上編總論

第一章　國際法的性質和基礎

1.1　復習筆記

一、國際法的概念和特征

1．國際法的名稱和定義

國際法是在國際交往中形成的，用以調整國際關系（主要是國家間關系）的，有法律約束力的各種原則、規則和制度的總稱。其含義具體闡釋如下：

（1）國際法是國際社會各成員所公認的，而不是經由某個超國家的世界統一立法機關直接產生的。

（2）國際法以國際關系為調整對象，其中主要是調整國家之間的各種權利義務關系。

（3）國際法由對國際社會成員具有法律約束力的各種行為規范組成，與適用于國內社會的國內法相對照，國際法是法的一個獨立體系。

2．國際法的社會基礎

（1）國際法與國際社會的關系

①國家是國際法產生的前提

只有獨立自主的國家才具有享受國際權利和承擔國際義務的完全能力。國際法的制定和執行也都離不開國家的實踐這個基本問題。

②國際法的產生，必須有一個社會基礎

當一群獨立國家平行并立，而且由于各種交互關系所帶來的若干共同利益把它們聯系在一起時，一個以眾多主權國家為其成員的社會就會產生。

③建立國際法律秩序，是世界各國進行交往的一種內在需要

國際社會逐步擴大的過程中，各國為了建立、維持和發展平等互利的國際關系，需在政治、經濟、環境、社會等方面合作。國際法是以一定的社會目的為根據而逐漸形成和發展的。

④國際社會的組織化程度，對國際法的發展產生深刻影響

在各國來往頻繁和組織化程度加深的國際社會里，各國之間存在著一種交叉影響、彼此補充和相互依存的關系。國際法在國際組織的影響下，也正在迅速發展之中。

⑤現代國際法需要適應一種復雜的世界格局

二戰后，世界向多極化方向過渡。在國際關系中，由于各國國家利益和民族傳統不盡相同以及意識形態上的某些差異，國家與國家之間或國家集團與國家集團之間的矛盾和沖突有增無減。

（2）社會基礎論

社會基礎論的主要觀點體現在以下方面：

①獨立并存的主權國家以及主要由主權國家組成的國際社會，是國際法形成和發展的前提及最重要的社會基礎。

②人類的組織化趨勢，強化了國際法的地位，當代國際組織已成為國際社會的重要行為體，其作用與影響不容忽視。

③各國間存在著各種差異與矛盾，但也不乏某些共同的“國家利益”。這種利益是形成國際關系的一根重要紐帶，而國際法則是協調各國之間利益的一種重要手段。國際法既是國家間關系的產物，又反過來影響各國間的關系。

④國際社會的需要不斷推動著國際法的演變與發展，國際法律秩序的建立又有助于國際社會的進步。國際法的演變同國際社會的演變相伴而行，而且基本上是同步的。

⑤平等互利的國際關系有助于國際法的成長，而國際社會強權政治與霸權主義的出現則有可能扼殺國際法的生機。

⑥21世紀的國際法理念及其價值取向，必將隨著國際社會法律秩序的改善和加強而不斷向前發展。

3．國際法的法律性質和效力根據

（1）國際法的法律性質

關于國際法的法律性質，國際法肯定論認為，國際法是法，是與國內法不同的法。

國際法否定論認為，國際法不是法。相關否定論的觀點，有的帶有明顯的片面性，有的是一種在法律觀念上先入為主地把衡量國內法的標準移植于國際法理論的結果。但是，正像國內法不能以國際法來說明一樣，國際法也是不能以國內法來說明的。雖然它們都是法，但它們是兩種不同的法。

（2）國際法與國際道德

國家在彼此交往中形成種種行為規范。這些規范，有的屬于國際道德的范疇，有的則屬于國際法的范疇。二者的區別在于：

①國際道德規范，主要是通過國際社會輿論形成的，依仗人們內在的信念及道義力量來維持，各國為了彼此尊重、交往方便和友好合作，往往相互采取各種國際禮讓，不是國際法的法源，是一種不太確定的規范，并不具有法律約束力，不引起當事國的法律責任。

②國際法主要是由各國間的協議（條約）和習慣形成的，必要時可由外力加以強制實施，是一種較為確定的規則。這種規則，與否定論所說的國際道德的區別，主要就在于它們對當事國是具有法律約束力的。

