第一章 緒論

一、命題的提出

標準在工業社會和市場經濟中起著重要作用，是經濟活動的重要“基礎設施”。從1778年惠特尼運用標準化方法制造來復槍而開創了標準時代開始，到1946年國際標準制定組織正式成立，標準在知識經濟社會日益廣泛地被使用。無論是在公的政府層面，還是在私的企業和社會組織層面，標準化已然成為一項日益活躍的令人趨之若鶩的活動。標準競爭由此也成為市場競爭動態演進的新階段，使得市場競爭這一環節大大提前，在產品甚至產業還未形成之前，競爭就已經開始并且對今后產業鏈的競爭起著決定性作用。事實上，標準是一種高層次知識產權戰略，知識產權擁有者通過標準把各種知識產權權利打包，再以標準許可的方式獲利，而其他廠商卻在標準的束縛中無力反抗。因此，掌握標準的廠商往往掌控著產業的規則和秩序，主導著相關市場中利潤和權利的分配，對技術和標準的壟斷往往也就意味著對市場的壟斷和對產業的控制。通過協調一致或聯合行動制定統一的技術標準，已經成為行業寡頭們追求壟斷利潤這一終極目標的重要手段。

但是，標準與專利權結合是一把雙刃劍，雖然推動了技術的發展創新，但與此同時，如果處理不當，也可能會阻礙新技術的發展應用。當專利借標準行走，專利權對標準的威脅也就昭然若揭。近年來，大量的知識產權進入標準，業已成為標準化中的重要問題，專利標準化相關訴訟頻發，專利標準化中的專利許可問題凸顯，引起了司法、產業及學術界的廣泛關注。國內外都有相關案例發生，對標準涉及的專利權處置也有相關的規定。

（一）國內專利標準化問題

1.典型案例

（1）事實標準

標準化中的專利權問題，在我國引起社會各界的廣泛關注，主要源于2001年的DVD專利收費事件及2003年的“思科訴華為案”等，這些事件對我國信息通信等高科技行業產生了重大而深遠的影響。^[1]

DVD專利收費事件

1998年，國際上6家DVD核心生產技術企業（分別為日立、松下、三菱、時代華納、東芝和JVC）組成的“6C”（Six Companies）聯盟與中國DVD生產商之間產生了關于DVD的專利糾紛。1999年6月，結成聯盟的6C向全球發表了關于“DVD專利聯合許可”的聯合聲明，稱其擁有DVD核心技術的專利所有權，世界上所有從事生產DVD專利產品的廠商，必須向6C購買專利許可才能從事生產。2000年年底，被稱為6C的日立等6大DVD技術開發商聯盟向中國企業宣布了“DVD專利許可激勵計劃”，其規定：中國的DVD整機生產廠商必須向他們繳納產品凈售價的4%或每臺4美元的技術專利使用費；為每臺DVD解碼器繳納凈售價的4%或每臺4美元的技術專利使用費。^[2]2002年伊始，DVD專利硝煙又起。2002年1月9日，以飛利浦為代表的3C在英國以DVD未交專利許可費，系侵權產品為由，申請海關知識產權保護，扣押了深圳普迪公司運往歐洲的3864臺DVD。2002年2月21日，惠州德賽視聽科技出口到德國的3900臺DVD播放機，也因同樣的理由被當地海關扣押。^[3]2002年3月8日，國內百余家DVD生產商收到6C的最后通牒，稱由于6C的“DVD專利許可激勵計劃”在中國經過兩年談判未達成任何協議，6C要求2002年3月31日之前，中國DVD生產商必須就支付專利使用費與6C達成協議，否則，6C將把中國生產商告上法庭。^[4]2002年5月8日，媒體披露中國電子音像協會就DVD播放機專利許可事宜與6C在公平、合理的條件下達成共識，并已在2002年4月19日簽訂有關協議。至此，社會廣泛關注的DVD專利糾紛告一段落。^[5]

我國DVD機產業自2002年來因專利費問題遭受重創。無獨有偶，2002年美國思科公司訴華為公司侵犯其路由器的案件，引起了國內各界的廣泛關注。國內學界召開了專門的會議，認為華為可以反訴思科壟斷。

