獲得物質幫助權

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】本題簡單。它是公民基本權利的內容，2011年考察了受教育權。該權利不屬于政治性權利，而屬于經濟性權利。回答本題需要注意公民只有在特定情形下才能享受該權利，正如選舉權只有18歲以上才享有。考生可以從養老，醫療和勞動保險制度來記憶。就本題的回答而言：物質幫助權的含義，物質幫助的形式。如果不能記住具體條文，可以不予回答法條內容。

答：物質幫助權是指公民因特定原因不能通過正當途徑獲得必要的物質生活資料時，從國家和社會獲得生活保障、享受社會福利的一種權利。物質幫助的形式有多種多樣，如生活費、救濟費、撫恤金、補助費、醫療費等。我國現行憲法第45條規定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。

視頻二維碼（掃碼觀看）

　　5．法的編纂

【分析】本題目在參考書目中未出現，但是該題目不應該成為難點。舊的參考書目中涉及了該內容。考生回答本題時首先回答定義，其次回答它的特點。考生需要注意法的編纂，不是簡單的將所有法律合并在一起。法的編纂是立法主體的能動的立法活動，且按照一定的標準進行選擇存廢增刪。因此，其他主體所進行的編纂不是法的編纂。

答：法的編纂又稱法律編纂、法典編纂，指立法主體在法的清理和匯編的基礎上，將現存同類法或同一部門法加以研究審查，從統一的原則出發，決定它們的存廢，對它們加以修改、補充，最終形成集中、統一和系統的法。法的編纂的特點在于：它是一項重要的立法活動，應由有權立法的機關依法定程序進行；其結果是產生新法或法典。法的編纂的主要任務是統一同類有關規范性法律文件，以及刪除原有法中已過時的或其他不合適的部分，消除法和立法中的矛盾、混亂，形成系統的整體。

6．司法平等原則

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】2011年的考題考查了司法獨立原則。可見法的實施章節考察的頻率也是很高。

答：司法平等原則是現代法律平等原則——法律面前人人平等原則在司法活動中的具體體現。在我國，司法平等原則具體地體現為“公民在法律面前一律平等”的原則。它是指各級國家司法機關及其司法人員在處理案件、行使司法權時，對于任何公民，不論其民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限等有何差別，也不論其出身、政治歷史、社會地位和政治地位有何不同，在適用法律上一律平等，不允許有任何的特殊和差別。

視頻二維碼（掃碼觀看）

　　7．推定權利

【分析】2010年考查了原有權利（第一性權利），是權利和義務章節對權利的分類。該章節很多名詞概念，都具有可考性。希望考生在復習的時候將該章的名詞解釋都總結歸納，進行專項記憶。此外，考生要注意，很多概念都有2個以上的稱呼，因此，不要出現知道第一性權利的概念，但不知道原有權利就是第一性權利，從而丟分的狀況。推定權利是根據一定的規則推定的法律條文沒有明文規定的法定權利。因此，推定權利本身也是法定權利。考生首先回答法定權利，然后回答推定權利即可。

答：法定權利是通過實在法律明確規定或通過立法綱領、法律原則加以宣布的、以規范與觀念形態存在的權利。在重視法治和人權的國家，法定權利是權利的主要存在形態。法定權利不限于法律明文規定的權利，也包括根據社會經濟、政治和文化發展水平，依照法律的精神和邏輯推定出來的權利，即“推定權利”。根據現代法治精神，當法律沒有明文規定時，一般情況下不允許對法定義務進行隨意推定。

8．法的溯及力

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】該題目簡單，屬于法的時間效力。即新頒布的法律對生效前的行為和時間是否適用的問題。在刑法的參考書目中對于刑法的溯及力有非常詳細的介紹。考生實在想不起法理學中的規定時，可以就刑法中的規定進行作答。就本題而言，首先回答法的溯及力的含義，然后回答法的溯及力的一般原則。

答：法的溯及力，屬于法的時間效力的一部分，是指新法對它生效前所發生的行為和事件可加以適用的效力。法是規范現時社會關系和指引主體現時行為的準則，未公布前，人們不可能明了將來的法規范哪些社會關系，允許或禁止哪些行為，也談不上按尚未制定的法去辦事。因此，一般來說，法只適用于生效后發生的行為和事件，不適用于生效前的行為和事件，即不應有溯及既往的效力，特別是有關侵權、違約的法和刑事法，更不適宜有溯及既往的效力。這就是法不溯及既往的原則。

