2013年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)811民法學(xué)考研真題及詳解

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2013年招收碩士研究生入學(xué)考試試題

專(zhuān)業(yè)：民商法學(xué)　 考試科目：811民法學(xué)

一、簡(jiǎn)答題

1．簡(jiǎn)述我國(guó)《繼承法》規(guī)定的遺產(chǎn)范圍及不足。

2．簡(jiǎn)述一般人格權(quán)的內(nèi)容和功能。

3．連帶之債的發(fā)生原因及體現(xiàn)。

4．民事責(zé)任與民事義務(wù)的區(qū)別。

5．我國(guó)《合同法》中承攬合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。

二、法條分析

《合同法》51條、最新買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋3有關(guān)無(wú)權(quán)處分效力。運(yùn)用民法學(xué)原理分析上述規(guī)定無(wú)權(quán)處分行為效力的立法變化。

三、論述題

意思自治原則與民事行為能力制度的關(guān)系。

四、案例分析題

2012年春節(jié)，四川彭州市通濟(jì)鎮(zhèn)村民吳某在其承包地發(fā)現(xiàn)露出地面的一小段烏木(烏木又稱(chēng)陰沉木，以楠木屬的金絲楠木最為昂貴)。2月初，吳某花錢(qián)請(qǐng)一位民間專(zhuān)家和北京一家探測(cè)公司探明地下有巨大的烏木。2月8日，吳某雇請(qǐng)了一臺(tái)挖掘機(jī)將巨大的烏木挖出了三分之二，此時(shí)通濟(jì)鎮(zhèn)派出所禁止吳某繼續(xù)挖掘。2月20日在通濟(jì)鎮(zhèn)政府組織下，從吳某的承包地中一共挖掘出7根烏木，據(jù)統(tǒng)計(jì)，每根烏木具有數(shù)百萬(wàn)的價(jià)值。通濟(jì)鎮(zhèn)政府以民法通則79條(所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國(guó)家所有)，主張烏木為國(guó)有，并獎(jiǎng)勵(lì)吳某7萬(wàn)元，吳某對(duì)其決定不服，向法院提起訴訟，主張以先占取得烏木的所有權(quán)

1．運(yùn)用物權(quán)法原理分析法該案中烏木的法律屬性。

2．你認(rèn)為本案應(yīng)如何處理較為穩(wěn)妥。

3．結(jié)合本案分析公權(quán)力與私權(quán)利應(yīng)如何協(xié)調(diào)。

參考答案

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2013年招收碩士研究生入學(xué)考試試題

專(zhuān)業(yè)：民商法學(xué)　 考試科目：811民法學(xué)

一、簡(jiǎn)答（一般每題15分左右，分值較高。近年來(lái)經(jīng)?？寂c中南老師近期發(fā)表的論文相關(guān)的題目。在答題時(shí)，應(yīng)在緊扣題目作答的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)展，如果能結(jié)合中南老師論文的觀點(diǎn)就更好了。）

1．簡(jiǎn)述我國(guó)《繼承法》規(guī)定的遺產(chǎn)范圍及不足。

答：（1）遺產(chǎn)范圍：我國(guó)《繼承法》第3條規(guī)定：“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)?！边@一定義為遺產(chǎn)概念的確定設(shè)置了四個(gè)限制性條件，即時(shí)間限制、性質(zhì)限制、主體限制、來(lái)源限制。據(jù)此，確定某項(xiàng)客體是否屬于遺產(chǎn)，就應(yīng)從這四個(gè)限制性條件入手。

其一，時(shí)間限制，即能夠作為遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)必須是在被繼承人死亡前就已存在。

其二，性質(zhì)限制，即能夠作為遺產(chǎn)的客體必須具有財(cái)產(chǎn)性。繼承的對(duì)象就是財(cái)產(chǎn)，一些人身性的客體不能作為遺產(chǎn)，比如榮譽(yù)。

其三，主體限制，即能夠作為遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)必須具有個(gè)體性。

其四，來(lái)源限制，即能夠作為遺產(chǎn)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)來(lái)源必須是合法的。

