二、研究綜述

（一）國外專利標準化研究

美國一直是標準與知識產權戰略研究與實施相結合的典范國家，在相關理論方面也頗有建樹。美國學者將知識產權標準化問題歸納為知識產權對標準化的“挾持”（hold-up^[23]，也譯為“阻抑”“敲竹杠”）和專利費累加（royalty stacking）的問題。在“SSRN網”上，以“Patent Standardization”為主題詞搜索，共有19篇文章；以“patent hold up”為主題詞搜索，共有36篇文章。^[24]比較有代表性的如美國斯坦福大學法學院馬克·萊姆利（Mark Lemley）教授和伯克利大學卡爾·夏皮羅教授（Carl Shapiro）的文章。

Mark Lemley教授認為，一旦專利發明被標準采用，那么專利持有者在市場中相對于其他競爭主體就有了一定的競爭優勢，其競爭者將毫無選擇地使用專利技術，以便與標準達成一致，可能會造成企業依靠專利技術的授權獲得高額專利費，這明顯阻礙了其他企業使用標準。由此，就產生了專利挾持問題。而且信息通信業（ICT）等網絡效應產業對兼容性有很高要求，所有產品都要按照標準進行生產。按照標準生產的每個產品都涉及大量專利技術，這和依靠少數專利技術就能進行生產的制藥等行業有根本的不同。ICT產業里往往含有大量專利技術，這些技術由于數量眾多而無法為包括標準制定組織和標準實施者在內的相關方輕易知悉。標準制定組織往往會在不知情的情況下，將受知識產權保護的技術寫入標準，權利人則可能等標準廣泛實施后，再主張權利。此時，由于標準實施者已經進行了大量不可逆轉的投資，加之專利侵權訴訟中的訴前禁令威脅，標準實施者在專利許可談判中往往會被迫接受專利人的不合理條件，標準的實施和順利推廣將因此受到很大阻礙。在涉及專利侵權的情況下，由于類似的“伏擊”專利往往不止一個，也不只屬于一個權利人，法院在不考慮標準化的實際情況下，往往會認為單個專利人在法庭上要求侵權方交納產品價格1%的專利費聽上去是很合理的，在現有知識產權保護司法體系下，也很容易得到法院的支持。但最終累加起來的總的專利費，往往使標準實施無利可圖，最終導致專利權人阻礙標準的采用和產品的市場化，從而出現ICT產業內專利權人阻撓生產商按照標準進行生產的現象。^[25]Mark Lemley教授在考察研究了美國現存的眾多標準化組織（主要是私立標準化組織）后認為，一些兼容標準是開放性的還是封閉性的，很大程度上取決于標準化組織所采取的專利政策，以及這些政策是如何運行的。進而，他初步確立了此后研究的基本范圍框架：納入標準的專利披露義務、專利許可的“RAND條款”、退出時的一些許可問題等。他著重考察了這些規定的可執行性，認為無論是專利信息披露還是許可方面都只是原則性的規定，缺少了可執行性。^[26]

Carl Shapiro教授認為，標準的制定和貫徹必須以科學、技術和經驗的綜合成果為依據。標準的制定受某一時期、某一領域的科學技術發展水平的高低的限制。然而，在知識經濟時代，新技術存在的狀態已經較過去有了很大的改變，新技術的掌握者大多尋求以專利權保護自己的新技術。而且一項尖端技術往往包含多個技術方案，并分別為不同的專利權所有人所掌握，附有內容不同的專利權。當某一技術領域存在多項專利技術時，要將該技術推向商業化就必須獲得多次授權，Carl Shapiro首次將這種現象稱為“專利叢林”（patent thicket）。^[27]知識產權權利有許多重疊的地方，開發新技術的人必須在專利叢林中披荊斬棘，才能獲得自己所需的全部專利技術的使用許可，由于專利被累積起來，并且它們為不同人所有，所以，一些具有基礎性作用并且極其重要的專利就會給此技術的開發和產業化帶來很多的負面效應，專利叢林問題使技術發展僵化，甚至阻礙技術的革新。他指出，計算機、半導體和信息技術公司現在遇上了限制其發明創造能力的專利權“叢林”。標準的制定實施也會遇到類似于專利叢林的問題，專利叢林會導致標準制定覆蓋已有專利的現象，即“專利被動加入技術標準”。^[28]

在標準制定組織的專利政策方面，律師Rita R.Kanno和Frederick M.Gonzale深入地研究了標準制定組織（Standard-Setting Organizations，以下簡稱SSO）的知識產權政策對SSO、組織成員和標準使用者的影響，認為標準制定組織體現的是反壟斷法與專利權的內在張力，如果SSO的知識產權政策不能平衡專利權人與其他各方的利益關系，可能有許多專利權人擔心失去其專利權或對其專利權限制過大，不愿加入標準制定組織。他們從這樣的角度對標準化組織的專利政策進行了探討并提出了建議，如針對納入政府標準的專利的特殊情形，可以考慮建立兩層專利體系制度。^[29]Kraig A.Jakobsen律師認為，SSO應首先重新審視自己成文的專利政策，看看有沒有需要修正的地方，對于一些基本問題如應該對誰、在什么時候、怎樣披露專利政策或許可決定等，要有清楚的回答與界定。^[30]律師Nicos L.Tsilas更加詳細地審視了信息披露制度應達到的標準和要求，提出了與以往主流不同的觀點：對專利和正在申請的專利有披露義務是在正式的標準制定程序開始后，而不是在討論或建議階段。在這個重新審視的階段中，也有學者反對專利信息披露制度的：Robert M.Webb律師就建議要去除披露義務，因為這個方法免除了由此所帶來的不確定性和較大的風險。^[31]

在專利許可方面，Patrick D.Curran律師研究了專利政策中的許可方式，提出了固定許可費的方式（fixing price），并傾向于“單一來源固定價格”許可方式：從某個專利權人處收取專利技術信息，然后通過談判的方式確定許可價格，以此來避免多方談判的麻煩，由于談判時雙方力量均衡，制定的價格也比較合理，也不存在壟斷的問題。Daniel J.Gifford法官和Janice M.Mueller教授則建議通過對傳統專利制度的變革與調整來解決標準化組織在專利政策選擇上的兩難境地。而Philip J.Weiser教授則提出了幾種非專利法上的救濟，如反壟斷、建立在合同基礎上的救濟：欺詐、衡平法上的禁止反言和默示許可。Maurits Dolmans律師在研究歐盟的專利政策基礎上提出了針對專利許可的具體評估與操作方法：成本價評估法（Cost-Based Pricing）、同一公司許可價比較法（Same Firm Price Comparison）、市場價評估法（Market-Based Pricing）。這些學者在評估專利的總體成本和效益時，還借鑒了經濟學建立在對大量專利統計分析基礎上的研究文獻，克服了小樣本研究的局限性。著名的 Mark Lemley教授也在其2006年、2007年的研究中分別從SSO和法律兩方面可做的完善措施對專利政策的核心——專利許可條款提出了建議。^[32]

在技術標準與專利結合產生的限制競爭等問題的反壟斷審查方面，David J.Teece教授和Edward F.Sherry教授探討的是SSO與反壟斷的關系，因為有些標準化組織如大企業聯合形成的聯盟從美國反壟斷法來看，本身就有卡特爾的性質與特點，要接受反壟斷法的審查，同時這種標準化組織達成的知識產權政策內容中可能會有限制競爭、不利于創新的情形，也需要接受反壟斷審查。^[33]

（二）國內專利標準化研究

1.法學界

對于該問題，國內法學界主要有知識產權法、競爭反壟斷法、國際經濟法等領域的學者，分別或交叉地論述標準化、知識產權及反壟斷法的相互關系，但主要側重于標準化與知識產權的關系，以及知識產權與反壟斷法的關系方面。^[34]通過“中國期刊全文數據庫”以“專利標準化”為主題詞檢索出69篇論文，但法學類相關性比較強的僅有10篇。^[35]

我國知識產權法領域較早深入關注到標準化與知識產權關系的學者首推北京大學法學院張平教授及其指導帶領的北大科技法研究中心團隊（包括馬驍、趙啟彬、何懷文等）^[36]，張平教授在其專著《標準化與知識產權戰略》（2002）中開啟了標準化中知識產權問題研究的先河。張平教授認為，標準與專利等知識產權，標準才是最重要的。技術標準許可的實質是專利的許可，現代技術標準的全球技術許可戰略是高水平的知識產權管理的系統工程，這一管理工作在建立標準之前就先行介入了，沿用了“技術專利化——專利標準化——標準壟斷化”這一思路，并且貫穿于全球技術許可戰略的始終。技術標準許可的實質就是知識產權的許可。從技術層面上講，技術標準體系中的各項技術標準，就是各項技術經認定后匯集成一個技術集合體從而能達到制造一個產品的目的。在這些技術之中，專利技術是核心和重點。所說的標準體系中的知識產權問題，主要就是專利權的問題，因而如何挑選出標準體系需要的專利，如何去獲得專利許可，專利許可給標準體系后如何管理，標準體系如何實現標準的對外許可等各項工作就是標準化工作的關鍵了。技術標準在許可中涉及知識產權的許可，而標準制定組織或標準的持有人也有可能利用標準的優勢從事壟斷市場或濫用標準、濫用知識產權的行為，因此，技術標準也面臨反壟斷的問題，而且在國外也越來越受到重視。^[37]他依次分多個專題論述了企業標準與專利等知識產權的關系并從企業的角度提出了一些實際的對策和建議，如加強對標準中相關專利的檢索、加強本企業的知識產權管理等。^[38]