二、簡答題（每題10分，共40分）

1．簡述美國學者卡爾·羅文斯坦（Karl Lowenstein）的憲法分類。

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】本題的本身比較難。首先，考生可能被題目中的學者名字所迷惑，從而認為該內容超出了參考書目。因為，參考書目中只提及了羅文斯坦，且未提及英文。其次，參考書目僅提及了三個概念的含義，考生可進一步閱讀該部分內容的腳注。如果考生有充裕的時間在復習過程中能夠利用腳注拓展閱讀，回答本題就會比較容易了。不過考生實在不知道如何回答，至少答出參考書目中的內容。

就該題目的答題內容而言：先回答他提出的憲法分類的標準——憲法是否實施。其次，就每個憲法類別進行解釋即可。其中“規范憲法”曾經以名詞解釋的形式考查過。

答：羅文斯坦從存在論的角度，首先對維爾的憲法分類理論進行了批判，他認為剛性憲法與柔性憲法的區分是形式和非現實的，修改憲法程序作為分類標準已失去了實踐意義。其他分類方法的出發點是憲法所體現的統治類型，并沒有涉及憲法本身的關系。他提出的憲法分類有：

（1）獨創憲法（original）與模仿憲法（derivative）。獨創憲法是為了形成政治權力和國家意志而新創造的、本源的統治制度的憲法。模仿憲法是指以國外已存在的憲法為原型，模仿其內容的憲法。他認為，獨創和模仿憲法是一種價值判斷，真正獨創的憲法是很少的。

（2）意識形態憲法（ideologically programmatic）與意識形態中立憲法（ideologically neutral）。意識形態憲法是標榜意識形態或包含其方針的憲法；意識形態中立憲法是指意識形態上保持中立，只規定實用性內容的憲法。

（3）規范憲法（normative）與名目憲法（nominal）。羅文斯坦以權力過程的現實是否與憲法規范相一致為標準，把憲法分為規范憲法和名目憲法。規范憲法是指“憲法規范支配政治過程的情況，也就是權力過程服從憲法規范的憲法”。他認為，規范憲法不僅在法的意義上是有效的，而且全社會必須要遵守。規范憲法實際上是成文化的立憲主義的憲法規范，是一種“活著的憲法”。名目憲法是指“憲法規范只是作為一種法的形式起作用，政治過程不受憲法規范的制約，是一種缺乏現實適應性的憲法。”

2．簡述中國憲法中的分工與制約原則。

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】分工原則是憲法司法基本原則之一。其他三個原則是人民主權，基本人權和法治原則。本套試題以論述題的形式考查了人民主權和基本人權原則的關系。所以本章的內容在本套試卷中就考了30分。希望考生注意，今年考了的題目，明年并不是不會考，只是可能會以不同的形式考查，例如在分析題和名詞解釋題中考查。此外本題審題是需要注意，僅回答“中國”憲法的分工制約原則，而不是“美國”憲法中的“分權制衡”原則。回答本題從以下幾個方面：分工制約原則是什么含義；分工制約原則在中國憲法中的體現——立法行政司法機關之間的關系；分工制約原則和分權制衡原則的區別。

答：（1）分權與制衡原則

分權與制衡原則，包括分權與制衡兩個部分，分權是指把國家權力分為立法、行政和司法三個部分，分別由三個國家機關獨立行使；而制衡則指這三個國家機關在行使權力的過程中保持一種互相平衡、互相制約的關系。分工與制約原則是社會主義的表現形式。

（2）社會主義的分工與制約原則與資本主義的三權分立與制衡原則的區別

①從思想淵源上看，三權分立與制衡原則以近代自然法學派的社會契約論作為理論基礎，而社會主義國家的分工與制約原則則以馬克思主義的國家學說作為理論依據。

②從行使的方式來看，資本主義國家的分權與制衡原則主要采用以權制權來保證資本主義民主制度的穩定；社會主義國家的分工與制約原則首先強調分工，而這種分工不是權力的對立，而是職能的分開，各種國家機關在憲法和法律規定的范圍內活動，彼此之間既分工又合作，不存在以權制權的問題。

③從實際運用上來看，資本主義國家的三權分立與制衡原則在實踐中表現為立法、行政和司法三個機關相互牽制，而立法機關被視為行使國家主權的機關，牽制立法機關勢必導致人民主權與三權分立原則在理論上的矛盾。社會主義國家強調權力機關的最高地位，不受行政機關和司法機關的牽制，因此人民主權與分工制約原則不存在理論上的矛盾。