（2）不足：

①關(guān)于遺產(chǎn)概念的界定，可以對(duì)現(xiàn)行《繼承法》第3條規(guī)定進(jìn)行修正，不設(shè)置“合法性”限定：

②在遺產(chǎn)范圍中，應(yīng)明確規(guī)定遺產(chǎn)包括消極財(cái)產(chǎn)，即債務(wù)；

③在立法模式上，綜合采取概括式、列舉式和排除方式進(jìn)行規(guī)定；

④在對(duì)遺產(chǎn)范圍具體問(wèn)題的研究中，有些具有身份性的財(cái)產(chǎn)也是可以繼承的，但應(yīng)將其轉(zhuǎn)換為沒(méi)有身份要求的財(cái)產(chǎn)。

2．簡(jiǎn)述一般人格權(quán)的內(nèi)容和功能。

答：（1）一般人格權(quán)概念和內(nèi)容

一般人格權(quán)是指自然人和法人享有的，概括人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部?jī)?nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生和規(guī)定具體人格權(quán)的基本權(quán)利。

一般人格權(quán)的內(nèi)容包括人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)。

①人格獨(dú)立是民事主體對(duì)其人格獨(dú)立享有的，表現(xiàn)為民事主體在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主體都享有平等的主體資格，不受他人的支配、干涉和控制。人格獨(dú)立所包括的內(nèi)容是：民事主體的人格不受他人支配；民事主體的人格不受他人干涉；民事主體的人格不受他人控制。

②人格自由是經(jīng)過(guò)高度抽象概括的人格不受約束和控制的狀態(tài)，它既是指人格的自由地位，也是指人格的自由權(quán)利，是權(quán)利主體自主地參加社會(huì)活動(dòng)、享有權(quán)利、行使權(quán)力的基礎(chǔ)和前提。人格自由是民事主體享有一切權(quán)利的基礎(chǔ)和根源。人格自由所包含的內(nèi)容是：保持人格的自由；發(fā)展人格的自由。

③人格尊嚴(yán)是人格權(quán)的三大基本利益中最核心、最重要的利益。人格尊嚴(yán)是指民事主體作為一個(gè)人所應(yīng)有的最起碼的社會(huì)地位，并且應(yīng)受到社會(huì)和他人應(yīng)有的尊重。人格尊嚴(yán)是一種人的觀念，是自然人、法人對(duì)自身價(jià)值的認(rèn)識(shí)。

（2）一般人格權(quán)基本功能：

①解釋功能：由于一般人格權(quán)的高度概括性和抽象性，使它成為具體人格權(quán)的母權(quán)，成為對(duì)各項(xiàng)具體人格權(quán)具有指導(dǎo)意義的基本權(quán)利。當(dāng)對(duì)具體人格權(quán)進(jìn)行解釋的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一般人格權(quán)的基本原理和基本特征為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于有悖于一般人格權(quán)基本原理的對(duì)具體人格權(quán)的解釋?zhuān)瑧?yīng)屬無(wú)效。

②創(chuàng)造功能：人格權(quán)是一個(gè)不斷發(fā)展的概念。在近現(xiàn)代民事立法上，創(chuàng)造了大量的具體人格權(quán)，使具體人格權(quán)達(dá)到十?dāng)?shù)種，其種類(lèi)之多，使其他基本權(quán)利無(wú)法相比。這些權(quán)利的產(chǎn)生，無(wú)一不是依據(jù)一般人格權(quán)的淵源而創(chuàng)造出來(lái)的。

③補(bǔ)充功能：一般人格權(quán)具有高度的包容性，既可以概括現(xiàn)有的具體人格權(quán)，又可以創(chuàng)造新的人格權(quán)，還可以對(duì)尚未被具體人格權(quán)確認(rèn)保護(hù)的其他人格利益，發(fā)揮其補(bǔ)充功能，將這些具體人格利益概括在一般人格利益之中，以一般人格權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)。