思科訴華為案

美國思科是全球最大的互聯網設備制造商和提供商，并且自成立以來的17年間從來沒有起訴過任何一家公司。在2002年的189億美元的銷售額中，有30億美元來自中國。華為是中國電信設備供應商，2002年的合同銷售額達220億元，名列中國2002年度電子百強第7位。2003年1月22日，思科系統公司和思科技術公司在美國得克薩斯州的Mashall聯邦地方法院向我國的華為技術有限公司及其在美國的兩家子公司HUAWEI AMERICA，INC.和FUTUREWEI TECHNOLOGIES，INC.提起訴訟，指控華為侵犯其知識產權。思科指控華為在多款路由器和交換機中盜用了其IOS（互聯網操作系統）源代碼，使得源代碼中的文字符、文件名以及程序瑕疵都存在雷同現象。這份文件中羅列出的指控，還包括華為Quidway 系列路由器和交換機的技術文件、路由器的命令行接口等軟件侵權，以及對思科擁有的至少5 項與路由協議相關的專利侵權。思科對華為的指控主要體現在以下幾點：（1）盜用思科IOS源代碼；（2）盜用思科技術文件；（3）盜用思科命令行接口；（4）侵犯思科至少5項專利權。^[6]

類似事件使中國通信和信息產業陷入兩難的被動局面——不交納專利費，將被認定侵權，國外也可以援引世界貿易組織關于海關邊境措施的規定，要求進口國政府查扣侵權產品；而專利談判的結果表明，如果交納專利費，則將使本來很小的利潤空間進一步被擠壓，很多企業將被迫轉產。

（2）法定標準

以下分別簡要摘錄國內三個典型案例：云南省昆明市中級人民法院審理的“陳國亮訴昆明巖土工程公司案”（2001年）、廣西壯族自治區高級人民法院審理的“邕江藥業公司訴天工藥業公司侵犯專利權”專利侵權上訴案（2007年）及最高人民法院《關于朝陽興諾公司按照建設部頒發的行業標準〈復合載體夯擴樁設計規程〉設計、施工而實施標準中專利的行為是否構成侵犯專利權問題的函》（2008年）。

第一，2001年8月28日，云南省昆明市中級人民法院審理了一起標準制定組織無意間將一項專利技術納入國家強制性標準所引發的“陳國亮訴昆明巖土工程公司案”。

原告陳國亮稱，他的關于“固結山體滑動面，提高抗滑力的施工方法”于1999年5月12日被國家專利局授予專利，至今有效。但昆明巖土工程公司未經他許可，于2000年5月以來，采用這一專利方法，先后在玉溪—元江高速公路上兩個地段施工賺取經濟利益。為此，陳國亮將昆明巖土工程公司告上了法庭，要求被告賠償其經濟損失10萬元。

昆明巖土工程公司對于陳國亮的指控頗感意外。該公司負責人稱，作為國家水利水電二級施工企業，他們是嚴格按照國家的強制性技術規范施工的。據這位負責人介紹，原告的這項“專利技術”實際上是國家水利、水電管理部門頒布實施的一系列水利、水電工程施工強制規范的技術要求。這些規范是固結或防治坡體滑動設計、施工、監理、驗收的強制性標準或依據，對建設項目的勘查、設計、施工、監理、驗收均具法律約束力。

該公司負責人說，我們依據國家規定的強制性技術規范施工，卻受到專利侵權控訴，不依照規范施工，必將又會受到其他相關法律法規處罰，這種尷尬究竟由誰來負責？如果侵權行為存在，那么頒布這些規范的國家水利、電力管理部門是不是最初、最大的專利侵權者？

據悉，陳國亮曾以同樣理由控告了云南地質工程勘察院。為此，云南省地質災害研究會、云南地質工程勘察院在2000年8月23日邀集云南國土資源、水電、公路、鐵路、冶金、地礦等行業專家，召開了對陳國亮此項專利的專家評議會，根據《專利法》及《專利法實施細則》相關條文，與會專家向國家知識產權局專利復審委員會提出申請，要求宣告此專利無效。理由是，該發明專利不符合《專利法》第22條之規定，不具備發明專利的基本要求，即新穎性、創造性。^[7] 該案最后以原、被告達成和解，原告撤訴而告終。

第二，廣西壯族自治區高級人民法院2007年審理了“邕江藥業公司訴天工藥業公司侵犯專利權”專利侵權上訴案。

原告廣西南寧邕江藥業公司于2000年3月獲得了一項名為“一種治療顱腦外傷及其綜合征的藥物組合物”的發明專利。為了能夠生產該專利所公開的藥品，邕江藥業公司參與了“復方賴氨酸顆粒”質量標準的制定。在標準制定過程中，該公司申明標準所采用的配方為其發明專利說明書公開的五個實施例之一。2001年3月，國家藥品管理局頒發了“復方賴氨酸顆粒”的質量標準及使用說明書，并附當時生產該藥品的企業名單，其中包括邕江藥業公司和河南天工藥業公司。