李揚教授較早地從知識產權的合理性及其危機和挑戰的角度論述了知識產權標準化問題。他認為，知識產權整體上作為一種私權的合理性是一個十分復雜的問題，涉及每一個具體國家的政治、經濟、文化以及社會本身的具體狀況。但知識產權的合理性并不是永恒的，作為現代文明翅膀之一的科技飛得越高，就給知識產權蒙上越厚的陰影。他指出，知識產權標準化引發了合法性危機。隨著知識產權以犧牲公共領域為代價的擴張，隨著各國將擴張的知識產權制度化，知識產權的體系已經被破壞。同時，社會的分配已經發生了嚴重的不公，而分配不公的原因就是以財產制度（property regime）來作為分配標準。人們一直對知識產權作為私有財產的正當性予以保護，可是，以這種財產理念為基礎，以知識產權體系中的許可制度為標準進行的社會分配已經導致分配正義的喪失。盡管人們對知識產權的創新激勵機制還抱有希望，不管知識產權制度在多大程度上能夠促進創新，這種實質上的不公平已經破壞了其所宣稱的目的。同時，分配的不公必然會導致社會發展的低效率。這說明，現代知識產權的內在邏輯已經失敗。由于標準與專利越來越密不可分，因此，在標準化方面出現了一個新動向，那就是過去往往是先有產品，后有標準，而現在卻是產品尚未商業化，而標準卻已先行。國際上出現搶占標準的熱潮，以獲得企業競爭的制高點。這就是法定標準。標準和專利的緊密結合引發了很多新問題，其中，專利壟斷成為人們日益關注的問題。^[39]

國內多名競爭法領域的學者很敏銳而深刻地關注到知識產權與競爭反壟斷法的關系，^[40]多從知識產權濫用角度探討標準專利的反壟斷法的規制措施，比較有代表性的學者如王曉曄教授、黃勇教授、王先林教授、時建中教授。王曉曄認為，知識產權在市場競爭中是重要乃至關鍵的因素，因此會受到反壟斷法的制約。各國反壟斷法一般不把與知識產權相關的限制競爭看成一個黑白分明的問題，僅當它們成為市場勢力的決定性因素，且不合理地嚴重妨礙市場競爭的時候，才會予以禁止。考察與知識產權相關的限制競爭需進行綜合分析：界定相關市場、認定當事人關系、確定當事人市場份額、評估限制競爭條款等。中國的現行法規還不足以解決與知識產權相關的限制競爭問題。^[41]王曉曄還指出，專利在技術標準化過程中起著核心作用。為了防止專利權人在標準化過程中濫用權利和不正當地限制競爭，很多國家規定了專利在技術標準化中的處置方式。如何合理處置技術標準化中的專利，這不僅關系知識產權的保護，也關系市場競爭。因為技術標準體現的是社會公共利益，專利則是其所有權人的私權，這種情況下，權利人為謀取最大經濟利益，就有可能利用其專利在標準化過程中或成為標準之后不公平地排除、限制競爭。因此，如何恰當處置標準化中的專利以及成為標準的專利，已成為與技術標準相關的社會各界普遍關注的熱點問題。世界各國在這方面的立法趨勢是，參與標準制定的專利權人必須披露其涉及標準的專利信息；當其專利成為標準，他得在公平合理條件下許可所有的潛在市場進入者使用其專利；在其不正當地拒絕許可或不以公平條件實施許可的情況下，他的專利有可能被強制許可。總而言之，世界各國關于技術標準化的立法可能存在差異，但它們基本體現了這樣一個原則，即參與標準制定的專利權人負有更大的法律責任，即必須在公平合理的條件下向所有的企業開放技術。另外，參與標準制定的專利權人也存在著法律風險，即在拒絕許可或不以公平條件許可的情況下，他們的知識產權極有可能被實施強制許可。^[42]

黃勇教授認為，知識產權領域的反壟斷法問題，已成為近年來理論和實踐中的熱點。反壟斷法在知識產權領域的運用，首先需要明確的是，防止知識產權的濫用，有的方面可以通過知識產權法體系內的控制來解決，有的則需要與其他法律，尤其是反壟斷法結合起來加以解決。考察反壟斷法在知識產權領域的運用，美國、歐盟和日本的法律實踐都具有相當的指導意義。從世界各國的法律實踐可以看到，當前對知識產權與反壟斷之間的關系研究主要著眼于反壟斷法對知識產權濫用行為的規制，尤其著重于對知識產權實施許可行為的規制。在知識經濟條件下，僅僅將反壟斷法對知識產權濫用行為的規制集中在對知識產權實施許可方面是不全面的，應當說，反壟斷法追求的實現有效競爭的目的，是寄托于“權利不得濫用”等民法原則之下，從而全面擴張至知識產權制度的各個領域。^[43]

王先林教授主要研究了知識產權濫用的反壟斷角度規制。他認為，知識產權的濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，它是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。在這里，知識產權的獲得與知識產權的行使是兩個問題，不能因為知識產權是合法獲得的權利就忽視甚至否認其也有濫用的問題。^[44]知識產權所具有的重要的經濟意義，使得它容易被權利人不正當地加以利用，破壞正常的市場競爭。例如，在知識產權行使的過程中，權利人往往利用許可（授權）方式，擴張其所享有的知識產權，或者說，權利人往往利用許可合同的規定，限制被授權人可以正當從事的行為。為防止知識產權的濫用，知識產權的行使就要受到一定的限制。一般認為，對權利的限制有內部限制和外部限制兩種，前者認為權利本身包含義務，權利應為社會目的而行使；后者則是在承認并保障權利的不可侵犯性、權利行使的自由性的前提下，以公法的措施適當限制權利的不可侵犯性，以民法上的誠實信用原則、權利濫用之禁止原則及公序良俗原則限制權利行使的自由性。^[45]這同樣適用于對知識產權濫用的法律限制。“個體知識產權的行使，不僅與有效競爭的理念存在沖突，而且也極易與民法上的公平、誠信和公序良俗等基本原則發生背離，與知識產權法自身維持社會整體效益的目標之間也有抵觸。”^[46]相應的，知識產權的濫用要受到知識產權法自身規范的限制，同時還要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自特有的角度出發，確保知識產權這一合法壟斷權的行使不背離法律設定它的基本宗旨。就知識產權法自身規范的限制來說，知識產權除了其所固有的地域和時間的限制以外，為了國家利益或者社會公共利益，有關的知識產權法還通過一些具體的制度使知識產權在一定條件下受到限制，如著作權要受到合理使用制度和法定許可制度的限制、專利權要受到強制許可制度的限制等。無論是知識產權法自身規范對知識產權濫用的限制還是民法基本原則對知識產權濫用的限制，都屬于在民商法范圍內的規制，這種規制受到民商法自身性質和手段的局限，因此還不足以解決知識產權濫用的更深層次的問題。而屬于經濟法范疇的反壟斷法可以在此基礎上對知識產權的濫用進行更高層次的規制。雖然并非所有知識產權濫用都涉及反壟斷法上的問題，但是由于競爭政策是各國基本的公共政策，而且知識產權的壟斷行為也決定了其濫用行為往往會造成對競爭政策的破壞，因而現代各國主要是在反壟斷法（反托拉斯法、競爭法、公平交易法等）的框架中來解決知識產權濫用問題的。^[47]

時建中教授認為，技術標準在經濟發展和社會進步的過程中扮演著越來越重要的角色，然而在有關技術標準的法律關系中卻出現了傳統法律調整路徑無法解決的矛盾。審視知識產權法和反壟斷法的互補式互動關系，實現新型的知識產權和反壟斷法的嵌入式互動。在新經濟條件下，為了實現技術標準化過程中的利益平衡，必須重新基于知識產權“有限保護原則”和反壟斷法的“關鍵設施原則”，構建解決標準化過程中利益失衡問題的法律規則。^[48]