3．連帶之債的發(fā)生原因及體現(xiàn)。

答：連帶之債是指多數(shù)債權(quán)人中的任何一人都有權(quán)請(qǐng)求對(duì)方履行全部債務(wù)，或多數(shù)債務(wù)人中的任何一人都有義務(wù)向債權(quán)人履行全部債務(wù)的債。

連帶之債的發(fā)生有兩方面的原因，即法律的規(guī)定和當(dāng)事人的約定。

（1）民法通則及司法解釋規(guī)定的連帶之債

①個(gè)人合伙債務(wù)：合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。

②企業(yè)法人聯(lián)營(yíng)債務(wù)《民法通則》第52條：企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

③代理關(guān)系中的連帶責(zé)任：一是委托書(shū)授權(quán)不明時(shí)產(chǎn)生的連帶責(zé)任。二是代理人和第三人串通產(chǎn)生的連帶責(zé)任。三是無(wú)權(quán)代理產(chǎn)生的連帶責(zé)任。四是代理關(guān)系中因違法行為產(chǎn)生的連帶責(zé)任。五是轉(zhuǎn)委托中的連帶責(zé)任。

④共同侵權(quán)行為人的連帶責(zé)任：《民法通則》第130條：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。

⑤連帶保證中的連帶責(zé)任：連帶保證是債權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿時(shí)，既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，又可以要求保證人履行保證債務(wù)。

⑥其他單行民事法律規(guī)定的連帶之債，如擔(dān)保法、票據(jù)法、海商法、公司法等。

（2）意定連帶之債

①合同。如連帶保證合同。

②單方法律行為。如基于遺贈(zèng)而產(chǎn)生的受贈(zèng)人之間連帶之債。

4．民事責(zé)任與民事義務(wù)的區(qū)別。

答：民事義務(wù)，指民事主體依照民法而負(fù)有的為保障其他民事主體實(shí)現(xiàn)民事利益而為一定行為或不為一定行為之約束。

民事責(zé)任，指民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。當(dāng)義務(wù)人未履行其法定或約定義務(wù)，或履行義務(wù)不符合相應(yīng)的規(guī)定或要求時(shí)，義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二者的區(qū)別：

（1）法律性質(zhì)不同。民事義務(wù)體現(xiàn)為一種現(xiàn)實(shí)的、具體的約束，是法律要求義務(wù)人必須履行的具體行為或不作為。民事責(zé)任是義務(wù)主體違反民事義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律上的不利后果，這種不利后果是潛在的、非現(xiàn)實(shí)的，是法律對(duì)權(quán)利人權(quán)利實(shí)現(xiàn)而設(shè)置的一種保障。

（2）發(fā)生條件不同。民事義務(wù)的發(fā)生條件是民事合法行為和某種適法的事實(shí)狀態(tài)。而民事責(zé)任的發(fā)生條件則是民事主體實(shí)施了違反其依法負(fù)擔(dān)的民事義務(wù)的民事違法行為。

（3）法律的拘束力不同。義務(wù)為“當(dāng)為”由義務(wù)人自覺(jué)履行，其法律的拘束力體現(xiàn)為民事主體受到法律潛在的強(qiáng)制和制裁。責(zé)任為“必為”，責(zé)任由國(guó)家強(qiáng)制履行，責(zé)任作為違法行為的法律后果，法律的強(qiáng)制和制裁則已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地落在了責(zé)任承擔(dān)者的頭上。

（4）義務(wù)與責(zé)任所包含的內(nèi)容不同——以承擔(dān)者所受之“不利益”的性質(zhì)為視角。民事義務(wù)對(duì)于負(fù)擔(dān)者而言，并非屬于真正的“不利益”，而法律責(zé)令民事主體承擔(dān)民事責(zé)任，是強(qiáng)制使其承擔(dān)真正的“不利益”。

（5）義務(wù)與責(zé)任的承擔(dān)者的范圍不同。任何民事主體都要依法承擔(dān)一定的民事義務(wù)。而民事責(zé)任，作為民事違法行為的民事法律后果，則不是任何民事主體都要承擔(dān)的。民事義務(wù)承擔(dān)者的范圍遠(yuǎn)大于民事責(zé)任承擔(dān)者的范圍，亦可以進(jìn)一步證明民事責(zé)任并不是民事義務(wù)的必然延伸或必然產(chǎn)物。