2006年4月，邕江藥業公司發現市場上銷售有天工藥業公司生產的“復方賴氨酸顆粒”，認為該產品落入了其專利保護范圍，遂將天工藥業公司訴至南寧市中院。在庭審過程中，被告對其生產的藥品落入原告的專利保護范圍沒有異議，一審法院最終判定被告侵犯了原告的專利權。被告不服一審判決，于2007年3月向廣西高院提起上訴。在上訴狀中，被告認為其使用原告的專利是執行國家藥品標準的合法行為，不構成專利侵權，原告自愿、主動將專利提供給國家，使專利配方成為國家標準向社會公布，應被視為允許他人使用。

不久前，廣西高院對該案進行了終審判決。該院認為，邕江藥業公司在將專利技術轉化成國家藥品標準過程中，明確指出該標準所采用的配方為其專利所覆蓋，這意味著邕江藥業公司并沒有默許其專利技術進入公有領域，允許他人可以未經許可自由使用。因此，天工藥業公司侵犯了邕江藥業公司的專利權。^[8]

第三，2008年我國最高人民法院針對一則個案的批復意見（即最高法四號函）再次將專利標準化問題拉入社會各界的聚光燈下，引發各方廣泛爭議。為了便于下文分析，現將該批復意見全文摘錄如下：^[9]

最高人民法院關于朝陽興諾公司按照建設部頒發的行業標準《復合載體夯擴樁設計規程》設計、施工而實施標準中專利的行為是否構成侵犯專利權問題的函

〔2008〕民三他字第4號

遼寧省高級人民法院：

你院《關于季強、劉輝與朝陽市興諾建筑工程有限公司專利侵權糾紛一案的請示》（〔2007〕遼民四知終字第126號）收悉。經研究，答復如下：

鑒于目前我國標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權人參與了標準的制定或者經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規定的侵犯專利權的行為。專利權人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數額應明顯低于正常的許可使用費；專利權人承諾放棄專利使用費的，依其承諾處理。

對于你院所請示的案件，請你院在查明有關案件事實，特別是涉案專利是否已被納入爭議標準的基礎上，按照上述原則依法作出處理。

此復。

二〇〇八年七月八日

該批復體現出以下情況：（1）最高人民法院認識到目前標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的披露機制、使用制度。（2）最高人民法院提出了如果涉案專利已被納入爭議標準，則應考慮的法律規則有如下幾點：其一，專利權人參與了標準制定或經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利。那么，此時他人的有關實施行為不視為侵犯專利權行為。其二，專利權人有權要求實施人支付適當使用費，除非其承諾放棄專利使用費（即免費許可）。其三，此種許可費應明顯低于正常的許可使用費。^[10]但是，該批復引出一系列新的疑問，例如，專利權的標準化行為如何界定？標準中的專利權人是否應當披露其所有的專利信息？不披露的法律后果是什么？該批復是否明確承認“默示許可”，即專利權人參與了標準制定或經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，此種許可是否屬于強制許可？換言之，在專利權人拒絕許可或以不公平條件實施許可的情況下，其專利能否因此被強制許可？

2.國內專利標準化問題國際化

標準化中的知識產權措施業已成為全球性的貿易問題，美國一直對中國的無線局域網（WAPI）標準和3G標準政策等高度關注。2004年6月，美國國家標準學會 （ANSI）的專利組向美國政府提交了一份報告，題為“標準制定組織的知識產權政策及其對與中華人民共和國貿易問題的影響”^[11]。該報告側重于中國一個擬議中的政策。該政策要求為無線局域網絡鑒別與保密基礎框架（WAPI）采納一個國家標準。中國所擬議的無線通信政策將規定一個具體的加密標準，有可能將許多美國制造商排除在廣大的中國市場之外。