（3）我國分工與制約原則的表現

①我國憲法規定中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關，全國人民代表大會及其常務委員會行使國家立法權；中華人民共和國主席是國家元首；中華人民共和國國務院是最高國家權力機關的執行機關，是最高行政機關；中華人民共和國中央軍事委員會是領導全國武裝力量的機關；人民法院是國家的審判機關，人民檢察院是國家的法律監督機關。即我國憲法實際上將國家機關的職能進行了適當的分工，各個國家機關各司其職、相互配合。

②我國憲法規定國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責受它監督。因此全國人民代表大會及其常務委員會有權制約由它選舉產生的國家機關，其制約的手段有：有權撤銷行政機關制定的行政法規和行政規章；人大代表有權依法定程序提出質詢案，受質詢的機關必須負責答復；有權依法定程序罷免國家行政機關、審判機關和檢察機關的主要領導人。

③我國的全國人民代表大會不受其他機關的制約，只受選民的制約，根據憲法的規定，全國人大代表受原選舉單位和選民的監督，原選舉單位和選民有權依照法定程序罷免本單位選出的代表。我國的行政機關和司法機關都由人民代表大會選舉產生，向人民代表大會負責并報告工作，都必須嚴格執行權力機關制定的法律，但是，為了充分保障人民的民主權利，保證執法機關正確執法，憲法規定行政機關和司法機關在本系統內實行監督和制約。

3．簡答法律職業的特征。

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】本題的內容都是法理學參考書目中的內容，相對比較容易。考生就法律職業的四個特征：技能特征，倫理特征，自治特征以及準入特征進行分析作答即可。

答：（1）法律職業的定義

法律職業是指以律師、檢察官與法官為代表的，受過專門的法律專業訓練，具有嫻熟的法律技能與倫理的人士所構成的具有自治性的職業共同體。

（2）法律職業的特征

結合法律職業的定義，可以看出法律職業具有以下特征：

①法律職業的技能特征

法律職業技能來源于法學教育，沒有發達的法學教育就沒有法律職業的形成。法學教育提供給法律職業的是系統的而不是零星的，是統一的而不是相互沖突的法律學問。這也是法律職業技能統一的前提。所以對于從事法律職業的人來說，職業技能是通過正規的法科專業學習與系統訓練而養成的，它以系統而統一的法學理論或法律學問為基礎，并在職業實踐中不間斷地培訓、學習和進取。

②法律職業的倫理特征

法律職業必須具備本職業特有的倫理。法律職業內部傳承著職業倫理，法律人實踐著這種職業倫理。法律職業倫理有別于大眾倫理和其他職業倫理，因為它受法律活動規律的制約，受法律職業技能的影響。顯然有別于大眾倫理“疾惡如仇”式的道德邏輯。法律職業倫理成為共同體內部的職業習慣、行為方式和信仰，從而維系著這個共同體的成員，克服因職業技術理性所帶來的職業弊端，并提升共同體的社會地位和聲譽。

③法律職業的自治特征

法律職業共同體成員專職從事法律活動，具有相當大的自主性或自治性。法律職業共同體成員職業化地從事法律活動，不受外部力量的干涉，他們對自己的職業性活動負責，自主或自治地決定自己的活動。這典型地表現在法官獨立地行使司法權，律師獨立地開展法務活動。此外，他們的組織機構也是獨立于其他機關或團體的。

④法律職業的準入特征

加入法律職業必將受到認真考查，獲得許可證，得到頭銜，如律師資格的取得。法律職業與醫生職業一樣是一個具有限制性、壟斷性特征的職業，未經專門訓練，未掌握特殊的技能與倫理的人不得進入這個職業的殿堂。所以需要設定職業準入制度以檢測申請者的素養。

4．簡答法律解釋的原則。

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】法律解釋的曾以名詞解釋的形式考查過。此題目屬于不能丟分的題。參考書目中有全部的內容。本題完全可以以分析或者論述題的形式出現。不過近年法理和憲法試卷簡答題一般是單一概念，而論述題是多個概念結合。因此，考生對于可能進行比較的兩組概念，應當把他們當做論述題或者分析題來理解和掌握。民法和刑法卷，則剛好相反，更傾向于對單一概念進行深入論述，而簡答多個概念。參考書目上的有多個點的內容，很多都可以被當做簡答題。因此，考生應當有意識的復習完每章節后，總結題目并整理答案。