2.經濟學界及產業界

國內經濟學界對專利標準化問題進行深入研究的，當推安佰生博士。安佰生博士很早就關注到該問題，他認為標準化中的專利權問題，是指由于缺乏對專利技術進入標準的有效管理，導致標準為特定私有技術鎖定，并受知識產權權利人權利主張限制，無法順利實施標準的問題。具體說，標準制定由于缺乏關于實現標準的替代技術，包括替代技術的價格和性能綜合評估等比較的全面信息，導致技術標準被鎖定在特定技術上，嚴重偏離了標準“在規定的范圍內獲得最佳秩序的”原本目的。標準制定組織模糊的專利政策及現行專利制度的強保護趨勢，使標準實施者在專利權許可談判中處于劣勢，標準實施因專利權問題受到嚴重阻礙。^[49]

針對“專利挾持行為”（patent holdout），薛兆豐教授提出了一種治理原則。他認為，無論在有形資源或無形資源的領域里，均存在一物主對其他物主構成“要挾”的現象。在有形資源領域，如果物理上無法分割的資源由多位物主擁有，那么就可能采用“強令出售”的方式來處理要挾問題。在無形資源領域，上述“物理上無法分割”的概念，則對應為“事前就存在但事后才發現的專利沖突”，而采用“強令出售”的方式來解決這種困境可能是有合理性的。^[50]

此外，吳欣望博士專門從經濟、規則與政策角度分析了知識產權。她觀察到，從20世紀80年代開始，越來越多的是要防止知識產權的行使所導致的社會整體效率的低下。吳欣望博士認為，專利壟斷是創新壟斷的最主要形式。但是過度的專利壟斷會對后來的創新活動形成障礙。因此，必須運用反壟斷制度，對專利的過度壟斷進行適當的限制，以免妨礙產業界的整體創新活力。這就好比，專利制度是通過賦予經濟系統中每個“創新種子”以成長的動力來推動創新，但專利壟斷極易使得某個“種子”過度膨脹而導致其他“種子”大量犧牲，需要創新壟斷來避免整個生態系統的失衡和停滯。但是，與任何其他政策一樣，知識產權政策的制定也需要從一國實際情況出發。知識產權保護的“最優”力度，是和該國的技術吸收能力、人力資本、市場規模等因素聯系在一起的。^[51]

如前所述，通過“中國期刊全文數據庫”以“專利標準化”為主題詞檢索出69篇論文，多數為經濟學類和產業類論文。^[52]還有一些從ICT產業的角度論述標準化與知識產權的^[53]，例如，知名互聯網業界學者姜奇平認為，標準這種公共物品，本身是公開的，但附著于標準的專利、技術等，情況就比較復雜。他認為，除了安全等少數領域，政府不宜采用政府授權標準，政府不應直接與企業打交道，而應與中介組織如行業協會發生關系，通過行業標準，在市場基礎和技術基礎上，更好地解決法定標準與事實標準的矛盾。美國技術標準體系的基本特征是產業自治，但是，在個別關系到重大公共利益和公共資源的領域，政府則執行強制性的技術標準。這是由它所處的領先階段決定的。我國產業界的專利、技術基礎薄弱，與美國不可同日而語，如果標準制度過于激進，將欲速則不達。^[54]

3.學位論文

在“中國知網”的“中國博士學位論文全文數據庫”里，以“專利標準化”為主題詞檢索2000年至2012年的博士論文，^[55]，僅有4篇論文^[56]，擴展以“專利許可”為主題詞檢索^[57]，共有14篇論文。綜合起來看，相關博士論文主要集中于2006年以后，相關性比較強的僅有4篇：楊帆的博士論文《標準化中的專利問題研究》（中國政法大學2006年）^[58]、夏志豪的博士論文《標準選定過程中知識產權保護的沖突與平衡》（中國政法大學2008年）^[59]、徐曾滄的博士論文《WTO背景下的技術標準化中專利并入的法律問題研究》（華東政法大學2008年）^[60]、顧金焰的博士論文專著《專利標準化的法律規制》（中南財經政法大學2012年）^[61]等。

綜上，目前我國已有一些專利標準化、知識產權及反壟斷法相關的研究文獻，但是，近年來學界在標準化知識產權問題研究中出現了一個令人擔憂的現象：概念化、重復性研究的文章層出不窮，特別是很多文章沒有經過扎實的實證分析，就冠上諸如“技術標準中的知識產權濫用”這樣的標題，簡單地把技術標準中的知識產權問題與濫用知識產權畫上等號。這種概念化、粗放的研究甚至影響了相關政策、部門規章和司法解釋的制定過程，引發了很多誤解和業界質疑。^[62]國內許多學者、律師等也對專利聯營、技術標準等問題進行探討，其基本思路是國內存在專利許可壟斷問題，通過簡單介紹歐美等國家（地區）知識產權指南，從而得出結論——中國應該制定知識產權指南。他們主要是將專利許可中的壟斷問題納入知識產權濫用及其規制中進行研究。針對專利許可中出現的拒絕許可、專利聯營、不合理許可合同條款等問題，現有研究未能深入探討，也沒有提出可行性的建議。^[63]總體上，當前國內研究多側重于從競爭反壟斷法角度來分析知識產權或專利池或專利聯盟的反壟斷問題，或者研究標準化與反壟斷，或標準制定過程中的專利信息披露制度。即便研究專利標準化問題，也是多從知識產權濫用或專利許可的反壟斷規制角度（雖然這些方面的問題也很重要），但少有結合國內外典型案例和立法例剖析專利標準化及專利挾持問題的，特別是從專利標準化問題背后抽象提煉出貫穿宏觀專利法律制度和行政司法環境始終的理論主線，把握規律，并結合我國專利標準化實踐針對性地提出有效法律對策和建議的，尤嫌不夠。

三、研究思路與本文結構

本書主要基于“法律問題—理論抽象—法律規制—完善建議”的邏輯思路展開論述。為了分析和解決專利標準化問題，本書將首先對專利標準化存在的各種法律問題進行歸納總結，為相應的原因分析和對策研究提供堅實基礎。然后本書將上述專利標準化問題置于專利至上主義理念之下，借助立法、司法和行政三個維度展開討論，提煉專利標準化背后的專利至上主義的種種表現及弊病，并進行理論反思，在此基礎上，探討專利標準化的法律規制措施。最后，對完善我國專利標準化提出相關建議。

本書主要分為六個部分：

第一章，緒論。從幾則案例引出本書的命題，然后就知識產權標準化問題進行文獻綜述，進而概括研究思路和本書結構、研究方法、創新與不足。

第二章，專利標準化的法律問題。首先，研究技術標準與專利權的耦合情況，簡要介紹技術標準概念及分類、分析技術標準與專利耦合的原因、影響及路徑；其次，介紹國際主要標準制定組織及其專利政策，研究國際標準制定組織專利政策的基本規則、專利信息披露政策及專利許可政策；最后，重點通過剖析專利標準化中的專利挾持的各種問題，例如，不當披露專利信息、違反RAND原則、違背前手承諾、拒絕許可及超高定價等。

第三章，專利至上主義及其反思。首先，對專利至上主義理念進行分析，通過分析專利至上主義的內涵，分四個階段對其演進與發展進行歷史回溯：從原始的封建特權到資本主義的專利法權階段、專利權神圣階段、反壟斷階段、親專利階段；其次，研究專利至上主義泛濫情況，分析標準制定組織中立自由的專利政策、專利法律制度的固有缺陷、專利授權的有效推定及寬容的反壟斷審查和司法的“親專利”傾向；最后，對專利至上主義進行深刻反思。

第四章，專利標準化的法律規制。首先，要完善標準制定組織的專利政策，包括對合同自由的適當限制、事先披露原則、相對確定的RAND原則、ADR糾紛解決機制及開放授權；其次，完善專利法律制度，包括在知識產權法定原則下的專利權客體范圍限制，禁止權利濫用原則下的合理使用、強制許可、專利權窮竭、先用權等；再次，通過分析專利與壟斷的關系及國際反壟斷法規制立法例，提出對濫用市場支配地位的專利標準化行為（如不當披露專利信息、拒絕許可、超高定價、搭售等）的反壟斷規制以及采用壟斷性協議的專利標準化（如交叉許可和專利聯盟）的反壟斷規制措施；最后，研究司法審查舉措，包括提高永久禁令的核發難度，放寬專利無效訴訟的提起條件，提高專利的“非顯而易見性”標準。

第五章，完善我國專利標準化政策建議。首先分析我國標準化管理現狀及問題，其次梳理我國專利標準化政策現狀，最后提出完善我國專利標準化政策建議。

最后，是本書簡要的結論。

四、研究方法

本書主要采用比較法方法、案例分析方法、歷史研究方法、經濟分析方法等。

1.比較法方法

比較法是法學研究的重要方法，同時，比較法學也是法學的一個重要分支學科。自古希臘開始，就存有最古老的比較法研究。柏拉圖的《法律論》和亞里士多德的《政治學》都曾用到比較法進行研究。國際著名的比較法學權威K.茨威格特和H.克茨認為，比較法最好是“作者首先在各國報告中說明外國法的主要資料，然后用這些資料作為研究的真正核心繼續進行深入的比較，最后作為此種比較的結果，進行批評性的法律政策的考察或者得出關于本國法律的解釋的結論”。^[64]