從上兩個世紀以來，國際法一直在作為國際交往中有法律約束力的行為規則而不斷發展，具體表現為：

a．各國常常通過其議會和政府宣示愿意遵守作為國際行為規則的國際法。很多國家在其憲法中以明文確認國際法的效力。

b．各國在其締結的各種條約中，不僅接受權利而且承擔義務。甚至在違反國際法時，有關國家也并不否認國際法的存在，而是設法證明其行為的合法性。

c．國際法的約束力不僅為各國所公認，在實踐中，國際法也是為各國所遵守的。如果國際法確已遭到破壞，有關國家有權依法采取單獨或集體行動來保障國際法的執行。

d．自從20世紀初第二次海牙和會關于陸戰法規慣例的第四公約，規定交戰國違反陸戰法規者應負賠償責任之后，國際上出現了有關“制裁”的規則。

（3）國際法約束力的來源

①國際法約束力的來源的相關學說

a．自然法學說，一般認為國際法的約束效力產生于“自然理性”，而自然理性是決不可違背的。有的把這種理性稱為“法律良知”、“正義觀念”或“最高規范”。

b．實在法學說及其新的流派，一般認為國際法的約束效力產生于各國在國際習慣或條約中所表現出來的“共同意志”。

c．其他學說觀點，一些學者強調“權力政治”對國際法的決定性作用，認為國際法的效力來自各國“勢力均衡”。另一些學者以美國現實主義法學派理論為基礎，則提倡“政策定向”學說，認為國際法的效力來自國際社會中“權威決策的總和”。

②國際法的約束力來源

國際法的約束力來源于“各國意志之間的協調”，即各國意志在求同存異基礎上的一種協調或“協議”。

（4）國際法的特殊性

國際法是“法”，是“國際”的法。與各國的國內法比較，具有如下基本特征：

①國際法是適用于國際社會的法律

a．從國際法調整的對象來分析：國際法是適用于國際社會的法。國際法調整的對象是廣義的國際關系，即包括國家與國家之間、國家與其他具有國際法律人格的國際實體之間以及此等實體彼此之間的關系。

b．從國際法的主體來分析：國際法律關系的主體主要是國家。在一定條件下和一定范圍內，民族解放組織（處于形成期的國家）和國際組織等國際實體也可成為國際法律關系的主體。

②國際法是平等者之間的法律

國際法是國際社會的法，它所建立的不是一種以統治權為基礎的法律秩序，它不像國內法那樣具有超于當事者的最高權威。國際法是平等者之間的法律的依據如下：

a．從國際法的形成方式來分析：國際社會沒有一個統一的最高立法機關來制定法律。國際法是作為國際社會平等成員的各國，在相互協議的基礎上逐漸形成的。無論是條約法還是國際習慣法，都必須有主權國家的明示同意或默示同意才能生效。

b．從國際法的實施方式來分析：國際法的實施，很大程度上仍是憑借國家本身的力量。國家是自己應遵守的國際法規范的制定者，也是解釋者和執行者。

二、國際法與國內法

1．關于國際法與國內法關系的早期學說

（1）國內法優先說

①國內法優先說主張，國際法從屬于國內法，其實質是國內法的效力應高于國際法的效力。他們主張國際法和國內法從整體上構成一個統一的法律體系，但以國內法的效力為優先；同國內法相比，國際法是次一級的法律。

②國內法優先說，不僅在理論上非常片面，而且和現實的法律經驗也很不相符，相去甚遠，因此遭到了二元論的尖銳批評。

（2）國際法優先說

①國際法優先說認為，國際法與國內法是一個法律體系，在此體系中，國際法應處于金字塔的最高位，各國的國內法從屬于國際法，均處于低位。其實質是國際法的效力應高于國內法（憲法）的效力。