本題而言：法律解釋的概念是什么；法律解釋的原則——合法性原則，合理性原則，法制統一原則，歷史和現實相統一的原則。

答：（1）法律解釋的定義

法律解釋是指對法律的內容和含義所做的說明。包括法律解釋的對象、法律解釋主體。

①法律解釋的對象，不限于狹義的“法律”，而是包括憲法、法律、法規在內的所有規范性法律文件。同時，法律解釋不僅是對個別法律條文、概念和術語的說明，而且也可以指對整個規范性法律文件的系統闡述。

②法律解釋的主體特指享有法定法律解釋權的人或組織。

（2）法律解釋的原則

法律解釋是隨著法治的發展而發展的。在我國，由于法制建設的不斷發展，法律解釋的重要性逐漸表現出來，為了保證法律的統一實施和不斷發展，我國的法律解釋應堅持以下法律解釋原則：

①合法性原則

法律解釋應該合乎法律的規定和基本精神。它包括三個方面的基本要求：

a．法律解釋應該按照法定權限和程序進行，不得越權解釋。

b．對低位階法律的解釋不得抵觸高位階的法律。

c．對法律概念和規則的解釋與法律原則必須保持一致。

②合理性原則

合理即合乎情理、公理、道理。在解釋法律時，將實踐證明正確的政策性規定及時轉化為具有法律效力的解釋性文件，就不僅是堅持合理性原則的體現，而且還是法治內在的特點和要求。其具體要求有：

a．符合社會現實和社會公理。

b．堅持尊重公序良俗。

c．順應客觀規律和社會發展趨勢，尊重科學。

d．要以黨的政策和國家政策為指導。

③法制統一原則

法制統一是法治的一項基本原則。法律解釋堅持法制統一原則，就是要求法律解釋應該在法治的范圍內進行。法制統一表現為法律的形式、內容和精神實質應該是高度一致的，法律的實施及其結果也應該是相同或相似的。因此，法律解釋堅持法制統一原則，具體內容包括：

a．要將需要解釋的法律規則、概念術語、技術性規定等方面的法律條款置于相應的法律、法規、條例中理解和把握，使解釋活動從屬于該法律文件的整體。

b．堅持各種法律解釋之間已經建立的效力等級關系，解釋工作要有全局觀念、法治觀念。

c．在法律解釋過程中，要建立和貫徹規范化的解釋技術。例如法律概念語言文字的統一、解釋文件體例的統一、各法律解釋主體所做法律解釋其名稱的規范化等，從技術上保證法律解釋活動服從法制統一的大局。

④歷史與現實相統一的原則

任何法律法規都有自己制定時的特殊歷史背景和歷史原因，包括當時的社會經濟發展需要、政治關系、某一歷史事件等。法律解釋需要結合法律制定時的歷史背景，深入了解立法意圖，把握立法原意。這就要求法律解釋工作要將歷史與現實結合起來，既考慮法律制定時的歷史條件和歷史要求，又考慮社會經濟政治狀況的變化。其中，現實的需要是兩者統一的基礎。

三、分析題（每題15分，共30分）

1．湖南衛視連續舉行的“超男”、“快女”等選秀節目收視率較高。2011年，國家廣電總局要求禁止在黃金時段播出此類選秀節目。試分析國家廣電總局的這一要求涉及到公民的哪些基本權利，其合憲性如何。

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】本道分析題比較簡單。雖然題目是用熱點問題的方式引出的，但是題目考點非常明確。首先，廣電總局的規定涉及哪些基本權利——定性為對基本權利的限制；其次，憲法規定對基本權利限制的條件；最后廣電總局的限制是否符合規定，即合憲性分析。

答：（1）憲法第47條規定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。”我國公民還享有從事體育活動以及有益于身心健康的文化娛樂活動等其他文化活動的自由。文化活動自由主包括主動性文化活動自由和享受性文化活動自由，廣電總局禁止在黃金時段播出“超男”“快女”類選秀節目，過于寬泛地限制了公民享受文化生活的時間選擇自由。

（2）基本權利限制的原則

憲法對公民基本權利的限制從根本上并不是為了限制“權利”，而是在現實的基礎上，為了使公民能更好地行使基本權利而創設的一種制度安排。協調權利與權利以及權利與權力之間的關系，確保權利實現結果的最大化是法律的使命。自由是通過限制而實現的。憲法對公民基本權利設立一般性界限，其他法律根據憲法的一般性條款對公民的基本權利做具體的限制性規定，但對公民的基本權利設置界限時必須要遵守一些基本的原則：

