第二節　國家安全審查的法律化路徑

國家安全審查的內核是政治范疇，對其進行法律化時，路徑顯得格外重要。給政治內核披上法律的外衣，使得政治問題在一定程度上轉化成法律問題，同時又不能不當侵入政治內核。國家安全審查程序應當充分法律化，確保審查過程的公開性、明確性和效率性。國家安全審查標準應當有限法律化，其抽象性、模糊性是由國家安全的政治內核所決定的。國家安全審查標準要保持開放性和軟約束性，但是不能因此就斷言該標準出現泛政治化現象或趨勢。

一、國家安全審查的立法原則

國家安全審查的目的在于，在不改變外資開放政策的情況下，維護國家安全利益。所以，如何在國家安全審查中實現投資開放政策與國家安全利益恰當而有效的平衡，建立開放經濟環境下有效維護國家安全利益的法律保障機制，是世界各國共同面臨的難題。為此，經濟合作與發展組織（OECD）于2009年5月發布了《投資接受國與國家安全相關的投資政策指南》。該指南對其成員方在投資領域采取國家安全審查措施所應遵循的四項原則——非歧視原則、透明度或可預見性原則、監管平衡性原則和責任約束原則——作了具體規定。這四項原則的實施，有助于各國確保秉持善意而非保護主義，采取與國家安全相關的投資措施。[89]

（一）非歧視原則

非歧視原則要求政府在通常情況下采取以相同方式對待地位相同的投資者的一般性措施。當一般性措施確實不足以維護國家安全，而需要針對個別投資者采取特殊措施時，針對該投資者能夠產生國家安全威脅的特殊之處，正確理解“地位相同的投資者”尤為關鍵。這里的“地位相同”不是指法律地位的相同，也不是指投資領域、投資規模、投資方式等投資事實的相同，而是指投資者對于東道國國家安全產生的影響程度相同。東道國對地位相同的投資者不應采取差別待遇。但是，在同一類型的投資項目中，針對不同國家的投資者采取不同的投資限制措施并不一定構成歧視，投資者的母國差異很可能造成地位的不同。

（二）透明度或可預見性原則

OECD從五個方面具體闡述了透明度或可預見性原則：第一，匯編相關法律并公開。對國家安全審查的基本法律和附屬的細則規范，應進行匯編并以適當的方式公開，尤其是審查中的判斷標準應向社會公開。第二，事先通知。如欲改變投資政策，政府應當采取措施通知利益相關者。第三，意見征詢。政府打算改變投資政策時，應征詢利益相關者的意見。第四，程序的公正和可預測性。外資審查程序應設定嚴格的時間限制，要考慮逾期視為同意的法律規則，即如果在規定的期限內沒有采取限制或調整交易的措施，應視為同意交易。第五，披露投資政策措施。政府應確保充分披露其投資政策，如通過媒體發布信息、向國會提交報告等方式。從該項原則的具體內容來看，OECD強調的是法律文件的公開、信息的交互、行動的披露以及程序的公正和可預見性，并沒有強調審查標準的確定性，也沒有要求實質審查結論的可預見性，這與學者們對國家安全審查立法的主要詬病形成鮮明的對比。

在透明度或可預見性原則方面，法律規范的具體、細化、明確無疑是最重要的。美、德、澳等國都采取了在法律之外另行制定實施細則的立法方式。美國2007年《外國投資與國家安全法》頒布后，財政部于次年4月在《聯邦紀事》上公布了該法的實施細則，即《關于外國法人收購、兼并和接管的條例》，旨在落實該法的有關規定。例如，該條例對“控制”“重要基礎設施”“重要技術”“外國法人”“外國政府控制的交易”等重要概念進行了界定，并舉例作了很多說明，對管轄范圍、審查程序也作了非常詳盡的規定。德國規范外國投資的主要法律是《對外經濟法》，該法最初制定于1961年，1986年出臺了實施細則《對外經濟條例》。2004年，德國通過《對外經濟法》的修正案，增加了國家安全審查條款，對損害國家根本安全利益、國際社會和平、國家外交關系的外資進行限制。之后，《對外經濟條例》也進行了相應的修改，具體實施該例外條款，規定在國防及與國防相關的敏感部門實施安全審查，要求外國投資者進行申報并接受審查。2009年，德國對《對外經濟法》和《對外經濟條例》進行了第13次修訂，要求外資并購特定產業的德國企業股份超過25%時必須報請政府批準，成為德國進行外資并購安全審查的主要法律依據。2013年，德國聯邦議會通過了新的《對外經濟法》[90]。德國聯邦政府根據該法之授權，于同年制定了新的《對外經濟條例》[91]。澳大利亞國家安全審查的依據包括1975年《外資并購與接管法》、1989年《外資并購與接管條例》以及澳大利亞財政部發布的外資政策。其中，1975年《外資并購與接管法》是外資并購的基本法律；1989年《外資并購與接管條例》是1975年《外資并購與接管法》的實施細則，它對并購活動的規定更加具體、細化，修訂也更加頻繁，以便對澳大利亞的投資政策及時作出反應，成為落實國家投資政策的有效法律工具。[92]