②國際法優先說與現實國際社會的基本結構是相互矛盾的。既然國內法從屬于國際法，國內法所賴以存在的國家主權就必然會遭到否定，這無疑也是對國際法基礎的一種破壞。

（3）國際法和國內法平行說

①平行說的主要論點可以概括為：

a．國內法和國際法的效力根據不同。前者的約束力來自本國單獨的意志，后者的約束力則來自多國共同的意志。

b．國內法和國際法的調整對象不同。前者是用以調整隸屬于國家的個人相互間的關系或國家與其國民間的關系，后者則是用以調整國家相互間的關系。

c．國內法和國際法的法律淵源不同。前者的淵源是國內立法，其根本規范是“立法者的命令應該服從”。后者的淵源則是國際習慣與條約，其根本規范是“條約必須遵守”。

②平行說的結論是：國內法和國際法的關系，不是一種從屬關系，而是一種平行關系。它們基礎不同，性質不同，各有自己的效力范圍，分別形成為兩種完全獨立的法律體系。

一般情況下，國際法不能在國內直接適用，除非一國憲法或法律作出直接適用的明確規定；若要使國際法適用于國內，必須通過某種國家行為（法律程序）將其“轉化”為國內法。

2．“國際法與國內法內在聯系論”

（1）“國際法與國內法內在聯系論”

①國際法與國內法，在性質、主體、淵源、效力根據、適用范圍、調整對象和實際執行等方面，都有著顯著區別；

②現代國際實踐也向我們表明，這兩個不同的法律體系的存在與發展，并不是彼此孤立無關，而是有著內在聯系的。

（2）國際法與國內法發生內在聯系的根本因素和紐帶

①國家是國際法與國內法發生內在聯系的最重要的紐帶和動力。

②國家的對內職能及政策，同國家的對外職能及政策，雖然分屬兩個不同領域，但卻彼此密切相關。

③適用國內法的國內社會和適用國際法的國際社會聯系密切。縱向上，國內社會及其法律制度形成在國際社會及其法律制度前；橫向上，國內事務與國際事務彼此交叉，相互滲透。

3．關于國際法與國內法關系的各國實踐

（1）國際法在國內適用的立法模式

通過何種程序國際法才能在國內適用的問題，各國所采取的立法方式，概括起來可以分為轉化和并入兩大類：

①轉化

轉化是指國際法的原則、規則和制度由于國內法律行為而納入到國內法律體系中，成為國內法律，或者具有國內法律的效力。如果國內法缺少有關國際法規則所要求的內容，則規定新的國內法，將國際法規則的內容納進其中；如果國內法規則與國際法相矛盾，則修改國內法的有關條款，使之有助于國際法在國內的履行。

②并入

并入是指有的國家為了使國際法能在國內直接適用，一般地作出原則規定，從總體上承認國際法為國內法的一部分。這可以由憲法統一規定國際法具有國內法效力，或由立法機關就某項條約通過專門法案賦予其國內法效力，也可以用其他方法（如通過批準條約、公布條約、司法判例等）使之能在國內（法院）適用。

（2）國際法在國內適用過程中的等級問題

①就條約而言，除有些國家未對效力等級和順序問題作出規定外，有很多國家確認條約在國內適用中的效力高于國內法。另一些國家認為，條約在國內適用中的效力與國內法相等。

②就國際習慣法而言，除很多國家未對效力等級和順序問題作出規定外，有些國家確認國際習慣在國內適用中的效力高于國內法。另有不少國家認為，國際習慣在國內適用中的效力低于國內法。

（3）國際法與國家憲法的關系問題

國際法在國內適用中與國家憲法的關系問題，各國一般均不愿賦予國際法以高于國內法（憲法）的效力。由于各國憲法對這一問題一般均采回避態度，不予規定，所以兩者在國內適用中的關系，完全取決于各國的具體政策與態度。在實踐中，一般都通過解釋盡量使兩者一致起來。

（4）中國的實踐

①我國締結或參加的國際條約，除聲明保留的條款外，在我國具有法律效力。

②在我國締結或參加的國際條約與我國國內法規定不一致時，國際條約在國內適用中處于優先地位。

③國際慣例在我國具有法律效力，但由于只有在缺乏法律或條約規定的情況下才可在國內適用國際慣例，所以，國際慣例在適用上僅起補充（或補缺）的作用，其效力顯然是在國內法與國際條約之下。《民法通則》中所稱的“國際慣例”，主要是指國際商業慣例，與國際法上的國際習慣有所不同。

④在我國其他部門法中，還有若干關于“直接適用國際條約”的規定。

⑤為了履行我國加入的國際條約，還制定了一些專門條例，以便將國際法“轉化”為國內法。我國為履行有關外交關系和領事關系的兩個維也納公約而制定的《外交特權與豁免條例》和《領事特權與豁免條例》，就是這方面的典型例子。