5．我國(guó)《合同法》中承攬合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。

答：承攬合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，是指在承攬工作完成中，工作成果或原材料因不可歸責(zé)于當(dāng)事人任何一方的是有而損毀滅失，其損失由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題。

承攬合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)應(yīng)分為以下幾種情況：

（1）工作成果需實(shí)際交付的，在工作成果交付前發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的，由承攬人負(fù)擔(dān)；交付后發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的，由定做人負(fù)擔(dān)。工作成果的損毀滅失發(fā)生在定做人受領(lǐng)遲延后的，則應(yīng)由定做人承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)。

（2）工作成果無(wú)需實(shí)際交付的，在工作完成前發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)由承攬人負(fù)擔(dān)；在工作完成后發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，則由定做人負(fù)擔(dān)。

（3）原料、材料由定做人提供而意外損毀滅失的風(fēng)險(xiǎn)。定做人提供的材料在攬人占有下意外損毀滅失的，應(yīng)區(qū)別材料的所有權(quán)歸何方，由材料的所有人承擔(dān)責(zé)任。承攬人占有定做人提供的材料，如因可歸責(zé)于承攬人的事由毀損滅失，承攬人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這是由承攬人的保管義務(wù)所決定的。但在該材料因不可抗力損毀滅失時(shí)，卻不應(yīng)由承攬承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)榘凑诊L(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般原理，所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)標(biāo)的物意外損毀滅失的風(fēng)險(xiǎn)，所以，定做人提供的材料意外損毀滅失時(shí)，若當(dāng)事人約定由定作人提供材料，承攬人支付費(fèi)用或價(jià)款，則材料的所有權(quán)轉(zhuǎn)歸承攬人，承攬人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

二、法條分析（一般為30分左右，通常為近年或當(dāng)年新出臺(tái)的法律規(guī)范，因此要關(guān)注當(dāng)年出臺(tái)的影響較大或爭(zhēng)議較大的法條，留意法學(xué)大家的分析與解釋。在答題方面，可以從立法目的、新舊法條的變化及影響等方面進(jìn)行分析。）

《合同法》51條、最新買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋三有關(guān)無(wú)權(quán)處分效力。運(yùn)用民法學(xué)原理分析上述規(guī)定無(wú)權(quán)處分行為效力的立法變化。（參考梁慧星教授《談買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議記錄）

答：（1）學(xué)界爭(zhēng)論：關(guān)于“無(wú)權(quán)處分”行為，一直是困擾理論界和實(shí)務(wù)界的難題。我國(guó)《合同法》對(duì)此也進(jìn)行了規(guī)定，該法第五十一條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”對(duì)于該條規(guī)定，理論界有兩種意見(jiàn)。

第一，對(duì)該條規(guī)定持肯定意見(jiàn)，認(rèn)為該條規(guī)定符合我國(guó)關(guān)于無(wú)權(quán)處分行為效力的理論通說(shuō)，且是對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活經(jīng)驗(yàn)的正確總結(jié)。

第二，對(duì)該條規(guī)定持否定意見(jiàn)，認(rèn)為該條規(guī)定存在缺陷，不利于第三人利益和交易安全的保護(hù)。

（2）法條分析：司法解釋三完善了《合同法》中有關(guān)買(mǎi)賣(mài)合同的規(guī)定，填補(bǔ)了相應(yīng)的法律漏洞。其中第三條對(duì)合同法第五十一條的規(guī)定進(jìn)行了一定的修正：“當(dāng)事人一方以出賣(mài)人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。出賣(mài)人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買(mǎi)受人要求出賣(mài)人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/p>

