代序：為什么外國法

十年前，我邀同仁“迎接比較憲法學的不速之客”；十年里，我和一幫年輕人擠進比較憲法學的窄門。在連征收基本命題都未形成共識的當下中國，琢磨遠在異域的管制性征收，是否太過超前？是否太凌空蹈虛？這會淪為唯美的研究嗎？研究中國法可以從外國法切入嗎？

一

我不止一萬次追問：究竟有沒有純粹的中國法研究？這種追問與“中國法學向何處去”的領袖式敘事沒有任何瓜葛。“中國法學向何處去”是一件我無法染指的事情——那是一個“誰在說”比“說什么”更重要的命題。但有沒有純粹的中國法研究，卻事關稻糧，讓人無法釋懷。

我們不一直在研究中國法嗎？這會成為問題嗎？

新中國成立以來，曾有法學界的仁人志士，只要觀察到我們生活于其中的中華民族有什么不能讓我們滿意，盡管“手無縛雞之力”，卻“胸有凌云之志”，脫掉自己的上衣就往前沖，最終“馬革裹尸”，給世道人心空留許多唏噓。

稍晚近，“馳騁疆場”的將士回到帳中，做些“運籌帷幄”的“奇門遁甲”。大體上，只要是中國人寫的文章，而且事關法律，從自考生到博導，末尾都有幾條“立法建議”。所有的文章都可以分為：中國問題是什么、為什么會出現這個中國問題、怎么解決這個中國問題，簡稱文章寫作“三字經”：是什么、為什么、怎么辦。不如此，就是壞了“學以致用”的行規。可憐莘莘學子，寫文章必遭追問：你的文章解決了什么實際問題嗎？你的文章有什么實際意義嗎？世上最好做的行當就是答辯委員會委員了：憑兩昏招就“吃遍天”。這樣的問題愛因斯坦也難以作答：當年皓首窮經弄出了個E=mc2，他老人家當初實在不知道有什么實際意義，也不知道解決了什么實際問題。

沒有經驗和規范依歸的“運籌帷幄”不過是閑來拍腦袋的營生，只要是人，哪怕全身只剩下腦袋和手兩個器官，就可混跡進來。于是，法學院如雨后春筍，法學從業人員如過江之鯽：不需要讀書，只要拍腦袋就可忝列法學家行列，從事人人艷羨的顯學，豈有“不從善如流”的道理？拍腦袋時間長了，次數多了，鐵頭功沒練成，倒鬧出腦震蕩來。于是，法學界昏話與夢囈齊飛，屁話共空話一色。偶有兩位神志清醒者欲絮叨兩句，就被滿街游走的瘋子群毆致癲。

腦袋里的那點東西拍完了，再拍下去唯恐腦溢血。腦震蕩還不影響生活自理，腦溢血可就不是鬧著玩了——兩眼昏花的法學界開始尋覓外國法的知識。但長期腦震蕩落下的全身功能紊亂，使法學界早已沒有耐性去讀外國法的文獻。一種新的科舉文體凌空出世，名為四股文——第一股，提出昏花老眼觀察到的中國問題；第二股，從時裝雜志上看到的大陸法系制度；第三股，從花花公子領帶上讀到的英美法系制度；第四股，遐想我們應該采用的制度。這樣的文章會得到兩股文評語：結構工整，聯系實際。

究竟有沒有中國法研究？如何研究中國法？的確是個問題。

二

從發生學的角度來看，法學是西學。中國近代以來的法律始于移植，法學從翻譯發端。這是中國法律人揮之不去的夢魘。

可不可以有中國的法學？當然可以。比如說，在作為西學的法學底色中加入一些中國元素，這無疑是一條捷徑，但如此調制出的法學很難說是純粹意義上的中國法學。另起爐灶是締造中國法學的另一種路徑，但那似乎是癡人說夢：一來沒有必要——魯迅先生說過，“世界上本沒有路，只是走的人多了，也便成了路”，但如果已經有了路呢？“我為小草繞一繞，小草向我笑一笑”就成了一種美德；二來沒有可能——在法律規則趨同的時代，我們如果一定要弄一套與別人迥異的生活法則，無疑是自絕于地球人，如不是立志于鰥寡孤獨，斷不可如此行為乖張。

也許，中國的法學，從知識貢獻的角度觀察，本身就是一個吊詭的命題。如果一定要有中國的法學，那只能是：用作為西學的法學為框架，研究中國問題。

將中國法學理解為研究中國問題的法學，仍然擺脫不了同樣的追問：有沒有純粹的中國問題？即外國人沒有碰到，只有中國人碰到的問題？外國人沒有碰到，只有中國人碰到的問題，用作為西學的法學能解決嗎？

于是，中國法學的研究幾乎只剩下華山一條路：先歸納中國法治遭遇的問題，然后在浩如煙海的外國法文獻中尋找可能的調適之道。如果西人從來就沒有碰到的問題，在作為西學的法學中幾無可能找到答案。對外國法文獻的選擇，就蘊含了念茲在茲的中國問題意識。