本書將采用比較法方法，主要以美國專利法律制度及司法判例為中心，比較國際主流的標準制定組織的專利政策，以及美國、歐盟、日本等的反壟斷法律規制措施。通過比較研究的方法，在剖析專利標準化問題的基礎上，結合中國的國情，提出完善我國專利標準化的對策建議。

2.案例分析方法

案例實則是一種個體比較的研究方法。案例是“活的法律”（living law），拉貝爾（Rabel）教授曾言：“有法律而無相關判決，猶如僅有骨骼而無肌肉。通說理論系法律之神經。”^[65]

對于案例比較法方法，王澤鑒先生有精辟論述，他說：

“傳統上多采用法條比較，偏重分析各立法例的異同。例如比較法國民法、德國民法典、日本民法及我國臺灣地區‘民法’關于侵權行為的一般規定。此種比較僅屬基礎研究，必須進一步落實到法律的解釋適用，尤其是判例（廣義包括判決），探討如何處理具體的法律問題。……在判例的比較研究，常可發現各民法條文規定不同，但解釋適用的結果卻屬相同；或條文雖同，但結論互異。此涉及立法體系結構、法律文化和社會發展。”^[66]

本書特別側重于就專利標準化問題的案例分析，通過研究美國Rambus案、Dell案、Unocal案等典型案例，歸納總結出專利標準化問題的各種不同類型，理解法院在具體案件裁判過程中的關注點及態度變化，深刻把握判例背后的理論脈絡，對于我國相關司法實踐具有重要的參考價值。

3.歷史研究方法

世界上任何事物都有其產生、發展和滅亡的過程，對研究對象進行歷史考察是社會科學的主要研究方法之一。列寧同志就曾指出：“在社會科學問題上有一種最可靠的方法，它就是真正養成正確分析這個問題的本領而不被淹沒在一大堆細節或大量爭執意見之中所必須的，那就是不要忘記基本的歷史聯系，考察每個問題都要看某種現象在歷史上怎樣產生，在發展中經過了哪些主要階段，并根據它的這種發展去考察這一事物現在是怎樣的。”^[67]

歷史分析方法也是法學的重要研究方法，在法學史上還曾出現了以薩維尼為代表的歷史法學派。專利法律制度是一個歷史產物，是一個從“特權壟斷”逐步走向“創新壟斷”的過程，其存在就一定有其特定歷史背景。除了考察當前專利法律制度外，還應該從歷史的視角，注意觀察法律在發展變化過程中的動態規律。本書也將采用歷史分析方法，通過歷史考察的方法歸納總結出專利至上主義的演進與發展趨勢，揭示出專利至上主義影響技術標準化中專利許可的一般規律，從而為下文的對策建議奠定堅實的基礎。

4.經濟分析方法

自科斯的經典論文《論社會成本問題》發表以來，對法律進行經濟分析遂成為一種重要的法學研究方法。科斯定理從成本角度搭建了經濟和法律制度之間的橋梁，因為現實世界的交易成本為正，所以立法活動和法官的判決也就具有了經濟價值。科斯定理奠定了法經濟學理論的基礎框架和分析工具，法經濟學的諸多研究成果很大程度上是科斯定理的運用和擴展。后又經過波斯納等人的推動，所謂法律經濟學也成為近年來一門發展迅速的交叉學科。例如，在《法律的經濟分析》中闡發的波斯納定理，“如果市場交易成本過高而抑制交易，那么，權利應賦予那些最珍視它們的人”。“能以最低成本避免事故而沒有這樣做的當事人，要負法律責任。”^[68]本書也將借鑒經濟學分析方法，進行實證分析，以增強立論的說服力。

五、創新與不足

總體而言，專利標準化最核心的問題就是如何處理好專利權與技術標準二者的關系，避免技術標準壟斷，平衡私人利益與公共利益的沖突。尋求二者的契合點，是技術標準與專利關系主題研究的本質與精髓所在。當前的權宜之計是采用競爭反壟斷規制來平衡二者的關系，而沒有深層次地從專利權本身進行理論挖掘探索。本書的中心命題是：專利挾持是專利標準化中的核心問題，其存在各種表現形式。究其原因，在于專利標準化背后的專利至上主義理念。專利至上主義理念有其特定的歷史背景，當前正日益成為創新的障礙，并給專利標準化帶來極大的不確定性，值得反思。解決專利標準化問題是一項系統工程，需要多方協調配合。首先需要進行理念更張，即從原來的專利至上主義理念轉變為創新至上主義理念。反壟斷法規制雖是其中重要環節，但并不足以解決專利標準化問題，因此需要“反求諸己”，完善專利制定組織的專利政策，特別是完善相關專利法律制度。

本書主要創新之處在于在專利至上主義的理論框架下重新審視技術標準與專利權的關系問題，并提出在創新至上主義理念下對其予以法律規制，為解決專利標準化問題在類型總結、理論抽象和制度構建等三個方面提出了初步的思路。具體而言，本書的貢獻可概括為如下幾點：

1.在對技術問題全面分析的基礎上，抓住技術標準化中的專利挾持這一核心基本問題，結合美歐等典型案例，歸納總結出專利挾持的幾大類型，即不當披露專利信息、違反RAND原則及包括拒絕許可、超高定價等形式的不公平許可。

2.本書在理論抽象方面，創造性地提出并闡釋了專利至上主義理念，指出專利至上主義理念貫穿于美國的經濟發展與專利制度的演進過程中并長期居于主導地位，而此一專利至上主義理念，竟也泛濫于技術標準化中的專利許可之中。在分析專利至上主義內涵基礎上，本書梳理了專利至上主義的歷史演進與發展，并剖析了其在標準化專利政策及立法、行政和司法幾大因素中的表現形式，進而反思其對技術創新的阻礙，給技術標準化中專利許可帶來的不確定性。

3.在制度構建方面，本書認為，應當將以前的“專利至上主義”的理念轉變為“創新至上主義”，以“創新至上主義”理念作為衡量具體法律制度有效性的尺度。反壟斷法并不足以解決專利標準化問題特別是專利挾持問題，而且與美國主要通過私法上的專利侵權及反壟斷訴訟的司法途徑保護不同的是，我國行政機構比較強勢，因此應強化專利執法及標準化管理工作，還應當考慮主要基于專利法自身的完善，完善標準制定組織的專利政策，輔以合同法、侵權法及反壟斷法，系統解決專利標準化問題。本書嘗試提出了解決該問題的幾種方法，即標準制定組織專利政策、專利法、反壟斷法及相應的司法救濟措施，并分析其可能存在的不足。具體而言，應完善標準制定機構的自律監管機制，即事先披露原則、相對確定的FRAND原則、違法披露和許可的懲戒措施，在法律訴訟程序之外建立可選擇的ADR糾紛解決機制；應以市場為導向建立專利池，采取開放授權；在知識產權法定原則下限制專利客體范圍，嚴格并提高專利授權條件、統一審查標準，禁止權利濫用原則；用反壟斷法規制標準化中專利權濫用；在司法救濟方面，通過提高永久禁令的核發難度、合理的專利授權費率和損害計算方法，放寬專利無效訴訟的提起條件，提高專利的“非顯而易見性”標準，等等。

4.為我國完善專利標準化提出初步思路。我國在實施國內技術標準、采用國際標準、遵守外國（含區域）技術標準三個層面，都面臨專利標準化問題。我國現有標準化政策與法律、專利法、反壟斷法等尚不完善，難以有效解決這一問題，應當在法律法規中明確規定對于知識產權標準化的總體策略與規制原則，具體完善專利法律制度，建立禁止專利權濫用制度及強制許可制度，同時完善反壟斷法律制度，明確知識產權領域反壟斷執法機構及其職責，盡快制定《知識產權領域反壟斷執法指南》。

專利標準化問題是私法與公法發生激烈碰撞的領域，^[69]知識產權標準化法律規制是一項系統工程，知識產權因素在反壟斷法上適用也異常復雜，本書的資料選取和論證思路也僅為一家弊言，難免掛一漏萬。囿于篇幅和能力，本書主要基于美國相關專利法與反壟斷法制度對司法判例進行分析，對歐盟等相關地區和國家的法律制度及案例沒有太多涉及。但是，美國和歐盟在知識產權法和反壟斷法方面還是存在明顯差異，^[70]美國偏向于保護知識產權人的利益，而歐盟則傾向于以反壟斷法來限制知識產權人濫用行為，如果充分對比研究歐盟等地區和國家相關的知識產權法制度和反壟斷法制度，將會有助于對本書主題的深化。

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[1] 例如，2001年年初，中國原信息產業部和美國高通公司談判關于在中國生產該公司倡導的CDMA標準的手機。高通公司的許可費是每部手機360.80元人民幣的專利技術許可費，按照中國三年可以生產這樣的手機2800萬部計算，就要付出104億元人民幣的專利費。參見張平、馬驍著：《標準化與知識產權戰略》，知識產權出版社2002年版，第8頁。