4．國際法在國際關系中的普遍效力

國際法作為調整國際關系的行為規則，其效力及于國際社會的所有成員（國家）。國際法在國際關系的廣泛范圍內，從基本制度上對國際法與國內法的關系作了原則性規定。

（1）條約必須遵守，國家不能以國內法改變國際法。國家必須信實地履行國際義務。否則會產生國際法上的“國家責任”。

（2）內政不容干涉，國際法不能干預國家依主權原則而制定的國內法。凡未承擔國際義務的事項，均屬國內管轄，由國內法調整，不在國際法效力范圍之內。這兩個方面，是彼此聯系且相互制約的。

三、國際法的形成、發展和現狀

1．19世紀及此前的國際法

（1）古代及中世紀國際法的萌芽

①在國際法形成獨立體系以前，原始國際習慣與規則的出現，帶有明顯的區域性。但是形式原始，十分零散，處于一種游離狀態，多與宗教、正義、道德等觀念聯系在一起。

②中世紀，在歐洲以封建割據為基礎的統一基督教世界，其他國家主權被否定，羅馬教皇和皇帝長期統治，國際法的發展極為緩慢。

（2）近代國際法的形成及發展

①眾多主權國家和一個國際社會的存在，是近代國際法產生的基礎。

②國際法學，對近代國際法具有重要影響。

③早在18世紀末，國際法已開始了一個新的發展階段。

④強權政治，在19世紀的國際法中留下了深刻的烙印。

2．20—21世紀的國際法

（1）20世紀的國際法的發展，主要包括以下幾個特征：

①上個世紀（20世紀），新獨立國家的迅速增加及其對國際法發展的重要影響；

②上個世紀，在國際法的深刻變化中，國際社會的擴大和國際法主體的增加最富有時代意義；

③上個世紀，國際法的客體的迅速擴大與國家“保留范圍”的相對縮小，國家主權原則是各項國際法原則的核心；

④與傳統國際法對照，現代國際法的發展以戰爭法最為突出；

⑤人類的組織化趨勢和20世紀國際組織的迅猛發展，極大地推動了現代國際法的發展。

（2）21世紀國際法的發展新趨勢，主要包括以下幾個方面：

①隨著一系列重要公約的誕生，國際法適用的領域或空間得到進一步拓展；

②隨著國際法上“對一切義務”或共同體義務或權利概念的形成和發展，在一定程度上增強了國際法的效力；

③在20世紀國際人權法和國際人道法發展的基礎上，新世紀的國際法的人本化趨勢尤為突出；

④在20世紀一系列臨時性國際刑事法庭的基礎上，21世紀常設國際刑事法院的建立，實現了國際刑事責任制度的歷史性突破。

3．中國與國際法

（1）中國古代國際法的遺跡

在兩千多年的時間里，大一統的中國封建王朝與周鄰各國不是平等交往，而是一種階層關系。鄰國成了向中國納貢和受封的“藩屬”，不存在國際法。

（2）近代國際法輸入中國

①1840年鴉片戰爭之后，國際法開始從西方輸入中國。西方國際法的一些譯著陸續在中國出版。

②進入20世紀后，國際法書籍的譯著不斷傳入，以及中國被迫與西方列強簽訂的一系列不平等條約，中國在形式上參與國際關系。直到中華人民共和國成立，中國與國際社會的關系開始進入一個嶄新的歷史時期。

（3）新中國與現代國際法

中華人民共和國成立后，在國家承認、雙重國籍、國際條約、和平解決爭端等重大國際法問題的理論與實踐上，作出了很有價值的貢獻。中國除同許多國家簽訂了有關政治、經濟、貿易、文化、科技等方面的大量雙邊條約外，還先后參加（包括批準、核準、加入、接受和承認）了重要公約三百多項。

所有這些新型國際關系的形成，標志著：在鴉片戰爭170年之后，在21世紀，中國的國際地位發生了巨大變化。它作為一個廣大國際社會的平等成員和主權國家，堅持獨立自主的和平外交政策，對21世紀國際法律秩序的維護與發展，將起著日益重要的作用。