2005年5月，我國政府向WTO技術性貿易壁壘委員會提交了《問題》的提案及背景文件。^[12]我國政府認為，《TBT協定》要求成員方采用國際標準，而國際標準設定機構允許知識產權并入國際標準，其制定的知識產權政策仍存在一些不合理的地方。有鑒于此，我國政府建議，WTO應考慮國際問題，要求WTO/TBT委員會在審議TBT協議執行情況的“三年審議”（Triennnial Review）議程下就該問題的解決方案進行討論，尋求解決這一問題的方法和政策。但是，中國政府此份關于標準化中知識產權問題的提案，因美國等國的抵制無果而終。

近年來，我國對與國內標準發展進程有關的專利技術所采取的做法引起了包括美國貿易代表辦公室在內的廣泛關注。^[13]美國貿易代表辦公室指出，首先，2004年年底中國國家標準化管理委員會發布的《國家標準涉及專利的暫行規定（草案）》以及中國政府主要官員公開發表聲明，將考慮對國家標準中所使用的專利技術采取強制許可，引起了他們的關注。2009年11月，中國國家標準化管理委員會擬定了新的《國家標準涉及專利的暫行規定（草案）》與其他國家中獲得認可的標準制定組織的典型做法有所不同。其次，中國電子技術標準化研究所于2006年為標準制定機構制定了知識產權政策條例草案。此種政府參與會影響個體交易行為并可能在一定情況下引起擔憂。中國標準化研究院于2010年1月就其頒布的《國家標準涉及專利的處置規則》征詢公眾意見。此份處置規則是中國國家標準化管理委員會頒布的暫行規定的輔助文件。中國電子技術標準化研究所于2010年10月完成了《國家標準涉及專利的暫行規定》的二次草案——《國家標準涉及專利的標準制定特別程序》，并提交給中國國家標準化管理委員會審查。美國公司對此提議深表擔憂。美國將繼續監視中國如何通過標準制定機構處理知識產權問題，包括中國電子技術標準化研究所制定和定稿的條例，以及中國國家標準化管理委員會《國家標準涉及專利的暫行規定》的進一步發展。另外，中美雙方將在商貿聯合委員會知識產權工作小組會上討論這些問題，中美雙方已同意與來自雙方相關機構的參會者討論相關問題。

（二）國際專利標準化問題

20世紀末以來，發達國家出現了大規模的專利標準化的趨勢，尤其一些跨國公司、大型企業，它們或是積極地參與國家、行業標準的制定，或是聯合相關企業組成產業聯盟來生成事實標準。知識產權問題已經成為全世界標準組織的一項巨大挑戰。例如，ITU-T（國際電信聯盟）認為，標準中的知識產權問題越來越復雜。ITU-T專利政策指南認為，這有其客觀原因，但是卻無力解決主要問題。IETF（互聯網工程任務組）也指出，“如今，標準制定中最為棘手的問題是知識產權”。它已經經歷過多起企圖通過“專利挾持”以及其他各種方式控制標準的事例。“這不僅僅是IETF的問題，很多標準組織面臨同樣的問題。”

在美國，Unocal案、Rambus案、Dell案、高通案^[14]等都是專利標準化問題的里程碑式案例。有鑒于此，國際社會對該問題給予了高度關注，并從以下幾個角度積極尋求解決方案：第一，標準制定組織繼續完善其知識產權政策，其中包括明確知識產權所有人披露其知識產權信息的時間，以便使披露不至于影響標準的制定。同時，他們還積極探索降低知識產權許可成本、提高許可條件確定性的機制，如允許知識產權所有人單方面披露其許可條件等。歐洲通信標準學會（ETSI）甚至還提出了許可費封頂的建議。第二，一些政府部門，如丹麥、荷蘭等則從公共政策的角度，通過強制實施“開放標準”（open standard）來避免知識產權對標準的消極影響。盡管這些政策并沒有就知識產權許可提出明確的要求，但他們往往要求以合理的低成本實施標準。第三，產業界和一些民間標準制定組織則在實踐中探索解決方案，如開放源代碼、要求進入標準的知識產權免費許可等。他們也許并不想深入探究復雜的政策和法律問題，而只是想通過實踐，如互聯網等來證明，免費的知識產權許可可以獲得成功。不過，目前的工作重心主要是從競爭政策的角度，探索標準化條件下知識產權許可中的限制競爭行為管制。^[15]