[2] 崔少華：《DVD收美元的來了》，載《北京青年報》2000年11月17日。

[3] 梁樺：《被扣中國DVD交錢后獲準進英國》，載《南方都市報》2002年3月8日。

[4] 李新麗：《6C稱不與中國DVD企業還價》，載《北京青年報》2002年3月28日。

[5] 馮亦珍、李佳路：《兩年談判終達共識 我DVD企業與6C達成協議》，http：//news.xinhuanet.com/fortune/2002-05/08/content_385253.htm，2016年7月2日訪問。

[6] 楊華權：《濫用技術標準的對策——從思科訴華為侵犯知識產權案說起》，載《企業標準化》2003年第3期。

[7] 陳昌云：《云南：硬規范與專利權起沖突》，載《工人日報》2001年9月5日。

[8] 李德山：《技術標準與專利侵權》，http：//ip.people.com.cn/GB/136674/136699/8239228.html，2016年7月2日訪問。

[9] 全文詳見http：//www.chinaiprlaw.cn/file/2008092613652.html，2016年7月2日訪問。

[10] 顧金焰、鄭穎捷：《知識產權標準化的法律規制初探》，載《中國發明與專利》2010年第6期。

[11] ANSI White Paper原文：“Intellectual Property Rights Policies in Standards Development Organizations and the Impact on Trade Issues with the People's Republic of China”，http：//public.ansi.org/ansionline/Documents/News%20and%20Publications/White%20Papers/China%20IPR%20PaperFinal....pdf，2011年12月22日訪問。

[12] 中國WTO問題提案（G/TBT/W/251）及其背景文件（G/TBT/W/251/Add.1），http：//sms.mofcom.gov.cn/index.shtml，2011年10月19日訪問。

[13] Office of the United States Trade Representative： 2011 Special 301 Report，http：//www.ustr.gov/webfm_send/2841，2012年3月6日訪問。

[14] 具體案情見下文詳述。

[15] 有關這個問題的解決方案的討論，詳見安佰生：《標準化條件下知識產權保護問題初探》，載《國際貿易》2005年第12期。另見Baisheng An，“Intellectual Property Rights Issues in Standardization”，in The Standards Edge： Golden Mean，ed.Sherrie Bolin，The Bolin Group，Ann Arbor，MI： Sheridan Books，2007.

[16] 世界領先的國際標準組織采用了統一的方法將專利技術納入標準。http：//www.itu.int/ITU-T/ipr/index.html，2012年4月13日訪問。

[17] 張平主編：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護——信息產業技術標準的知識產權政策分析》，北京大學出版社2011年版，第15頁。

[18] Standards，Intellectual Property Rights （IPRs）and Standards-setting Process，http：//www.wipo.int/sme/en/documents/pdf/ip_standards.pdf，2016年6月15日訪問。

[19] 安佰生：《標準化中的專利權問題：進展與挑戰》，載《知識產權》2008年第5期。

[20] David L.Meyer：“How to Address ‘Hold Up’ in Standard Setting Without Deterring Innovation： Harness Innovation by SDOs”， http：//www.usdoj.gov/atr/public/speeches/234124.htm，2015年8月15日訪問。

[21] [美]Jay Dratler，Jr.著：《知識產權許可》，王春燕等譯，清華大學出版社2003年版，第641頁。

[22] 詳見王薔：《知識產權許可反托拉斯指南》，載《主要國家（地區）反壟斷法規匯編》，尚明主編，法律出版社2004年版。《反壟斷法指南》還指明了反壟斷部門在運用合理法則對知識產權許可合同進行分析、評估時的一般原則，包括：市場的結構狀況、協調和排斥，涉及排他性的許可合同，效率與正當理由，反壟斷的“安全區”。另參見馮曉青、楊利華著：《知識產權法熱點問題研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第206—207頁。

[23] Hold-up也有譯為“挾持”，在經濟學上也稱機會主義（opportunism），是指一個上游的專利權人對一個下游的使用者（用戶）強制索取遠高于正常合理許可費（a greater-than-reasonable royalty）的現象。詳見Carl Shapiro，Navigating the Patent Thicket： Cross Licenses，Patent Pools and Standard Setting，AdamJaffe，Joshua Lerner，Scott Stern，eds，1 Innovation Policy And The Economy 119，125（2001）.

[24] http：//papers.ssrn.com/sol3/results.cfm？RequestTimeout=50000000。而以“hold up”為主題詞，能搜索出151篇文章，http：//papers.ssrn.com/sol3/results.cfm，2012年1月30日最后搜索。

[25] Mark Lemley，“Ten Things to do about Patent Holdup of Standards （and One Not To）”，Boston College Law，Vol.48，p.149，2007；Mark Lemley and Carl Shapiro，“Patent Holdup and Royalty Stacking”，Texas Law Review，Vol.85，1991，2007.

[26] Mark A.Lemley，“Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations”，2002.

[27] Carl Shapiro，Navigating the Patent Thicket： Cross Licenses，Patent Pools and Standard Setting，AdamJaffe，Joshua Lerner，Scott Stern，eds，1 INNOVATION POLICY AND THE ECONOMY 119，125（2001）.

[28] 此外，有很多學者從科斯定理、公地悲劇與反公地悲劇、政府干預等角度提出了非常獨到的見解。例如，布坎南（ James M.Buchanan）和楊（Yong J.Yoon）2000年的《對稱的悲劇：公地與反公地》就是其中力作。詳見下文分析。

[29] Controlling Patent Rights In The Industry Standard Context： MICRON TECHNOLOGY，INC.V.RAMBUS INC 2002.

[30] Kraig A.Jakobsen，Revisiting Standard-Setting Organizations' Patent Policies，2004.

[31] Robert M.Webb，“There is a Better Way： It's Time to Overhaul the Model for Participation in Private Standard-Setting”，Journal of Intellectual Property Law Association，2004.

[32] Mark Lemley，“Ending Abuse of Patent Continuations”，2006；Mark Lemley，“Ten Things to do about Patent Holdup of Standards （and One Not To）”，Boston College Law，Vol.48，January 2007.

[33] 參見郭玲：《標準化組織的專利政策研究》，西南財經大學2007年博士學位論文。

[34] 我國已有大量有關技術標準化與專利許可及反壟斷法方面的研究論文，掛一漏萬，列舉如下：繆劍文：《知識產權與競爭》，載《法學》1999年第6期；王先林：《從微軟壟斷案看知識產權濫用的反壟斷控制》，載《法學家》2001年第3期；王先林：《日本關于知識產權濫用的反壟斷控制及其借鑒意義》，載《知識產權》2002年第2期；徐瑄：《專利權壟斷性的法哲學分析》，載《中國法學》2002年第4期；張平、馬驍：《技術標準與知識產權戰略的結合》，載《電子知識產權》2003年第1—2期；魯籬：《標準化與反壟斷問題研究》，載《中國法學》2003年第1期；朱曉薇、朱雪忠：《專利與技術標準的沖突及對策》，載《科研管理》2003年第1期；王先林：《若干國家和地區對知識產權濫用的反壟斷控制》，載《武漢大學學報（社會科學版）》2003年第2期；梁志文：《標準制定組織知識產權政策實證研究》，載《科技與法律》2003年第3期；李再揚、楊少華：《GSM：技術標準化聯盟的成功案例》，載《中國工業經濟》2003年第7期；梁志文、李衛軍：《鋼絲繩上的平衡——論事實標準與知識產權》，載《電子知識產權》2004年第1期；王先林：《知識產權濫用及其法律規制》，載《法學》2004年第3期；馬鐵良：《技術標準中引入專利的原則》，載《電子知識產權》2004年第12期；楊海江：《技術標準與知識產權保護芻議》，載《電子知識產權》2006年第1期；郭麗峰、高志前：《專利池的形成機理及對我國的啟示》，載《中國科技產業》2006年第4期；胡水晶、余翔：《技術標準組織中聯合抵制行為的反壟斷規制——以GBT 訴諾基亞案為例》，載《電子知識產權》2006年第8期；詹映、朱雪忠：《標準和專利戰的主角——專利池解析》，載《研究與發展管理》2007年第1期；張平、何懷文：《美國ATSC數字電視標準中的專利權：問題分析與應對思考》，載《電子知識產權》2007年第4期；王曉曄：《濫用知識產權限制競爭的法律問題》，載《中國社會科學》2007年第4期；王曉曄：《知識產權強制許可中的反壟斷法》，載《現代法學》2007年第4期；王先林：《反壟斷執法與知識產權保護之間的平衡——美國〈反托拉斯執法與知識產權：促進創新和競爭〉報告述評》，載《知識產權》2007年第6期；趙啟杉、黃良才：《技術標準中的事先披露原則——VITA新專利政策介評》，載《電子知識產權》2007年第6期；張平、孟兆平：《專利聯營的反壟斷法規制》，載《電子知識產權》2007年第7期；王先林：《濫用市場支配地位與知識產權》，載《電子知識產權》2007年第7期；張乃根：《專利許可、標準化與反壟斷的三角關系》，載《WTO經濟導刊》2007年第7期；張平：《標準制定機構與專利許可機構政策分離的利弊分析——以3GPP與3G專利平臺為例》，載《電子知識產權》2007年第10期；丁蔚：《標準化中知識產權的“事前披露”政策》，載《電子知識產權》2007年第10期；馬忠法：《技術標準與技術許可之關系探究》，載《電子知識產權》2007年第10期；黃良才：《專利聯盟中的搭售問題分析——以MPEGLA下的H.264、DVB2T專利池為視角》，載《電子知識產權》2007年第10期；王先林、潘志成：《反壟斷法適用于知識產權領域的基本政策主張——日本〈知識產權利用的反壟斷法指南〉介評》，載《電子知識產權》2008年第1期；王先林：《知識產權行使行為的反壟斷法規制——〈反壟斷法〉第55條的理解與適用》，載《法學家》2008年第1期；江清云、單曉光：《歐美知識產權領域中的反壟斷訴訟及其經濟分析》，載《比較法研究》2008年第2期；張平：《ICT標準之知識產權“開放授權”模式探討》，載《科技與法律》2008年第3期；張冬：《解析美國濫用專利權認定的發展原則》，載《知識產權》2008年第4期；張曦：《標準、專利池與知識產權濫用辨析》，載《電子知識產權》2008年第4期；王曉曄：《與技術標準相關的知識產權強制許可》，載《當代法學》2008年第5期；黃武雙：《競爭法視野下的關鍵設施規則在知識產權領域的運用——以歐盟判例為主線》，載《電子知識產權》2008年第7期；張林勝：《知識產權與〈反壟斷法〉關系之我見》，載《電子知識產權》2008年第7期；朱理：《濫用問題專利》，載《電子知識產權》2008年第11期；馬海生：《技術標準中的“必要專利”問題研究》，載《知識產權》2009年第2期；馬海生：《標準制定組織的RAND許可政策實證分析》，載《電子知識產權》2009年第2期；王先林：《競爭法視野的知識產權問題論綱》，載《中國法學》2009年第4期。

