從法制史上看東方及西方法律觀念之形成

一

中國民族和西洋民族，在法律生活上，有兩點特別顯著的差異：一是關于人民守法的精神，二是關于自由和人權的意識。

一，談到守法，凡是到西洋留過學的人，第一感覺到的，就是他們一般人民的普遍的守法的精神。這種對于公共規律和秩序的尊敬，在他們認為理所當然的，在我們卻實在不容易看到。中國人是不太守法的。過于守法的人，往往被認為諂媚軟弱沒有出息。奉公守法而不顧親友情面的，不但不受尊敬，反而不免被人唾罵。注意私誼，厚待其親戚鄰里者，雖然大家明知其不免貪污舞弊，但大半都肯予以原諒，而使之在社會上留得一個美名。至于劫富濟貧，梁山泊式的范法行為，更是廣泛群眾最欣賞的幻想的對象。（舊版的《詩經》，頭一頁常常印著一幅“五子鬧學”，也只有從這一個角度上才能了解其深刻的意義。）

談到自由和權利，這在西洋都是很早就很普遍的觀念，但是在中國卻不甚發達。例如像美國《獨立宣言》代表的那一種自由和人權的主義，實在是中國傳統腦筋所一直無法想象出來的。（中國雖有十分成熟的法律思考和非常豐富的政治文獻，但是同樣的或類似的語句，就是少數也難以找出。）我們一向讀中國古書的人，在初次接觸到這類思想的文字時，看它們那樣有力地描寫人類的尊嚴，真感覺到說不出的興奮、驕傲和感激。

關于這兩個現象——守法精神和權利意識——的解釋，我有一個粗淺的想法，就是西洋的法律，全是人民向統治者爭取得來的。個人的權利和自由都是他們流血奮斗的結果。所以他們自由的意識強，對于法律秩序都自動的予以尊敬。中國的法律，則是統治者自己頒布的。所以人民對于它，沒有自動自發的尊敬。同時中國的法律制度，是相當成熟的。在這個制度之下，人民已有了基本的權利和自由，根本用不著用激烈的手段向統治者去爭取。所以中國的人民，一般說來，對于這些得來容易的東西，也就不知道像西洋人那樣地以全部靈魂和心血來愛惜它，寶貴它。

二，西洋法系，是導源于希臘和羅馬的。希臘的法律，最早的比較具體的記載，是公元前621年（周襄王三十一年）杜累科（Draco）為雅典制定的法典。杜累科立法的原因，我們都知道，是為了安撫平民對貴族的不滿。因為在當時執法的官吏，大半都是貴族，他們盡力利用權勢，來壓迫平民。于是杜累科把當時認為通行的法律制度，編訂成為法典，使之具有白紙黑字的根據，以免執法的貴族，任意歪曲破壞。所以杜累科的功勞，并不是有任何創制的貢獻，而只是在“法律成文化”（Aufzeichnung）這一點上。而這一點正奠定了以后千秋萬世任何法律制度的主要基礎。所以杜累科的立法，雖然并不高明——杜累科法典之嚴酷，成了歷史上的諺語：“杜累科的方式”（Draconic）即代表無情的殘酷——而在歷史上一直被人不忘的，也就在此。

梭倫（Solon）之為雅典立法（公元前594年），也正是在雅典貴族控制雅典，壓迫平民到了貧無立錐之地的時候。他第一個動作，就是取消當時一切貧富之間的債務關系。同時禁止任何以個人的身體作抵押的債務行為。他另外一個重要的改革，就是建立了四個財產階級，而打倒了原有土著貴族的獨有的特權。對于不服法官裁判的人民，他給予他們一種上訴權。所以整個的《梭倫立法》，可以說是幫助平民抵抗統治者壓迫剝削的一種努力。接著五〇三年，克萊斯蒂尼（Cleisthenes）的變法，四六二年后，伯里克里斯（Pericles）的當政，都是一步一步的提高了平民的政治權利，而終于使雅典成了一個民主政治的典型。所以法律制度和政治的發展，在雅典來說，就是民主和自由的發展。

至于法律在羅馬之發展，我們知道，最早的史料，是公元前450年（周貞定王十九年）的十二銅表。但是我們要知道，這十二銅表的建立，也是多少次平民和貴族爭斗的收獲。羅馬平民和貴族的爭斗，在四九四年，已經尖銳化，全部平民，都脫離羅馬，而跑到郊外的圣山（Mons Sacer）。幸虧麥能紐斯·阿格利帕（Menenius Agrippa）的口才（歷史上有名的四肢和肚子不合作的寓言），才把他們勸說回家，而設立了保障平民權利的護民官（Tribuni Plebis）。四七一年，護民官改由平民自選。四六二年，護民官臺倫蒂留司·阿爾沙（Terentilius Arsa），初次要求由平民代表編訂法典，但是沒有得到貴族的同意。經過幾年的爭執，到了四五四年，他改而主張由平民和貴族的代表，共同立法。此時貴族雖然同意立法，但是堅決反對有平民的代表。為了緩和當時的緊張局面，結果派了一個三人考察團，到希臘去研究當時名聞各國的《梭倫立法》。四五二年，他們選了十個貴族代表，成了一個十人團（Decimvir），為羅馬立法，他們是具有最高的權威和職責的。一年之中成了十表，由民會（Comitia Centuriata）通過。第二年，又改選十人，此時其中已有五個人是平民的代表。又成立了二表。可惜這些立法者，貪權好勢，不把法案提交民會，反貪虐無道，引起全城的暴動，使平民二次走向圣山，前方作戰的師旅，班師圍城，元老院罷免和彈劾十人團，恢復了十個護民官，改選了兩個執政，到了第二年（四五〇），才把最后兩表由民會通過。所以說，這十二銅表，實在是羅馬平民經過四十幾年的艱苦奮斗才得來的成果。