①限制的必要性

“必要”即“非這樣不足以達成目的”，對公民基本權利進行限制的前提條件為：

a．對公民的基本權利進行限制，必須要經過國家有權機關的認可。如果國家有權機關認為限制沒有必要，事實上對公民的基本權利進行限制并不能付諸于實踐。

b．對公民的基本權利設置界限必須要符合當時、當地的社會經濟發展水平、政治現實以及文化發展水平。如果超越了這個水平，則不符合“必要”性標準。

c．對公民的基本權利進行限制，其目的并不是要從本質上限制公民的基本權利，而是立足于維持一個現實的、良好的社會秩序前提下最大限度地保障公民的基本權利。因此，從維護秩序的角度上來分析，亦有必要對公民的基本權利進行限制。

②限制的適度性

適度，即指程度、數量、輕重上的合理。雖然應對自由加以限制，但是這種限制不能無邊無際，應該給個人保留一定的絕對不可受到侵犯的自由領域。如果過分侵犯自由的范圍，個人會感到他的生活范圍太小，而不利于發展他自己的自然能力，而這種能力是他追求理想目標的必需條件。自由是這樣，公民的其他基本權利也是如此，如果公民的基本權利受到了不合理的限制，社會就失去了其生存與發展的最根本因素。

③限制的平等性

滿足平等性的限制不是限制，而是自由。在對公民的基本權利設立限制時，還必須滿足平等性的要求，即對處于相同情況之下的主體的同樣一種基本權利均進行限制，而不能形成事實上的特權階層。

④限制的合法性

在正常情況下，各國均應使用法律來對公民的基本權利進行限制，主要是指其他法律對公民基本權利設立限制的合憲性。包括主體的合法性和程序的合法性。

（3）公民的權利和自由意味著國家的義務，國家在公民文化生活方面的義務既是一種消極的義務又是一種積極的義務。在消極義務方面要求政府不能侵犯公民的文化活動自由，不能過多地干預公民的文化生活。黃金時段正是公民休閑、娛樂的黃金時間，而觀看電視選秀節目也是很多公民的娛樂內容，廣電總局在未經任何法定程序，不符合公民基本權利限制的必要性的情況下要求“禁播”，顯然是違背憲法保障公民文化活動自由精神的。

2．2011年10月，廣東佛山發生了“小悅悅事件”。一司機肇事撞倒并碾壓過小悅悅后逃逸，經過的18個路人都對此冷眼漠視，只有最后一名拾荒阿姨陳賢妹上前施以援手。有人主張對這些冷漠的路人予以法律制裁或今后要制定要求路人負有救助義務的法律。請結合法律與道德的關系分析可否通過法律提升道德。

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】（2010論述題　法律與道德的關系）首先審題，確定考點范圍。

本題是真題的重現，只是以熱點問題引出問題。只要把握了本題的關鍵是回答法律與道德的關系，那么本題基本上就很簡單了。此外，題目要分析可否通過法律提升道德。因此，考生要結合材料，對當前社會下，法律對于道德的反作用進行回答，簡要分析法律本身的缺陷。考生可以采取贊同的觀點，也可以采取否認的觀點，但觀點要明確，并充分論證說理。

答：（1）法律與道德的關系

法與道德的關系，是法與文化關系中的一項重要具體內容，在運用法律調整社會關系時，人們必須認真對待和處理好這兩者的關系。道德是社會調整體系中的一種調整形式，它是人們關于善與惡、美與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀點、規范和原則的總和。

①法與道德的聯系

法與道德有著十分密切的聯系。包括縱的聯系和橫的聯系。

a．縱的聯系

縱的聯系，是指它們和其他社會現象間的共同關系。法和道德都是由社會物質生活條件所決定，都是為經濟基礎服務的。同時，它們又都受到一定階級的政治和社會意識形態的直接影響，并為實現一定階級的政治和社會意識形態服務。由此，法與統治階級的道德的縱的聯系決定著它們的社會階級本質和服務方向必然是共同的，因而它們的基本原則和主要內容必然是一致的。

b．橫的聯系

橫的聯系，是指它們之間的相互影響和相互作用。橫的聯系有三種情況：

第一，互相滲透。法貫穿著道德精神，它的許許多多的規范是根據道德原則或規范制定的。而道德的許多內容又是從法律中汲取的。

第二，互相制約。道德通過對法的某些規定的公正性和公正程度的評價，促使法的改、廢、立，使其符合統治階級的利益，保持法的倫理方向。法則通過立法和司法，促使某些道德規范的完善和道德的發展，制約不道德行為不得越出法律許可的范圍。