[35] 主要包括楊華權：《濫用技術標準的對策——從思科訴華為侵犯知識產權案說起》，載《企業標準化》2003年第3期；吳豐盛：《WTO框架下國際技術標準的本質》，載《法制與社會》2007年第2期；王秀梅：《國際技術問題：法律經濟分析》，載《管理現代化》2007年第3期；萬玉明：《技術標準中的知識產權濫用法律問題》，載《法制與社會》2007年第11期；莫洪憲、賀志軍：《國家經濟安全視角下我國知識產權之刑事保護——對“專利侵權罪”增設論之否定》，載《法學論壇》2008年第1期；唐嬌：《我國〈反壟斷法〉對技術標準中專利權濫用行為的規制》，載《科技成果縱橫》2008年第1期；岳艷霞、杜晶晶：《技術標準中專利聯營的反壟斷法規制》，載《現代商貿工業》2008年第13期；梁志文：《專利營銷策略的負面影響及其克服》，載《公民與法（法學版）》2009年第9期；韓梅、王忠敏：《基于專利許可與專利池的技術標準研究》，載《太原師范學院學報（社會科學版）》2010年第1期；肖穎：《思科公司專利戰略分析》，載《法制與社會》2010年第2期。

[36] 張平教授發表了多篇非常有影響力的有關標準化中知識產權論文，同時出版了多部相關專著。專著主要包括張平、馬驍著：《標準化與知識產權戰略》，知識產權出版社2002年版；張平、趙啟杉著：《標準化概論》（第四版），中國人民大學出版社2005年版；張平主編：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護——信息產業技術標準的知識產權政策分析》，北京大學出版社2011年版。主要論文包括張平、馬驍：《技術標準與知識產權戰略的結合（上）》，載《電子知識產權》2003年第1期；張平、馬驍：《技術標準與知識產權戰略的結合（下）》，載《電子知識產權》2003年第2期；張平、馬驍：《標準化組織的知識產權政策（1）》，載《標準與知識產權》2004年第3期；張平、馬驍：《標準化組織的知識產權政策（2）》，載《標準與知識產權》2004年第4期；張平、馬驍：《標準化組織的知識產權政策（3）》，載《標準與知識產權》2004年第5期；張平、孟兆平：《專利聯營的反壟斷法規制》，載《電子知識產權》2007年第7期；張平、何懷文：《美國ATSC數字電視標準中的專利權：問題分析與應對思考》，載《電子知識產權》2007年第4期。指導團隊論文主要包括何京：《國家技術標準與專利保護的若干問題》，載《科技與法律》2005年第4期；趙啟彬：《論技術標準中知識產權濫用行為的反壟斷規制》，載《知識產權文叢》（第12卷），鄭成思主編，中國方正出版社2005年版；趙啟杉、黃良才：《技術標準中的事先披露原則——VITA新專利政策介評》，載《電子知識產權》2007年第6期；楊海江：《技術標準與專利保護芻議》，載《電子知識產權》2006年第1期；何懷文：《互聯網技術標準化的知識產權問題》，北京大學2006年碩士學位論文。

[37] 張平、馬驍著：《標準化與知識產權戰略》（第二版），知識產權出版社2005年版。張平、馬驍：《技術標準與知識產權戰略的結合（上）》，載《電子知識產權》2003年第1期。

[38] 張平：《從思科訴華為案談發明、產業標準與知識產權——企業技術標準與知識產權戰略專題一，專題二，專題三》，載《網絡法律評論》，張平主編，法律出版社2004年版。

[39] 李揚等著：《知識產權基礎理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第228—246頁。

[40] 知識產權領域的學者也從反壟斷法角度予以關注，例如馮曉青、楊利華等著：《知識產權法熱點問題研究》，中國人民公安大學出版社2004年版。第三章專門分析了知識產權濫用導致的壟斷問題。王為農對美國、歐盟、日本的標準專利引發的反壟斷問題進行了介紹，參見王為農著：《日本反知識產權濫用的立法與實踐》，知識產權出版社2004年版。王為農：《“技術標準化”引發的壟斷與反壟斷法律問題》，載《中南大學學報（社會科學版）》2004年第1期。

[41] 王曉曄：《濫用知識產權限制競爭的法律問題》，載《中國社會科學》2007年第4 期。

[42] 王曉曄：《技術標準、知識產權與反壟斷法》，載《電子知識產權》2011年第4期。

[43] 黃勇：《論我國反壟斷法在知識產權領域的應然取向》，載《電子知識產權》2006年第5期。

[44] 權利意味著得到法律肯定和保障實現的利益，因此，嚴格說來沒有不合法權利的說法，權利濫用中的權利本身也應是合法的。當然，有時也將不正當獲得的專利權、商標權等知識產權這種表面上的“權利”或者根本就不應獲得的“權利”行使行為也稱為權利濫用。例如，1995年美國司法部和聯邦貿易委員會的《知識產權許可反托拉斯指南》就指出，實施或者企圖實施以欺詐方法從專利商標局或者版權局獲得的專利權等知識產權，可能違反《謝爾曼法》第2 條的規定（如果能證明符合該條的其他要件）或者《聯邦貿易委員會法》第5條，這也往往被視為知識產權的濫用。在我國司法實踐中，也將專利權人采取規避法律或者其他不正當手段，明知其申請不應當獲得專利而申請專利并且獲得了專利權，據此行使權利的行為稱為專利權濫用，被控侵權人可以提出濫用專利權的抗辯。

[45] 梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第251—252頁。

[46] 繆劍文等：《知識產權與競爭法》，載《法學》1999年第6期。

[47] 王先林：《知識產權濫用及其法律規制》，載《法學》2004年第3期。

[48] 時建中、陳鳴：《技術標準化過程中的利益平衡——載兼論新經濟下知識產權法與反壟斷法的互動》，載《科技與法律》2008年第5期。

[49] 安佰生：《標準化中的專利權問題：進展與挑戰》，載《知識產權》2008年第5期。其他還可參見安伯生的相關著述，如安佰生、祝寶良：《歐盟國際標準化領域的優勢》，載《世界標準化與質量管理》2004年第7期；安佰生：《技術標準作為交易信號及其治理》，載《北京工商大學學報（社會科學版）》2004年第6期；張向晨、安佰生：《WTO與中國國家標準化戰略：一個基本的理論分析框架》，載《WTO經濟導刊》2005年第7期；安佰生：《標準化條件下知識產權保護問題初探》，載《國際貿易》2005年第12期；安佰生：《標準中的知識產權問題》，載《世界標準信息》2005年第11期；安佰生：《標準化條件下知識產權許可中的限制競爭問題初探》，上海WTO事務咨詢中心2005年；安佰生：《法律、不安、教育——關于“問題”的思考》，載《中國標準化》2007年第2期；安佰生、錢永銘：《知識產權許可的反壟斷行為研究》，載《國際貿易》2007年第9期；安佰生：《洛夏墨點：關于知識產權保護制度與競爭政策關系的爭論》，載《經濟理論與經濟管理》2008年第2期；安佰生：《標準化中的知識產權：一個政策的視角》，載《電子知識產權》2009年第2期；安佰生：《從丹麥開放標準政策看〈TBT協定〉對信息技術標準的適用性》，載《信息技術與標準化》2011年第8期。