羅馬法原來包括著兩個系統，一個是由羅馬市民制定的市民法（ius civile），一個是建立于裁判官的判例之上的萬民法（ius gentium），而萬民法里面更包涵著許多從希臘傳播來的思想因素。萬民法最初是輔助市民法的，繼而補充了市民法，最后則代替了市民法。尤其到了法律學昌明的時代，拉比奧（Marcus Antistius Labeo,50B.C.? —18）的思想，有力的影響了后來所有的法律學者。而拉比奧是一位非常富有民主思想的一個人。所以在羅馬法典Corpus Iuris Civilis中存在的一套法律系統，是有很豐富的民主與自由的精神的。

西洋的法律和政治制度，羅馬法之后，被后人稱頌的，有公元一二一五年的《大憲章》（Magna Carta），一六八八年的《人權法案》（Bill of Rights），有一七七六年的《美國憲法》（American Constitution）和一七八九的法國《人權宣言》（Declaration des droits de l'Homme et du citoyen）。這種種法案，無一不是政治民主化人格尊嚴化的重要里程碑，同時也無一不是被統治者和統治者長久斗爭的最后的勝利。

德國羅馬法學者索姆（Rudolf Sohm）說：習慣法是統治階級的朋友，成文法才是弱者的保障。成文法之發達和下層階級之提高其地位，是互相關聯的（Institutionen des Ramischen Rechts,17te Aufl. 1933, S.52）。這句話，從西洋法律的發達史看來，確實是不錯。

三，回觀中國法系之起源，則和上面所說的，大不相同。左傳中說：魯昭公六年（紀元前五三六），鄭國的子產鑄刑書（“鑄刑書于鼎以為國之常法”），晉國的賢者叔向（羊舌盻）大不以為然，寫信給他，說古來圣王，對于犯法者，都是臨時議其重輕，不豫定設法，所以百姓以莫測高深而個個害怕。今鑄鼎示民，必將大量引起爭端，恐怕鄭國要從此衰敗了。過了二十三年（昭公二十九年），晉國自己也鑄刑鼎，孔子也說“民在鼎矣，何以為貴，貴何業之守”，“晉其亡乎”。（孔疏：“民知罪之輕重在于鼎，貴者斷獄，不敢加增。犯罪者取驗于書，更復何以為貴。威權在鼎，民不忌上，貴復何業之守。貴之所以為貴，只為權勢在焉。勢不足畏，故業無可守。貴無可守，則賤不足威。貴賤既無次序，何以得成為國。”這一段更充分地說明了統治階段之怎樣害怕成文法減削了他們的權力）。在羅馬，平民要求立法（法律成文化），而統治者一再不肯答應。在中國，統治者自動地在立法，而遭遇到其中一部分傳統人物的反對。

但是中國人畢竟是政治性特別高的一個民族。李悝的法經六篇，似乎被魏文侯采用作魏國的法典（約公元前400年）。商鞅受之以相秦，改“法”為“律”，是為秦律（公元前359）。蕭何加上三篇，是為“九章之律”（公元前201）。這種皇室自動制定法律的方式，被后來兩千年中所有的朝代，全部地重復使用。因之在中國歷史上雖然有許多次的改朝換代，和若干次的異族入主中原，但從來沒有過被統治的老百姓向朝廷爭取法律上的權利的這一類事實。只有到了清末，朝廷不能及時自動地制定憲法，才引起了辛亥革命，而使一個三四千年的老君主國家，一下子變成了民主政體。

再則，在中國過去的法制之下，人民是有相當多的權利和自由的。名義上，人民之間，固然有貴族、平民和賤民之別，但是在這些階級之間，流動性是很大的。所謂“將相無種”，人人都有封侯拜相的希望。中國從來沒有強迫人民要信仰的某一種國教；從來沒有某種人民只能從事某種職業的限制；中國經典一直在鼓勵臣民向主上犯顏極諫；人民遷居寄籍，從無嚴重的障礙；講學結友，跑江湖，各式各樣的團體，一向也很多。所以信仰自由、職業自由、言論自由、結社自由，是中國人民一直所享有的，所以用不著去爭取，用不著去基本法上鄭重地予以規定。因之一般人民，對于權利和自由的意識，也就遠不如西洋人的來得那樣強烈和顯著。

四，至于統治者和被統治者的關系，何以在西洋和中國，有如此的不同，我也有一個粗淺的想法。我以為在西洋，因為他們很早就分成許多不同的語言和文化，所以在上古到中古，人民“種族”的意識，比較濃厚。而在許多主要的國家中，統治者和被統治者，常常屬于不同的民族，所以他們統治者和被統治者，在心理上都有了明顯的界限。因之在制度上，也建立了許多的限制，而促使被統治者之不斷的奮斗以求改善。中國則一直享有比較統一的語言和文化，人民間“種族”的意識，非常薄弱，幾乎可以說是沒有（“夷”、“夏”之分，只是文化的意識）。因之統治者和被統治者，沒有心理上的鴻溝，而制度上，也就沒有厚于某一種人而薄于某一種人的不平等的現象。所以多少年來，改朝換代，多半只是改換一批當政的人，而不是某一個民族推翻了另一個民族（明之驅元及辛亥革命，只是少數的例外），或者某一個階級打倒了另一個階級。不過這個想法是否站得住，恐怕還需要有更多的論證。