由此可知，該條司法解釋并沒(méi)有采納理論界和實(shí)務(wù)界的通說(shuō)，而是確認(rèn)在無(wú)權(quán)處分的買(mǎi)賣(mài)合同中，無(wú)論事后權(quán)利人是否追認(rèn)或者無(wú)權(quán)處分人是否取得處分權(quán)，該買(mǎi)賣(mài)合同均為有效。

依據(jù)合同法第五十一條的反面解釋?zhuān)潞笪幢粰?quán)利人追認(rèn)或者無(wú)權(quán)處分人未取得處分權(quán)的，該合同將會(huì)無(wú)效。然后根據(jù)買(mǎi)受人是否為善意，確定標(biāo)的物的歸屬以及責(zé)任的分擔(dān)。如果買(mǎi)受人為善意，且符合善意取得的其他條件，則買(mǎi)受人可以基于善意取得制度獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，標(biāo)的物的權(quán)利人喪失所有權(quán)。這時(shí)原權(quán)利人可以根據(jù)具體情況要求無(wú)權(quán)處分人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任或者要求返 還不當(dāng)?shù)美?。如果買(mǎi)受人為惡意，持肯定意見(jiàn)者認(rèn)為這時(shí)的買(mǎi)受人沒(méi)有保護(hù)的必要。如果買(mǎi)受人為善意，但不符合善意取得的其他條件，如動(dòng)產(chǎn)未交付，這時(shí)買(mǎi)受人可以要求無(wú)權(quán)處分人返還相應(yīng)的不當(dāng)?shù)美?，同時(shí)承擔(dān)合同無(wú)效后的締約過(guò)失責(zé)任。以上觀點(diǎn)是從維護(hù)標(biāo)的物權(quán)利人財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)安全出發(fā)，試以此保障市場(chǎng)交易秩序，防止出賣(mài)他人之物情況的發(fā)生，但此觀點(diǎn)忽視了對(duì)買(mǎi)受人利益和交易安 全的保護(hù)。

（3）意義：①買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋第三條的出臺(tái)，填補(bǔ)了合同法第五十一條的立法漏洞，糾正了學(xué)界和實(shí)務(wù)界之前采用的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。

②該司法解釋因適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)在發(fā)展規(guī)律對(duì)法律規(guī)則的要求，最大程度實(shí)現(xiàn)了鼓勵(lì)交易，保障交易安全的經(jīng)濟(jì)效果。

③這也是我國(guó)合同法理論進(jìn)步發(fā)展的表現(xiàn)，使現(xiàn)行合同法關(guān)于無(wú)權(quán)處分的規(guī)則符合了民法的基本原理，實(shí)現(xiàn)了理論體系上的協(xié)調(diào)一致。

④該司法解釋的出臺(tái)推動(dòng)了我國(guó)合同立法與國(guó)際先進(jìn)立法的接軌，有利于我國(guó)與世界各國(guó)的貿(mào)易往來(lái)。

三、論述題

意思自治原則與民事行為能力制度的關(guān)系。

答：（1）意思自治原則，又稱(chēng)私法自治原則，是民法主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，按照自己的意志從事民事活動(dòng)，管理自己的事務(wù)，創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利和義務(wù)，不受?chē)?guó)家和他人的非法干涉。意思自治作為近代民法的基本原則之一，是近現(xiàn)代私法制度的重要基石，有深刻的法哲學(xué)基礎(chǔ)。

自治內(nèi)容：

第一，民事主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有廣泛的自由從事某種民事活動(dòng)和不從事某種民事活動(dòng)。

第二，允許當(dāng)事人通過(guò)法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。

第三，確立了法律干預(yù)與民事主體的行為自由的合理界限。根據(jù)意思自治原則，法無(wú)明文禁止即為自由。

（2）我國(guó)對(duì)于民事行為能力制度的規(guī)定：

第一，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。

第二，十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。

第三，十周以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

第四，不滿十周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。

第五，不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。

第六，不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

第七，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。

（3）民事主體必須具有相應(yīng)的意思能力才能達(dá)到意思自治的目的，我國(guó)設(shè)立民事行為能力制度，就是為了更好地保護(hù)民事主體的意思自治，使自然人表達(dá)出內(nèi)心的真實(shí)意思，從而更好地保護(hù)自然人的利益。