我很不習慣狗尾續貂式的“給我們之啟示”。啟示是很個人化的東西，對外國法文獻的研究只是提供解決類似問題的可能進路。法律人以“致命的自負”情結，以神的先知讀出屬靈的啟示，不過是以學術研究代替政治決斷。“我們人民”答應嗎？

如果將創新理解為“面向未來”的物什，將解釋作為基本方法的法學就不可能有任何意義上的“創新”——解釋只面向過去。至于存在無窮可能的未來，法律人只能謙卑地交托給“我們人民”的決斷。

“法學之所以很難稱為科學，就是因為他無法像其他科學那樣武斷”，一語中的。

三

通過外國法的進路研究中國法問題，可靠嗎？與中國國情契合嗎？是啊，這一永遠正確的追問，比“有什么實際意義”更狠。“有什么實際意義”至少是一個將來可以回答的問題，存在理論上的“唯一正解”，但“與中國國情是否契合”則是一個可以智者見智，仁者見仁，永遠不可能有標準答案的問題——任何答案皆可證偽。

世事波譎云詭。近讀何炳棣《讀史閱世六十年》，何先生在史學界的地位無人小覷，但何先生在中國史方面的成就大多在大洋彼岸取得，學術訓練也在西學浸淫中完成，基本的研究進路也未游離西學框架。這又讓我不不禁想起剛剛離去的季羨林先生，季大師在留德十年中精研梵文，關注中印文化交流，遂成東方學巨擘。這是否可以稱為研究中國問題的西學進路？距離產生美嗎？朱蘇力先生在美國拿了博士學位，卻發現了法的本土資源這個學術富礦，其中的玄機，外人只有霧里看花了。

其實古人早已道出了其中的因由，“不識廬山真面目，只緣身在此山中”。學者可以閉門索居，但學問卻一定有潛在的對話者。潛在的對話者隱退之后，學問就只剩下斷語式的自說自話了。研究中國法的外國法進路，旨趣之一在于理解潛在的對話者。

我們何時看到過就中國法論中國法的著述？即便對中國法律史的表述，不也充斥著行政法、民法這些來自異域的分類嗎？《中國法理念》這樣特別“中國”的著作，也不得不借助黑格爾的“理念”概念，否則就只剩下“互養是世界的本質，養有真養假養之分”的玄學了，那是中國人也很難看懂的中國法研究。我們只要對期刊上的法律類文章做一個簡單的分類，就會發現，文章只有兩種：以外國法的標題研究外國法，以中國法的標題研究外國法；或者，換個角度，從問題意識的角度分：明修棧道式的通過研究外國法而研究中國法，暗度陳倉式的通過研究外國法而研究中國法。

五十步和一百步好像很遠，其實很近，故有“一百步不笑五十步”的古訓。

四

當中國法研究的外國法進路成為法學研究的門徑時，誰是中國法研究的王者？這一問題就連三歲小兒也能回答了：一定是海歸。如果海歸能與分配資源的權力聯姻，在法學界想不通吃都難。

法學研究的早期，“連中國英語也不會”的蕓蕓眾生，研究中國法就只能依靠海歸的翻譯——海歸就是外國法知識的供貨商。更為可怕的是，市場經濟發育遠未充分，供貨商人數屈指可數。于是，少數海歸幾乎可以輕而易舉地決定中國法研究的基本走向，可以決定法學界袞袞諸公的口味——短缺經濟之下，消費者的選擇權只能是一句空話：不管海歸將外國法知識翻譯得如何齜牙咧嘴、青面獠牙，我們都只能將其想象成“蒙娜麗莎的微笑”。幾乎所有一流法學院和想成為一流法學院的法學院，延攬人才的標準驚人一致：中文可以幼稚得將“別墅”讀成“別野”“內訌”讀成“內杠”，但一定要有留洋經歷。

土鱉如我輩者，要么“老大離家”，弄個訪問學者的頭銜晃悠晃悠，回來言必稱“兄弟在哈佛的時候”；要么“頭懸梁，錐刺骨”，習練“聾啞外語”，寫作一定以“當代美國最負盛名的憲法學家某某稱”開頭——我們不滿意幾個供貨商供應的幾匹“洋布”，我們要去都市的大商場看時裝，我們要去外國法的生產車間親自挑選商品。于是，一種“混搭”服飾閃亮登場：上衣是中國紅的唐裝，褲子或為西部牛仔，或為比基尼三角短褲。好一幅“亂花漸欲迷人眼”的學術繁榮！文章的下身肥大癥漸成時髦：印刷品的每一頁面，必分成上下兩部分，上面是正文，下面是注腳，注腳越長就證明文章的檔次越高，洋文越多文章就越現代——于是下身空前肥大，上身日漸萎縮。

眼下的中國法研究之積累，遠沒有與洋人“煮酒論英雄”的資格，讓雷聲嚇得摔碎酒杯，雖有鴕鳥之譏，倒也不失為國人圓融的智慧。我們可以立志“大丈夫當如是”，但“秋水文章不染塵”的中國法研究還有可能么？將外國法移花接木，我們無法游刃有余；將潛在對話的“他”者前景化為辯論的“你”者，我們還需面壁十年……中國法研究的外國法進路，哪里是“柳暗花明”之地？