第三，互相保障。從實質上講，凡是違反法的行為，同時也是或可能是違反道德的行為；凡是違反道德的行為，也是（或可能是）違反法的要求的行為，盡管不一定必須直接追究違反者的法律責任。法是道德的政治支柱，道德是法的精神支柱。

②法與道德的區別

法與道德雖有密切聯系，但它們畢竟是上層建筑的不同部分，是性質不同的兩種規范體系，各有自己的特征。它們的區別可以概括為以下幾點：

a．表現形式不同。法是以“國家意志”形式出現的，表現在政權機關所制定的憲法、法律、法規、決議、條例、指示等規范性文件中。道德則是以“社會意志”形式出現的，作為“社會意志”，它有多種多樣的表現形式。

b．違反的后果不同。違反法律將承擔法律責任，受到法律明確規定的制裁。違反道德者通常受到社會輿論的輕蔑、批評、譴責。

c．調節人們行為的方式不同。在法律側重通過對正當利益的平等保護來調整社會關系的意義上，法律是以權利為本位的，而道德則是以義務為本位的。

d．調整的對象不同。法調整的是人們的外部行為，即意志的外在表現。道德則要求人們的外部行為和內在動機都符合道德準則。

e．規范體系的結構不同。法律有巨大的組織功能，而道德在這方面只能當配角。

（2）隨著市場經濟的發展，“小悅悅”事件的發生不是偶然。“見死不救”和“見義勇為”應該成為道德的上線，就是應該鼓勵全社會成員努力達到這個程度，這就需要相關法律的激勵作用。對于“小悅悅”事件的發生，是社會上多種因素共同作用的結果，不可片面認識。對于絕大多數的人來說，并不是沒有這個境界，關鍵是有諸多的后顧之憂，特別是面對著一些人的誤解以及可能遭受的損失，究竟如何保障自己的權益，這就要靠法律的保障了。

法律并不是萬能的，特別是在面對著一些道德層面的問題時候，用法律來取代道德不是一個好的辦法。我們只有通過法律的激勵作用，來保障人們的道德規范，才能避免“小悅悅”的悲劇在我們的社會上再次上演。

四、論述題（每題20分，共40分）

1．憲法上的人民主權原則與基本人權原則之關系。

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】如前分工制約原則所述，本題是對憲法兩大基本原則的分析。關于回答關系的題目的答題技巧再次不再贅述。就本題而言：首先分別回答——人民主權原則的概念，產生以及體現；基本人權原則的概念，產生以及體現；兩者的聯系。當然考生也可以采取另一種答題方式：兩原則的概念；兩原則歷史發展不同；兩原則在憲法中的體現不同；最后回答兩者的聯系。兩種方式各有所長，前者使得每個原則的內容更加的體系化，后者使得兩原則的差別更加具體化。

答：（1）人民主權原則

①人民主權原則的概念與歷史發展

主權是指國家的最高權力。人民主權是指國家中絕大多數人擁有國家的最高權力。在法國啟蒙思想家盧梭看來，主權是公意的具體表現，人民的公意表現為最高權力；人民是國家最高權力的來源，國家是自由的人民根據契約協議的產物，而政府的一切權力都是人民授予的。因此，國家的主人不是君主，而是人民，治理者只是受人民委托，因而主權只能屬于人民。人民主權學說的出現是國家學說發展史上的一大飛躍，是資產階級反對封建專制主義的銳利思想武器，是資產階級民主思想的核心。

②憲法對人民主權原則的確認

a．資本主義國家

人民主權學說最先為資本主義國家的憲法所采用形成了人民主權原則。除政治宣言宣告之外，資本主義國家的憲法還以規范的形式確認人民主權的原則以及人民行使權利的方式。

b．社會主義國家

社會主義國家也確立人民主權原則，在憲法中予以確認并且規定人民行使主權的方式，比如我國現行憲法第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的大會是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”

c．資本主義與社會主義在憲法確認人民主權原則的區別

第一，理論依據不同。資本主義國家的憲法確認的人民主權原則是以“社會契約”論作為理論基礎的，人民主權來源于相約組成國家的人們的“公意”，而公意又是超階級的，因此人民主權在形式上表現為全民的公意。社會主義憲法確認的人民主權原則是以馬克思主義的國家學說為理論基礎的，因此，人民主權是統治階級意志的表現，是統治階級的主權。