其一，對(duì)于完全民事行為能力人來(lái)說(shuō)，由于自身年齡、智力、精神健康狀況良好，在其作出決定時(shí)除法律明確規(guī)定的欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平、趁人之危等情況下，法律推定其作出的決定符合其內(nèi)心的真實(shí)意思，也就是說(shuō)符合意思自治的原則。

其二，我國(guó)設(shè)立民事行為能力制度與意思自治原則，對(duì)于無(wú)行為能力人與限制行為能力人更為重要。無(wú)行為能力人與限制行為能力人由于自身年齡、智力、精神健康狀況的局限，有時(shí)會(huì)做出不利于自身利益的決定，法律設(shè)立民事行為能力制度，從而在無(wú)行為能力人與限制行為能力人作出有關(guān)自身利益的決定時(shí)，由其代理人代其進(jìn)行決定，以便有效的進(jìn)行利益衡量，從而作出符合經(jīng)濟(jì)人的理性決定。

四、案例分析題

2012年春節(jié)，四川彭州市通濟(jì)鎮(zhèn)村民吳某在其承包地發(fā)現(xiàn)露出地面的一小段烏木（烏木又稱(chēng)陰沉木，以楠木屬的金絲楠木最為昂貴）。2月初，吳某花錢(qián)請(qǐng)一位民間專(zhuān)家和北京一家探測(cè)公司探明地下有巨大的烏木。2月8日，吳某雇請(qǐng)了一臺(tái)挖掘機(jī)將巨大的烏木挖出了三分之二，此時(shí)通濟(jì)鎮(zhèn)派出所禁止吳某繼續(xù)挖掘。2月20日在通濟(jì)鎮(zhèn)政府組織下，從吳某的承包地中一共挖掘出7根烏木，據(jù)統(tǒng)計(jì)，每根烏木具有數(shù)百萬(wàn)的價(jià)值。通濟(jì)鎮(zhèn)政府以民法通則79條（所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國(guó)家所有），主張烏木為國(guó)有，并獎(jiǎng)勵(lì)吳某7萬(wàn)元，吳某對(duì)其決定不服，向法院提起訴訟，主張以先占取得烏木的所有權(quán)。

1．運(yùn)用物權(quán)法原理分析法該案中烏木的法律屬性。

2．你認(rèn)為本案應(yīng)如何處理較為穩(wěn)妥。

3．結(jié)合本案分析公權(quán)力與私權(quán)利應(yīng)如何協(xié)調(diào)。

答：1．可從烏木是埋藏物、無(wú)主物、天然孳息、文物等方面分析。

（1）本案中烏木屬于埋藏物。埋藏物是指埋藏于其他物當(dāng)中，而所有有權(quán)人不明的動(dòng)產(chǎn)。埋藏物的要件如下：須為動(dòng)產(chǎn)；須為埋藏之物；須為所有人不明。

烏木對(duì)于以上三個(gè)要件全部符合，雖然其在埋藏期間發(fā)生了炭化作用，表現(xiàn)出新的特質(zhì)，但是其并來(lái)完全改變其性質(zhì)，成為新物，故可以認(rèn)為新特質(zhì)的產(chǎn)生并不影響烏木被界定為埋藏物。

（2）無(wú)主物是指現(xiàn)在不屬于任何人所有之物，而不論過(guò)去該物是否有主。包括野生動(dòng)植物、其他自然物和拋棄物等。在理論上對(duì)無(wú)主物一般適用先占制度。先占是指占有人以所有的意思，先于他人占有無(wú)主物而取得其所有權(quán)的事實(shí)。先占的構(gòu)成要件包括：一須是無(wú)主物。二是只限于動(dòng)產(chǎn)。三是先占人須以所有的意思占有動(dòng)產(chǎn)。四是先占須不違反的法律效果是先占人取得無(wú)主物的所有權(quán)而且一般認(rèn)為是原始取得的方式之一。我國(guó)在立法上沒(méi)有規(guī)定先占制度，學(xué)者們多認(rèn)為沒(méi)有所有人的財(cái)產(chǎn)直接歸國(guó)家所有而否認(rèn)先占制度，因此，主張先占并將物歸發(fā)現(xiàn)者吳某所有，在法律上是沒(méi)有依據(jù)的。