五

無論將外國法作為潛在對話的“他者”，還是情景化為對話的“你者”，真正價值中立地理解外國法可能是最重要的。批判的武器也好，武器的批判也罷，我們都必須認識武器。

我們習慣“西方國家”都如何如何——仿佛世界上的法律只有兩種：東方的法律和西方的法律；“發達國家”的規則皆怎樣怎樣——好像宇宙內的規則僅作兩分：發達國家的規則和不發達國家的規則。每每聽到這樣的言說，我慚愧得真后悔來到這個世界：精通“西方國家”法律的仙有了，洞徹“發達國家”法律的神現身了，我連中國法都還鬧不明白，還有何顏面在世上廝混？還有何資格對學生“蠢蠢教誨”？無奈，身體發膚受之父母，自裁無疑是最大的不孝，也就茍活下來了，進而小心翼翼地探求是否存在統一的“西方法”和“發達國家”規則，釋然了：如果將法律理解為一種決斷，“西方國家”沒有統一的主權者，“發達國家”的“我們人民”也不盡相同，所謂“西方法”和“發達國家”規則，只能是我們“乍看一眼”的印象。這就好像我們看拉登，怎么就長著一副霍梅尼的面孔呢？他們長得不像，只是我們沒仔細瞅瞅人家。

既然無法特立獨行地研究中國法，我們能否“樂不思蜀”地研究一段外國法？能否暫時拋棄那些重構中國法的鴻鵠之志，“身在曹營”“心也在曹營”地委屈一回？能否認真研究一下人家的兵法，而不急于無中生有地道出所謂啟示？未理解卻要談啟示，就好像我們剛看了一本書的封面，卻急于寫一本比書還厚的讀后感，要么吐出“資料翔實，論證嚴密”的象牙，要么噴出“無稽之談，何足掛齒”的口臭。當我們為了所謂“啟示”而閱讀時，無疑是通過虛構外國法的場景而理解外國法：本著“拿來主義”的功利，認識不了真正的外國法，拿回的只能是沒有血肉的僵尸。

“摸著石頭過河”，可能就過去了；將浮萍和石頭統稱“水中物質”，匆忙泅渡，只能葬身魚腹。

六

說法律文本是法律人的《圣經》并不為過。盡管當下法律人多以“我們人民”的救世主自居，動輒涂鴉些“缺陷及完善”的文字，以標榜所謂“創新”。但終究不過江湖拉場子的把式而已，熱鬧之下，只有荒唐。

研究中國法當然應以中國法律文本為基本質素。跟外國法有關系嗎？通過研磨外國法文本，能夠了然中國法文本嗎？中國法文本與外國法文本的隔膜地球人都知道，從外國法語境回到中國法射程，當然“路漫漫其修遠兮”。我們為什么不就事論事一把，就中國法研究中國法呢？

研究文本離不開對判例的關注。我們的目光只有在文本與判例間不停往返流轉，才可能理解文本的真義。尊重文本不意味著我們只能目不轉睛并滿含深情地凝視文本，文本的含義不可能“黃河之水天上來”，由無數代人參與的對話，構成了法律文本的“活”解釋。回到憲法，存在中國的憲法判例嗎？如果沒有，我們如何理解日日仰望的憲法文本？君不見，今日“憲法釋義”之類的讀本，硬是活生生回到小學識字教材的模式：每屆人大任期5年，也就是365×5天。要不就對著文本遐想聯翩，生出些“人民是主人，我也是人民，所以我也是主人”的自豪，從而通過憲法學教材完成本可以通過動畫片完成的愛國主義教育。

終于“天上掉下個齊玉苓”案，憲法學界恨不得將其每一根汗毛都解釋出春秋大義。于是，“紅腫之處，艷若桃李；潰爛之時，美如醴酪”。直至批復廢止，我們再也無法重復“昨天的故事”，于是見了落葉都要掉淚。我們開始人造美女，真真假假的憲法事例噴薄而出。

任何從規范角度對中國憲法的研究，都只能是紙上談兵式的“沙盤推演”。“沙盤推演”的最好方式，就是研究已經發生過的戰役。從中國憲法文本中的規范出發，看看外國憲法文本中的類似規范，曾經如何“馳騁疆場”，或怎樣“折戟沉沙”，比徒耗體力的“仰天長嘯”，意義要大得多。在無法按圖索驥的當口，借一點鄰壁西學的熠熠燭光，也比無頭蒼蠅式的盲目沖撞聰明一丁點。

梁啟超先生當年留學東洋，高談“留學的目的是不留學”，但時至今日，留學者遠超過往：不是我們退步了，而是世界變小了，留學中國的東洋人也多了。研究外國法的目的絕不是“不研究外國法”，犯不著如此憤青。研究外國法的目的是理解外國法，至于對中國法有何意義，那是一個實踐的命題，需要試錯，需要與實踐對話，那是經驗，不是邏輯，我們無法在書齋里撒豆成兵。是謙卑，也是無奈。

劉連泰

2016年12月15日于廈門大學