（三）監管平衡性原則

監管平衡性原則對投資之限制或對交易之調整應以維護國家安全所需為限，如果已有的措施適合于并足以解決國家安全問題，則應避免采取前述限制或調整措施。OECD認可各國有權確定什么對維護其國家安全是必要的，但是在確定時應使用嚴密的風險評估方法，并使投資限制與國家安全威脅之間具有清晰的關系。投資限制應緊緊集中在與國家安全相關的問題上，限制投資措施應根據特定投資計劃所產生的特定風險進行調整，包括提供既能解決國家安全問題又不至于阻礙投資的政策措施，只有在其他政策不能解決國家安全問題時，才能將限制投資措施作為最后的安全屏障。美國2007年《外國投資與國家安全法》就被稱為“一部微妙平衡法”。[93]

國家安全審查的目的僅在于維護國家安全利益，不會從根本上改變各國對待外資的開放態度以及積極吸引外資的政策。所以，國家安全審查立法以維護國家安全的必要性為限度。德國《對外經濟法》第1條就闡明了貿易與投資的自由原則，即與外國之間的商品、服務、資本、支付以及其他經濟往來原則上是自由的。為了維護德國重要的國家安全利益，可以對對外經濟交易中的行為和活動進行限制或者設置義務，限制或者設置義務的方式和范圍以實現授權目的所必需為限度，應盡可能少地影響經濟活動之自由，只有在嚴重危害授權目的的情況下，才可以介入已經簽訂的合同；一旦限制或者設置義務的原因消失，即應予以取消。[94]1988年8月23日，美國總統里根簽署了《綜合貿易與競爭法》。美國參眾兩院在就該法提交給總統的一份報告中道出了制定該法的目的：“新的法律不能企圖對外國投資設置障礙，并不適用于‘國家安全’范圍以外的交易，也不能授權對不會導致外國控制的外國投資進行調查。”[95]

（四）責任約束原則

責任約束原則是指在立法中應考慮政府內部監督程序、國會監督程序、司法審查、定期的規制效果評估等機制以及重要的決定應由較高層級的政府作出的要求，以保證對執行權的責任約束。國家利用政治和司法的混合監督機制，以維護投資審查程序的中立性和客觀性，同時對審查程序進行政治責任約束，如采取通過執行權向國會承擔責任的措施。投資者通過行政程序或司法程序對限制外國投資的決定進行審查的救濟權可以強化責任約束。限制外國投資的重要決定可能限制作為市場經濟重要基石的財產權的自由表達，并涉及眾多政府職能的協調，因此需要高層級政府的介入。

二、審查程序的充分法律化

審查程序的充分法律化既是相對于審查標準法律化程度的客觀描述，也是國家安全審查程序立法應當遵循的準則。從目的來講，審查程序的充分法律化既是尊重外國投資者權益的需要，也是吸引投資以發展經濟之本國利益需要，更是提高審查程序透明度和可預見性的根本路徑。從條件來講，審查程序不觸及國家安全審查的政治內核，并不存在法律化的障礙。

除了法律程序具有的普遍價值外，國家安全審查程序的特殊價值體現在以下三個方面：

第一，程序有時表現出超出本身的價值，在實體問題無法通過法律明確認定的情況下，以依照法定程序得出的結論替代實體認定。國家安全審查的內核是政治問題，審查標準具有模糊性，在此情況下，嚴格的法律程序有助于塑造審查結論的正當性，通過依法律程序作出的判斷推定其合法性、正當性。