2．本案中烏木應(yīng)屬國(guó)家所有，對(duì)此法律有明確規(guī)定。民法通則第七十九條規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國(guó)家所有。接收單位應(yīng)當(dāng)對(duì)上繳的單位或者個(gè)人，給予表?yè)P(yáng)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)?！段餀?quán)法》第一百一十四條：拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定?！段餀?quán)法》第一百一十三條：遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起六個(gè)月內(nèi)無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的，歸國(guó)家所有。從本案我們可以看到：國(guó)家的目的是保護(hù)烏木資源。對(duì)于國(guó)家而言，如果公民發(fā)現(xiàn)了烏木的話，直接收歸國(guó)有，這樣國(guó)家不需要投入太多的成本就可以保護(hù)烏木。但是這樣反而不利于烏木的保護(hù)，因?yàn)闉跄镜陌l(fā)現(xiàn)主要靠民間的個(gè)人進(jìn)行發(fā)現(xiàn)。如果民間個(gè)人都不愿發(fā)現(xiàn)烏木，那國(guó)家就連保護(hù)的對(duì)象都沒(méi)有了。所以應(yīng)該給發(fā)現(xiàn)者一種激勵(lì)機(jī)制：發(fā)現(xiàn)者可以獲得利益且獲得利益大于他所投入的成本。所以在本案中，鎮(zhèn)政府應(yīng)給予吳某大于其所投入成本的獎(jiǎng)勵(lì)。（也可從烏木應(yīng)屬吳某所有，從評(píng)判現(xiàn)行法律的不足，抑制公權(quán)力，保護(hù)私權(quán)利及將烏木收歸國(guó)有后對(duì)烏木收藏界所產(chǎn)生的影響等角度進(jìn)行答題）

3．目前我國(guó)的權(quán)利（力）狀況是公權(quán)力強(qiáng)、私權(quán)利弱，公權(quán)力經(jīng)常侵犯私權(quán)利，因此我國(guó)應(yīng)當(dāng)明確劃分公權(quán)力與私權(quán)利的界限，確立私權(quán)優(yōu)位主義的指導(dǎo)思想，運(yùn)用法律協(xié)調(diào)公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系，并發(fā)揮社會(huì)組織在公權(quán)力與私權(quán)利沖突中的潤(rùn)滑劑作用，從而適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和構(gòu)建和諧社會(huì)的要求，更好地保護(hù)私權(quán)利。

我國(guó)《民法通則》第79條規(guī)定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國(guó)家所有”，并籠統(tǒng)的規(guī)定“對(duì)上繳的單位和個(gè)人，給予表?yè)P(yáng)或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)”。可見(jiàn)，我國(guó)民法拔高和夸大了現(xiàn)代市民社會(huì)中人的思想意識(shí)覺(jué)悟程度，忽略了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下人對(duì)利益的要求，并由此對(duì)人的行為提出了統(tǒng)一的不適當(dāng)?shù)囊蟆Ｔ谶@種情況下，我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定要人們將所發(fā)現(xiàn)的所有人不明的埋藏物不分價(jià)值大小一律上交國(guó)家，既沒(méi)有必要也難以實(shí)施。而違法行為在一定范圍內(nèi)又普遍存在，最后導(dǎo)致法律虛無(wú)主義，危害法律權(quán)威。

在2007年《物權(quán)法》尚未頒布時(shí)，就有學(xué)者提出發(fā)現(xiàn)人取得主義更具有合理性，但是由于當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)和立法條件，并未被采納。但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，關(guān)于發(fā)現(xiàn)埋藏物這一物權(quán)取得方式可以采用發(fā)現(xiàn)人取得主義或者報(bào)酬主義，從而更好地保護(hù)私主體的利益。