[50] 薛兆豐：《專利要挾的一個治理原則》，載《電子知識產權》2011年第4期。

[51] 吳欣望著：《知識產權——經濟、規則與政策》，經濟科學出版社2007年版，第31、39、116—117頁。

[52] 主要包括王俊秀：《誰在制造知識霸權》，載《中國改革》2003年第4期；王黎螢、蔡緋：《技術標準戰略：信息技術產業發展的有力抓手》，載《浙江經濟》2004年第20期；韓漢君、曹國琪：《現代產業標準戰略：技術基礎與市場優勢》，載《社會科學》2005年第1期；葉柏林：《專利壁壘與新圈地運動》，載《中國質量與品牌》2005年第4期；肖武嶺：《跨國公司技術壟斷戰略對我國的啟示》，載《科技與經濟》2005年6期；王黎螢、陳勁：《技術標準戰略、知識產權戰略與技術創新協同發展關系研究》，載《世界標準信息》2005年第5期；陳禮和、劉品：《論技術性貿易壁壘的兩大政策工具：標準與知識產權》，載《北京工業大學學報（社會科學版）》2006年第1期；李大平等：《軟件業技術標準聯盟的新產權契約關系解析》，載《科學管理研究》2006年第2期；王海瀛：《技術壟斷的新趨勢——專利標準化》，載《輕工標準與質量》2007年第6期；李廣強、甘路：《標準化和知識產權初探》，載《軍民兩用技術與產品》2007年第7期；王國順、袁信：《高科技產業技術標準戰略聯盟治理研究》，載《科技進步與對策》2007年第7期；孫耀吾、裴蓓：《企業技術標準聯盟治理綜述》，載《軟科學》2009年第1期；李慶滿：《產業集群條件下技術標準聯盟的組建與運作研究》，載《標準科學》2009年第7期；侯貴龍、朱翔華：《我國實施知識產權戰略中標準化問題探討——解析〈國家知識產權戰略綱要〉》，載《中國標準化》2010年第3期；辛軍、趙婧：《關于專利與標準融合戰略的思考》，載《中國高新區》2010年第8期；胡英姿：《芻議標準化內涵與標準化工作》，載《航天標準化》2011年第1期；方堃、張鳴、謝德瓊：《專利標準化的探討》，載《口腔護理用品工業》2011年第4期；朱瑞博：《戰略性新興產業培育的知識產權與標準競爭戰略研究》，載《上海經濟研究》2011年第4期；姚遠、宋偉：《專利標準化趨勢下的專利聯盟形成模式比較——DVD模式與MPEG模式》，載《科學學研究》2010年第11期；王春鋒：《新興電子產業技術標準化研究》，載《中國高新技術企業》2011年第19期。

[53] 為了落實國家知識產權戰略，2006年原信息產業部與國家知識產權局進行了分專題研究，例如，信息產業部電子標準化研究所牽頭承擔電子標準分專題組：《電子信息產業標準中知識產權問題的研究》（2006），中國通信標準化協會、信息產業部電信研究院牽頭承擔通信標準分專題組：《通信標準中知識產權問題研究》（2006）。

[54] 姜奇平：《技術標準的程序正當問題》，載《互聯網周刊》2004年第17期。

[55] 近年來，以標準化、知識產權和反壟斷為主題的碩士論文數量明顯增多，在“中國知網”的“中國優秀碩士學位論文全文數據庫”里，以“專利標準化”為主題詞檢索2000年至2012年的碩士論文，共有30篇，以“知識產權標準化”為主題詞僅檢索到4篇文章，相關性比較強的主要包括張晉靜：《技術標準中的反壟斷問題研究》，華中科技大學2004年碩士學位論文；苑世芬：《知識產權標準化問題研究》，安徽大學2005年碩士學位論文；陳麗軍：《技術標準中的反壟斷問題研究》，西南財經大學2006年碩士學位論文；喻萌：《技術標準戰略的法學視角研究》，武漢理工大學2006年碩士學位論文；胡賓：《標準化過程中的反壟斷思考》，西南政法大學2006年碩士學位論文；程曉軍：《反壟斷法視野下的技術標準化》，安徽大學2006年碩士學位論文；郭靜：《技術標準中知識產權濫用與反壟斷》，吉林大學2007年碩士學位論文；王曉青：《國際貿易中知識產權壁壘的形成與企業應對策略分析》，山東大學2007年碩士學位論文；李波：《標準化與專利權濫用》，蘭州大學2007年碩士學位論文；張君亮：《跨國公司對華專利策略及其應對研究》，煙臺大學2007年碩士學位論文；徐光陸：《技術標準中專利權的濫用及其法律規制》，安徽大學2007年碩士學位論文；唐嬌：《技術標準中專利權濫用行為及對其的反壟斷規制》，廣東外語外貿大學2008年碩士學位論文；關研新：《技術標準中的反壟斷問題研究》，復旦大學2008年碩士學位論文；李蕊：《標準和專利權結合引發的反壟斷法律問題研究》，中央民族大學2008年碩士學位論文；馬曉慧：《基于技術標準的企業知識產權戰略研究》，山西大學2008年碩士學位論文；王充：《專利標準化問題研究》，西南政法大學2009年碩士學位論文；倪必勇：《與技術標準有關的專利信息披露制度研究》，廈門大學2009年碩士學位論文；邵萌子：《技術標準中的專利權問題研究》，北京化工大學2010年碩士學位論文；孫偉超：《專利與技術標準融合中的反壟斷問題研究》，大連海事大學2010年碩士學位論文；劉靜：《標準化的反壟斷法規制制度》，西南財經大學2010年碩士學位論文；趙艷：《關于溫州打火機因技術標準問題受阻歐美市場的案例分析》，蘭州大學2010年碩士學位論文；牛妞：《技術標準中專利選擇問題研究》，中國政法大學2011年碩士學位論文。2012年1月30日最后檢索。

[56] 分別為孫耀吾：《基于技術標準的高技術企業技術創新網絡研究》，湖南大學2007年博士學位論文；楊帆：《技術標準中的專利問題研究》，中國政法大學2006年博士學位論文；姚遠：《技術標準下的專利聯盟形成機理研究》，中國科學技術大學2010年博士學位論文；張繼宏：《專利標準化視角的多維集成創新研究》，華中科技大學2011年博士學位論文。2012年1月30日最后檢索。