第二，實現方式有差異。資本主義憲法規定人民行使主權的方式是由代議機關來行使，但有些國家如瑞士，憲法規定公民具有修改憲法的創制權和復決權以及對憲法以外其他法律的復決權，這種創制權和復決權是一種直接民權，即由公民直接行使主權者的權力。資本主義國家的憲法一般沒有規定代議機關的議員應受選民和選舉團體監督的規定。而社會主義國家的憲法一般規定選民和選舉單位有權監督和撤換自己選出的代表。

③人民主權原則在我國憲法中的主要體現

社會主義國家的憲法普遍規定了“一切權力屬于人民”的原則。由于“一切權力屬于人民”是無產階級在創建自己的政權過程中，在批判性地繼承資產階級民主思想的基礎上，對人民主權原則的創造性的運用和發展，因此，“一切權力屬于人民”實質上也就是主權在民。

a．憲法第1條第1款明確規定：“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”同時，第2條第1款規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”

b．憲法同時規定實現人民主權的具體形式與途徑，如憲法第2條第2、3款規定：人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事務，管理社會事務。

（2）基本人權原則

①人權的概念與發展

人權是指作為一個人所應該享有的權利。人權的主體是“人”，首先指作為自然意義上的人。其次，人存在于社會關系之中，是具體的社會中的人，因而當人權與某一個體的人相結合時，則不能不打上這個人所處客觀社會歷史條件的烙印。但就人權最原始的意義而言，它在本質上首先屬于應有權利、道德權利。人權觀念的萌芽古已有之，但人權口號由17、18世紀西方資產階級啟蒙思想家最先提出。

②憲法確認基本人權的方式

基本人權原則最先在資產階級政治宣言中體現。繼政治宣言之后，基本人權還以憲法規范的形式表現出來，人權成為近現代憲法的主要內容，同樣，憲法也被視為保護人權的產物，是為保護人權而制定的。憲法確認基本人權的方式一般分為四種：

a．宣布承認和保障人權并以公民的基本權利作為表現基本人權的具體內容。意大利憲法、日本憲法、聯邦德國憲法即采用這種方式。

b．在憲法中不出現人權字樣，只規定公民基本權利的內容，如美國、委內瑞拉、埃及等國。

c．原則上確認基本人權，并對公民基本權利作出少量的規定，如法國現行憲法。

d．表現公民基本權利的憲法規范，一般采用禁止性規范與授權性規范相結合而以禁止性規范為主。

③基本人權原則在我國憲法中的體現

從《共同綱領》開始，我國憲法都規定公民的基本權利與義務，特別是2004年規定“國家尊重和保障人權”的憲法原則后，基本人權原則表現為國家的基本價值觀。

④我國憲法對人權的規定的特點

a．明確國家有尊重和保障人權的義務，并且對公民的基本權利包括公民的政治權利、經濟權利、文化權利和社會生活方面的權利進行了全面的規定，公民基本權利的范圍十分廣泛。

b．通過憲法修正案對私有財產權作出規定。2004年憲法修正案從根本上改變了我國憲法對私有財產權的規定，不僅明確規定對私有財產權的保護，同時也規定了政府不能隨意征收或者征用私有財產，只有在符合公共利益和法律規定且給予補償的條件下才能征收或者征用私有財產。

c．社會主義國家的憲法在表述公民基本權利時大量采用授權性規范，或者以授權性規范為主輔之以禁止性規范。

（3）人民主權原則與基本人權原則的關系

①人民主權原則與基本人權原則都是保障權利的原則性規定。既在指導思想上規定，也在具體行為上規定。讓人們的權利能夠真正實現。

②人民主權原則與基本人權原則的層次不同。人民主權原則是立足于國家主權，著眼于一國人民的權利的實現和保障；基本人權原則立足于世界人民權利，為的是實現世界范圍內的人權。

③在憲法原則中人民主權是邏輯起點，基本人權是終極目的。人民主權原則表達的是國家最高權力的合法性來源問題，即人民是國家權力的主體。基本人權原則強調的是國家權力目的的正當性問題，即國家權力服務于人權。人民主權與基本人權之間實際上暗藏張力，存在著競爭。這種張力表現在理論上即為當二者發生沖突時何者優先的問題，在實踐中表現為公民有無反抗權或者不服從權利以及進而對公民反抗權的態度問題。