第二，審查程序不僅僅是投資者的保護程序，審查機構的約束程序也是審查工作的運行程序。國家安全審查具有高度復雜性，審查主體具有復合性，嚴格的法律程序可以確保審查工作順利進行。

第三，審查程序的充分法律化可以促使審查結果的生成，避免以程序的故意拖沓替代審查結論，進而回避棘手的對是否威脅國家安全的實體判斷。例如，在沒有實質性理由的情況下，審查機構不得要求申請人撤回并重新提交申請，因為這意味著審查期限的重新計算，申請人將失去對審查期限的合理預期，可能被迫中止交易。

從前述各國的國家安全審查制度可以看出，審查程序已較好地實現法律化，審查主體、權限劃分、審查范圍、審查步驟、審查期限、救濟途徑等內容皆由法律或實施細則明確規定。審查機構的組織構成及權限由法律明確規定，可能的設置包括受理機構（如我國商務部）、牽頭機構[96]、建議機構（如澳大利亞外國投資審查委員會）、協助機構（如澳大利亞國家安全機構）、決定機構（如德國聯邦政府）、監督機構（如美國國會）等。國家安全具有綜合性的特征，是否威脅國家安全的判斷過程日趨復雜和專業，審查機構客觀上要具備審查的能力和條件，形式上也要具備權威性。任何一個政府部門都無法單獨勝任審查工作，單一的部門可以作為初審機構、審查受理或發起機構，而最終的審查結論應當由涉及國家安全的聯合機構或中央政府作出。另外，審查機構的合理構成也可以在一定程度上防止“專斷”的發生，因為國家安全審查本身具有較為濃厚的主觀判斷色彩，單一的構成可能導致對國家安全威脅的漏判或誤判。

三、審查標準的有限法律化

有些國家并未規定審查標準，僅以“威脅國家安全”作為原則性、目的性的最高標準。國家安全審查是“包裹”政治內核的法律問題，審查程序需要并且可以充分法律化，但是審查標準僅能有限法律化或稱“形式法律化”。其原因在于，審查標準與國家安全審查的實體判斷直接相關，實體判斷是對政治內核的展開，而政治內核無法完全法律化。審查標準的有限法律化表現在以下幾個方面：

第一，審查標準的模糊性。如前所述，“國家安全”是一個不確定的概念，這決定了對于何為危害國家安全無法確定一個準確、具體的衡量、判斷標準，只能采用相對模糊、抽象的標準。“以美國為例，自從實施國家安全審查制度以后，CFIUS曾多次公開拒絕有關對‘國家安全’的含義作出界定的請求。CFIUS拒絕的目的主要是為了維護經濟政策的靈活性和審查機關廣泛的裁量空間。”[97]美國《關于外國法人收購、兼并和接管的條例》第二章對“重要技術”“外國實體”“外國法人”“美國企業”“控制”“外國政府控制的交易”等術語作出了詳細的定義，而“國家安全”這個更加關鍵的概念卻仍交由CFIUS自由裁量。審查標準越模糊、越抽象，審查主體的解釋空間確實就越大。但是，這并不是為了讓審查機構獲得廣泛的裁量權而有意為之，實屬由國家安全審查之特質所決定。1988年8月，美國參眾兩院在提交給總統的一份報告中清楚地表明：“國家安全的審查標準可以廣泛地給予解釋，而且在特定的行業，其解釋是沒有限制的。”這樣，可使總統靈活地處理任何其認為會對國家安全造成威脅的外國控制。[98]澳大利亞國家安全審查制度以“是否與澳大利亞國家利益相悖”作為原則性標準，但是1975年《外資并購與接管法》、1989年《外資并購與接管條例》和財政部歷年來發布的外資政策均未明確規定“國家利益”的含義。財政部每年發布外資政策是澳大利亞國家安全審查法律體制的顯著特征，外資政策也是指引外國投資活動、政府進行投資管理的重要依據。[99]這必然使得法律所規定的審查標準是模糊的，否則變動中的外資政策就失去了適用的空間。德國《對外經濟法》和《對外經濟條例》也沒有對“國家安全”和“國家安全審查標準”作出界定，而是適用歐洲法院判決中有關“國家安全”的界定。