[57] 在“中國知網”的優秀碩士論文庫里，擴展以“專利許可”為主題詞檢索到76篇論文，匹配程度較高的主要有張聯慶：《論專利權交叉許可及專利池許可模式的反壟斷規制——美國的理論與實踐》，對外經濟貿易大學2004年碩士學位論文；陳亮：《知識經濟時代下的標準競爭研究》，首都經濟貿易大學2004年碩士學位論文；孫嬙：《專利許可協議中限制競爭條款的反壟斷法規制》，中國政法大學2005年碩士學位論文；嚴業福：《專利權濫用問題研究》，山東大學2005年碩士學位論文；馮小兵：《專利聯盟及其反壟斷規制研究》，中國政法大學2006年碩士學位論文；葉萍：《專利池濫用的反壟斷法規制問題研究》，中國政法大學2006年碩士學位論文；羅曦：《專利聯盟制度研究》，西南政法大學2006年碩士學位論文；張道成：《專利權濫用研究》，西南政法大學2006年碩士學位論文；黃獻：《專利標準戰略法律問題研究》，湘潭大學2006年碩士學位論文；王偉軍：《標準化的弊端與法律規制》，湖南大學2006年碩士學位論文；何懷文：《互聯網技術標準化的知識產權問題》，北京大學2006年碩士學位論文；解靜：《標準化中專利許可的反壟斷研究》，北京大學2007年碩士學位論文；盧垚：《“新經濟”模式下知識產權濫用的反壟斷法規制研究》，四川大學2007年碩士學位論文；吳旻：《論專利許可中對權利濫用的規制》，中國政法大學2007年碩士學位論文；張波：《專利聯營的反壟斷規制研究》，上海交通大學2007年碩士學位論文；郭玲：《標準制定組織的專利政策研究》，西南財經大學2007年碩士學位論文；司云節：《專利池濫用行為的法律規制比較研究》，華東政法大學2007年碩士學位論文；趙曦：《專利叢林法則研究》，西南政法大學2007年碩士學位論文；朱姣姣：《專利壁壘及法律應對研究》，中南大學2007年碩士學位論文；孫翀：《論專利權濫用及其法律規制》，安徽大學2007年碩士學位論文；茍元勛：《“專利池”權利濫用及其法律規制研究》，四川大學2008年碩士學位論文；王潔：《專利實施許可合同中核心條款的探究》，上海交通大學2008年碩士學位論文；徐長恩：《國際專利許可貿易中權利濫用的法律規制》，大連海事大學2008年碩士學位論文；范靜：《技術濫用與規制》，西北大學2008年碩士學位論文；孫磊：《專利許可中“搭售行為”的規制》，清華大學2008年碩士學位論文；鞏煒：《專利許可限制條款研究》，武漢理工大學2008年碩士學位論文；周春杰：《論專利聯營的反壟斷法規制》，湖南大學2008年碩士學位論文；連駿：《中國3G技術標準TD-SCDMA的知識產權戰略》，西南政法大學2008年碩士學位論文；陸金俊：《專利池的反壟斷法律規制研究》，華東政法大學2009年碩士學位論文；馬麗：《論專利聯盟的反壟斷規制》，華東政法大學2009年碩士學位論文；吳洪華：《對跨國公司在TD-SCDMA中專利濫用的法律規制及對策》，湖南大學2009年碩士學位論文；陳少青：《技術標準中專利許可的權利濫用研究》，華中師范大學2009年碩士學位論文；許建：《專利池反壟斷規制研究》，華東政法大學2009年碩士學位論文；夏慧：《專利聯營的反壟斷法規制研究》，南京航空航天大學2009年碩士學位論文；劉鵬：《論3G知識產權許可及其限制》，華中科技大學2009年碩士學位論文；李蕊：《標準和專利權結合引發的反壟斷法律問題研究》，中央民族大學2009年碩士學位論文；滿璐：《標準組織知識產權政策中的專利信息披露制度研究》，山東大學2009年碩士學位論文；李盼盼：《專利許可中權利濫用的法律規制研究》，大連海事大學2009年碩士學位論文；秦健：《論技術標準中專利權濫用的法律規制》，北京大學2009年碩士學位論文；朱穎：《技術標準中的專利權濫用問題研究》，中國政法大學2009年碩士學位論文；楊紹蘭：《國際視野下專利許可限制性條款及其法律規制研究》，復旦大學2009年碩士學位論文；王劍鋒：《專利聯盟反壟斷規制研究》，湖南大學2009年碩士學位論文；李濱：《存在縱向一體化成員的專利聯盟效應研究》，大連理工大學2010年碩士學位論文；吳蕾：《專利權濫用規制研究》，大連理工大學2010年碩士學位論文；劉開奎：《我國專利強制許可制度研究》，南京理工大學2010年碩士學位論文；邵靜程：《論專利聯營的反壟斷法規制》，南京理工大學2010年碩士學位論文；劉憶紅：《專利聯營的政府監管研究》，湖南師范大學2010年碩士學位論文；時艷蕾：《技術標準制定中的專利信息披露制度研究》，河南大學2010年碩士學位論文；2012年1月30日最后檢索。

[58] 該文可以說是國內首篇專門研究標準化中專利問題的博士學位論文，主要探討技術標準與知識產權之間的互動發展關系，其中心論點分三個部分予以展開：（1）在有能力參與甚至引導技術標準制定的情況下，如何實現自主專利的標準化；（2）在無從參與標準制定的情況下，從事相關貿易的企業如何獲得相關專利權的許可；（3）在有能力參與但無能力主導技術標準制定的情況下，如何利用法律手段防止技術標準產生過程中的知識產權濫用。但楊帆的論文主要是從國際經濟法視角研究“知識產權與技術標準”問題。全文結構主要分為技術標準概述，標準化中的專利政策，專利技術的標準化途徑，技術標準中專利許可的法律問題，技術標準中的專利權濫用及其法律規制，我國的技術標準化戰略，等等。參見楊帆：《標準化中的專利問題研究》，中國政法大學2006年博士學位論文。

[59] 該文認為，基于知識產權本屬私權之一部分，當然應予以保護，只是當知識產權被納入政府所指定的行業標準后，將動態地向公共性、公益性傾斜，因而產生公權與私權的沖突。所以本書引用利益平衡理論作為基礎，以說明當知識產權符合本書所提出之要件時，即不應受既存知識產權體系的保護，而應以利益平衡理論所闡明之原則，對知識產權所有人與使用者，分別公平地采取相應的措施，求取公權和私權在價值取舍上、法律體系中、具體方案里三個層次的平衡，以有效解決上述爭議。而在3G專利技術之許可費的支付上，實行由政府來支付費用，并對專利權使用者予以合理的收費，達到實質上的利益平衡，以促進全社會的和諧。參見夏志豪：《標準選定過程中知識產權保護的沖突與平衡》，中國政法大學2008年博士學位論文。

[60] 該文也是一篇從國際經濟法視野研究技術標準化中的專利問題的力作。作者通過對我國政府向WTO技術性貿易壁壘委員會提出《標準化中的知識產權問題》議案、后無果而終這一事件的追問與反思，將WTO背景下技術標準中專利并入的法律問題作為研究對象，通過對這一命題的解讀，指出技術標準中專利并入可能產生標準阻抑及競爭阻礙問題，主要表現為專利信息不披露、專利聯合許可、專利拒絕許可、專利超高定價許可四種形式，在國際貿易領域，該問題還表現為新形式的貿易壁壘。隨后作者提出了解決該問題的三種方法，即標準設定組織專利政策、專利法、反壟斷，分析其可能存在的不足。我國在實施國內技術標準、采用國際標準、遵守外國（含區域）技術標準三個層面，都面臨技術標準中專利并入問題。我國現有標準化政策與法律、專利法、反壟斷法等尚不完善，難以有效解決這一問題，需進一步完善。該文主要從以下幾方面進行論述：技術標準中專利并入的基礎理論，技術標準中專利并入問題的專利政策調整，技術標準中專利并入問題的專利法調整，技術標準中專利并入問題的反壟斷法調整，完善與運用多種法律制度解決技術標準中專利并入問題，等等。參見徐曾滄：《WTO背景下的技術標準化中專利并入的法律問題研究》，華東政法大學2008年博士學位論文。

[61] 顧博士是很早就敏銳地觀察研究專利標準化問題的學者之一，該文從專利標準化的“中國問題”出發，通過歸納專利標準化形成的格局、專利標準化行為（區分為市場主導和行政主導兩大類）、法律規制現狀，進而追溯專利標準化背后深層的理論基礎。該文認為新的專利標準化法律規制必須要考慮到技術、經濟貿易和地緣政治三方面因素的影響，提出新法律規范論，即以法律和自律規則為主更為嚴格地規范專利標準化行為。參見顧金焰著：《專利標準化的法律規制》，知識產權出版社2014年版。筆者在撰寫博士論文過程（2009—2012）中，沒有查到該文。筆者在修訂博士論文出版時，該文已出版，特此補記。

[62] 張平主編：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護——信息產業技術標準的知識產權政策分析》，北京大學出版社2011年版，執行主編手記第2頁。

[63] 金善明：《結合知識產權戰略 完善專利許可中的壟斷規制》，載《中國社會科學報》2011年7月12日。

[64] [德]K.茨威格特、H.克茨著：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版。

[65] 轉引自張紅著：《基本權利與私法——以法律行為無效規則和權利侵害救濟規則為中心》，中國政法大學2009年版，第17頁。

[66] 王澤鑒著：《民法學說與判例研究》》（第8冊），中國政法大學出版社2003年版，第109—110頁。

[67] 《列寧全集》（第37卷），人民出版社1986年版，第61頁。

[68] 關于法律經濟學的分析方法和學理路徑，可參見羅培新等著：《公司法的法律經濟學研究》，北京大學出版社2008年版，序言及第一章內容。

[69] 強制性標準的公法屬性不言而喻，即使是推薦性非強制性標準，其公有性特征也非常明顯。

[70] 因為政治體制所導致的法律體制的差異，美國和歐盟在知識產權法律和反壟斷法適用的關系方面存在明顯差異。歐盟特殊的政治體制造就了歐盟競爭執法機構敢于也有這樣的權力為確保實現“歐共體條約”所確立的宗旨來挑戰成員國的知識產權法律制度。但美國則不同，其不存在一種超國家的法律，不管是知識產權法還是反托拉斯法都是美國一國的國內法且法律地位是平等的。因此，即使美國法院意圖通過反托拉斯法干涉知識產權權利人的權利，也將遇到國內知識產權界的巨大阻力。參見趙棟：《美歐競爭執法對拒絕許可的態度差異及其原因探究》，載《電子知識產權》2011年第9期。