2．請談談你對法治與人治之間差別的看法。

視頻二維碼（掃碼觀看）

【分析】憲法的基本原則之一是法治原則。因此，考生對法治不應陌生。不過考生要注意，本題是屬于法理學的內容。因此，首先最好根據法理學的知識回答，在回答完之后就憲法學的內容進行補充作答將會體現考生融會貫通的學習理解法律，將有助于得到高分。就本題而言，仍然是概念比較類，但是近須對差別進行總結。因此，回答本題：先回答法治本身的概念；人治的概念：人治和法治的區別；個人的看法。個人的看法可以在最后總結，也可以在回答兩者的區別是采取有傾向性的表述，從而表達個人觀點。個人觀點必須明確，而不是模棱兩可。考生談及個人觀點是，切忌武斷，需要有理有據的進行論述。

答：（1）法治與人治的定義

①法治，在英文中相當于“the Rule of Law”，應是以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態。

②人治是一種依靠領導人或統治者的意志來管理國家和社會，處理社會公共事務的治國方略、方式。它至少具有這樣幾個特征：a．人治的根據是領導人或統治者的意志；b．具有隨意專橫的性質；c．輕視法律；d．法律服從于領導人或統治者意志。

③人治是與法治同樣古老的社會現象。但是與法治所不同的是，很少有思想家給人治下過定義。人們一般認為，古希臘柏拉圖所主張的“賢人政治”，中國儒家所主張的“為政在人”就是人治。人治作為一種治國理念和方式，是一直與法治并存的。

（2）法治與人治的區別

法治與人治之間存在著這樣幾個方面的差異或者根本對立：

①領導人或統治者的地位不同。領導人或統治者的地位是區別法治與人治的重要標準之一。在法治中，法律是至高無上的，領導人或統治者都必須服從法律。即使領導人或統治者認為法律有所不妥，在法律未改變之前，也必須遵守法律，而不能隨意改變法律的規定。而在人治之中，領導人或統治者是至高無上的，他們擁有否定法律的特權。

②法律的地位和作用不同。在法治中，法律的地位是至高無上的，法律的作用是巨大的。而在人治之中，法律的地位是低下的，是被輕視的，法律的作用得不到有效發揮。尤其是在法律與權力相沖突的時候，讓步的總是法律。法律只是純粹的統治工具，而不是目的。

③權力是否受法律的約束不同。在法治中，雖然法律也要依賴于權力，但這是就整體而言的。就每個具體的權力來說，任何權力都必須服從法律。權力受法律的約束，是法治的基本特征之一。但在人治之中，權力常常是不受法律約束的。人治中的權力只服從權力，而最高的權力是不受法律約束的。

④是否具有民主、自由、平等和人權等價值觀念的不同。在價值觀念上，法治與人治有著根本的區別。法治總以民主作為自己的基礎和價值目標，同時把自由、平等、人權等作為自己的價值觀念加以貫徹。而人治總是與專制相聯系，不但不具有自由、平等和人權的價值目標，甚至是反自由、反平等、反人權的。法治與人治在價值觀念上的沖突和對立，必然導致在制度和規范設計上的矛盾。

⑤各自所要求和所具有的政治基礎不同。法治與人治總是在一定政治基礎上存在的，并作為一定政治體制的構成部分。從政治基礎來看，法治與人治根本不同。法治以民主制度作為政治基礎，人民在法治之中總有自己的地位。盡管這種民主并不盡善盡美，甚至還存在著很多不足，但是任何法律必須憑借一定的民主才能得以成立。但是人治總是以專制集權作為政治基礎。民主是人治的天敵，所以，所有的人治都必然會反對民主。

（3）法治與人治之別的總結

法治與人治是兩種不同的治國方針，是指導思想根本對立的統治階級進行階級統治和社會管理的工具。從人治到法治的發展，是人類文明進步的表現，是社會發展的保證。

真題點評

1．考點分值分布——民法學部分

 

注：2007—2012年，1.4節/2、法學的研究方法，3、馬克思主義法學的產生與發展，20、法的價值概述幾章節沒有題目。

1．重點

本套試題重點是“法的本體”和“法的運行”以及“法與社會”三編。 “法的運行”一編，對法的實施，法律職業以及法律方法章節都進行了考察。而“法與社會”編對法律與道德的關系以及法治和人治，總共占了35分。考查非常集中。“權利和義務”一章，多年以名詞解釋的方式進行考察，希望考生注意。

2．難點

本試卷的難點在于分析題。考生要對指定書目的知識十分熟悉，拓展知識面，必要時將法理學和憲法學知識相結合，靈活的運用法理學理論分析問題。

謝謝大家！