第二，審查標準的間接性。法律通常僅列舉需要考慮的審查因素，而不直接說明哪些屬于危害國家安全的外國投資。即法律所規定的并非結論性標準，而是過程性標準，或者說是方向性標準，指明在審查是否危害國家安全時可以考慮的方向。甚至可以說，法律所規定的不是標準，而是可以展開思考的范疇。我國《外國投資法（草案征求意見稿）》稱之為“安審因素”，即對外國投資進行國家安全審查“應當考慮的因素”。[100]美國2007年《外國投資與國家安全法》對1950年《國防生產法》中總統或總統指定的人在國家安全審查中“可以考慮的因素”進行了修改和補充，由11個因素[101]構成了審查標準。有美國學者認為，1988年通過的《埃克森-弗羅里奧修正案》（Exon-Florio Amendment）沒有對國家安全進行界定，而是在其中設定了較為寬泛的考慮因素，目的在于使得該法可以適用于極為多樣化的國際并購交易。[102]“同國家安全概念一樣，上述很多‘考慮的因素’也有意保持開放性，由執行機構進行解釋，如‘關鍵基礎設施’‘關鍵技術’‘控制’等概念仍由外國投資委員會作進一步界定。”[103]2010年6月，澳大利亞政府公布其外資政策，規定審查外國投資時將從六個方面衡量投資是否符合澳大利亞國家利益，即國家安全、對競爭環境的影響、與澳大利亞政府其他相關政策的關系、對經濟和社會的影響、外國投資者特征、外國政府及其相關實體。

第三，審查標準的軟約束性。法律所確定的國家安全審查標準通常是“考慮的因素”，這就決定了該標準是一種軟約束，沒有強制性的效力。或者說，根據該標準無法必然得出確定的唯一結論。審查標準的軟約束性表現在兩個方面：首先，處于“考慮的因素”范圍之內的外國投資不一定實際構成國家安全威脅，同樣有可能通過國家安全審查；其次，處于“考慮的因素”范圍之外的外國投資也可能威脅國家安全，不一定通過國家安全審查。審查標準雖在國家安全審查中發揮著重要作用，但并不意味著僅以該標準即可得出確定的審查結論。

第四，審查標準的適變性。審查標準應當根據相關條件的變化適時調整，以滿足維護國家安全之需。所以，很多國家都采取了法律加更加靈活的實施細則的立法方式。國家安全以及國家安全威脅具有不確定性和歷史性，審查規則應既能適應發展的需要，又能覆蓋所有的威脅國家安全的情形，而國家安全審查法律是立法機關經過特定的立法程序確定的規范，對穩定性、周延性有較高的要求；實施細則在國家安全審查法律的原則和框架下，可以根據各種因素的變化，靈活因應國家安全審查的需要。在澳大利亞，除了1975年《外資并購與接管法》和1989年《外資并購與接管條例》，由財政部部長負責制定的外資政策是國家安全審查中的重要依據和標準。雖然不是法律規范，但是由于財政部部長擁有國家安全審查的決定權，所以外資政策在國家安全審查中發揮實質作用。澳大利亞立法者之所以采取這種刻意模糊的立法方式，避免明確定義國家利益，是為了保持審查制度最大限度的靈活性，以便于審查機構根據國家不同發展階段的需要，運用自由裁量權，調整審查標準。[104]從法律到實施細則，再到外資政策，法律化程度逐漸降低，適變性能力逐漸提高。審查標準因國家安全審查之特質而要求具有相對較高的適變性，也就決定了法律化程度相對較低。

國家安全的寬泛與模糊性可能帶來四個方面的問題：（1）國家安全的開放性解釋可能導致該概念被外國投資的反對者不當利用；（2）審查機構對于經濟的強勢介入將造成商業上的不確定性，并阻礙有益的外國投資；（3）持續將外資審查作為貿易保護的工具可能招致其他國家的報復性對待；（4）如果安全審查被認為是基于政治敵意，則可能影響與其他國家的國際合作和外交政策目標。[105]