2007年3月19日，經過充分協商，ISO（國際標準制定組織）、IEC（國際電工委員會）和ITU在“世界標準合作（WSC）”的框架下聯合制定通過了一項關于實施統一專利政策、統一專利申請書和專利許可證格式的導則。三大組織共同采納的政策鼓勵公開專利技術，只要公司在合理和非歧視的條款和條件下公開知識產權，那么其創新技術就可以納入標準中。ISO、IEC和ITU這項導則的發布實施，將有助于企業采用含有專利技術的標準文件。此外，IEC、ISO和ITU還聯合采納了共同專利政策的執行指南以及專利權聲明和許可申報單。^[16]2008年5月23日至27日，世界知識產權組織（WIPO）第十二屆專利法常設委員會（SCP）要求秘書處為下屆SCP針對專利信息的傳播、專利客體的例外和專利權的限制尤其是豁免和強制許可、專利和標準及客戶、律師保密特權等四項議題進行研究，WIPO秘書處編制了《標準與專利研究報告》作為2009年3月23日至27日第十三屆SCP大會專利和標準議題。^[17]目前在WIPO網站上的“標準、知識產權 （IPRs）和標準制定程序”一文有力地證實了其主要結論：“無論貴公司是否擁有對于滿足標準可能是基本的或有用的專利（或提出了專利申請）、或者貴公司是否打算制作或提供符合一定標準的產品或服務，都應當熟悉知識產權或有關標準制定組織（SDO）的專利政策。”^[18]

美、歐、日等發達國家和地區的反壟斷機構，近年來高度關注專利標準化問題。反壟斷機構起初主要從知識產權許可，包括專利聯營的限制競爭行為的角度，考察專利標準化問題，所適用的法律也是一般意義上的知識產權許可反壟斷指南。但反壟斷機構很快就發現，專利標準化中的許可不同于一般情況下的知識產權許可，并開始專門就專利標準化問題的反壟斷進行研究，日本公平貿易委員會則已于2007年專門發布了《標準化與專利聯營安排指南》。不過，即便有上述指南性文件，專利標準化問題的解決，還必須基于標準化的獨特性，對諸多問題進行深入、細致的分析。^[19]此外，美國司法部的一份文件對“專利挾持”進行了比較具體的界定：標準確立之后，核心專利的專利權人披露出所謂新的專利或者新的專利申請。在這種情況下，推翻已制定的標準再搞新標準在經濟上是不可行的，只能維持原來的標準，這樣就等于核心專利人新公布的專利申請對于現有標準有一種挾持作用。^[20]在涉及專利權人不正當行使其權利的問題上，美國聯邦法院分別在1917年和1948年發展出“專利權濫用行為原則”，“濫用專利”在專利侵權訴訟中成為被告重要的辯護理由之一。美國聯邦最高法院判例表明，對專利權濫用行為理論，美國司法走過了由完全否認到全面承認，再到加以適當限制的承認這樣一個演變發展的歷程。針對知識產權是否容易產生市場支配力，出于防止專利濫用的目的，1988年美國國會通過了《專利權濫用行為修正法》，堅決摒棄這種固有的市場支配力的假設，即明確拒絕假定市場支配力來自知識產權保護的存在。^[21]集中反映美國反壟斷法在這一領域的豐富經驗的是美國司法部和聯邦貿易委員會（FTC）在1995年4月6日聯合發布的《知識產權許可反托拉斯指南》，該指南提出三大原則，并就知識產權許可行為可能引起的反壟斷法問題，系統地說明了其在執法中將采取的一般態度、分析方法和法律適用原則，提供了分析知識產權許可中反托拉斯問題的框架。^[22]

總而言之，專利標準化政策特別是專利許可問題已引發了國內外的廣泛關注。綜合上述案例及相關應對來看，在我國現行標準管理體制下，如果專利權人參與了標準制定，但沒有披露專利信息，能否視同免費實施的默認許可，從而使標準管理組織、標準制定者和標準采用人的有關行為不被視為專利侵權？在專利標準化過程中，專利權人未按照事先披露的條件許可該專利，當事人主張按照披露的許可實施條件實施的，能否強制許可？上述依據又是什么？何為專利標準化的核心問題？專利標準化究竟存在哪些復雜的政策和法律問題？這些問題背后是否存在左右其發展變化的更深層次的理論和規律？法律應該如何回應專利標準化問題？換言之，針對專利標準化的行為，法律應當如何規制？本文擬結合國外典型案例分析技術標準化中的專利許可問題，深入剖析及反思技術標準化中專利許可背后的專利至上主義理論理念，進而嘗試從多層面、多視角提出解決技術標準化中專利許可問題的法律規制對策，最后對我國標準化專利許可制度提出完善建議。