國家安全審查標準的有限法律化自然會招致國家安全審查的透明度低、可預見性差的指責。但是，這是由國家安全審查的本質所決定的，不是立法者刻意采用的立法手段，也不是某一國家存在的問題，而是國家安全審查立法中的普遍現象。如果刻意追求國家安全審查標準的進一步法律化，使之實現所謂的具體、明確，盡管可能更加符合立法之形式要求，但是可能背離立法之實質目的。各國都會不遺余力地維護國家安全利益，因為這是一國的根本利益，屬于最優先的選項。[106]如果過于強調審查標準的法律化程度，并以此提高可預見性，經過細化的僵化規則可能導致“寧可錯殺一千，不可漏掉一個”的局面，對外國投資者不見得有利。澳大利亞政府就認為，在維護國家安全利益的同時，應對僵化的規則采取靈活的方法，因為僵化的規則可能阻止有益的投資流入，而這并不是國家安全審查制度的初衷所在。[107]

有學者認為，經營者集中國家安全審查標準存在泛政治化現象，這種現象是受審查機構在構成上較強的政治性、意識形態偏見以及對國有企業的過分關注等多種因素綜合影響的結果。[108]若國家安全的概念在立法中未予以明確，則必然會在實踐中產生歧義，從而使得國家安全的界限和范圍模糊。國家安全審查界限和范圍的模糊所帶來的消極后果便是經營者集中國家安全審查標準的泛政治化趨勢。這為經營者集中國家安全審查機構濫用自由裁量權、侵犯經營者合法權益提供了可能，必然會危及法治的統一性和嚴肅性。[109]“國家安全”具有不確定性、歷史性、相對性等特征，對其作出具有實踐價值的界定似是“不可能完成的任務”；即使在法律中作出一個界定，也只能是抽象的、模糊的界定，對于實際的國家安全審查沒有應用價值。例如，《外國投資者對保障俄羅斯國防和國家安全具有戰略意義的商業公司投資程序法》將“國防和國家安全”界定為“給個人、社會和國家利益造成危害的總和”，同樣非常抽象。

“泛政治化”是學者們批評國家安全審查制度的主要靶標之一，但是我們必須弄清楚國家安全審查標準以及國家安全審查過程所表現出來的政治性是法律問題的泛政治化，還是政治問題的有限法律化。這不是咬文嚼字和吹毛求疵，而是邏輯的起點是否正確的問題，也是如何看待國家安全審查本質的問題。“泛政治化”的觀點以國家安全審查的法律性為邏輯起點和評判標準，從靜態的法學角度審視已經呈現出來的法律，而沒有從動態的角度觀察法律化過程。國家安全審查是政治內核的法律化，因其本身之特質無法實現標準的法律化程度，所以我們只能說國家安全審查標準的法律化程度不夠充分和完全，是一種形式上的法律化現象，而非泛政治化現象。

有學者認為，國家安全審查可能形成新的貿易保護主義。例如，美國作為東道國，對外國直接投資實施嚴格的國家安全審查制度。這種安全審查制度雖然可能會使美國政府增加心理上的安全感，卻有違經濟自由主義之精神，而且過度的安全審查容易演變為經濟保護主義行為，形成跨國投資中的政治壁壘，最終阻礙資本的跨國自由流動與資源的合理配置。[110]這種觀點不能成立，因為最終因國家安全審查因素而未能實現的并購交易屬極少數，這種做法本身對投資和貿易保護起不到多大的作用，很少有通過個案審查而非一般政策的方式限制貿易和投資的。2009—2013年，美國共有480件國家安全審查申報，最終由總統作出決定的僅有1件。[111]在2011—2013年審查的案件中，中國投資者占17%（54件），英國投資者以15%（49件）的比例緊隨其后，來自加拿大和日本的投資者均為11%（34件）。[112]在國家安全審查過程中，并購方所屬國與東道國之間的關系是不可忽略的一個因素，正是這個因素使得外資并購國家安全審查的政治性意味比反壟斷審查要強得多。政治性因素是一個完全不可控的因素。各國在外資并購國家安全審查過程中，都應該注意避免政治性因素對國家安全審查的過多干預，以免國家安全審查制度被國內的并購方競爭對手利用，增加政治投機的可能，使國家安全審查制度成為保護主義的工具。[113]國家安全審查的內在政治性與政治性利用是不同的，一個是內在的本質屬性，另一個是作為工具使用的目的性，二者不能混為一談。