30.中國企業在歐盟投資并購的反壟斷審查問題

吳 凱[1]

近年來，隨著中國企業經濟實力的快速提升與海外投資需求的顯著增長，歐盟正成為中國企業熱門的投資區域。與之伴隨的是越來越多的中國企業在歐盟的投資和并購活動落入歐盟反壟斷法律監管的范疇，需接受歐盟當局的反壟斷審查。審查的結果則直接關系到中國企業在當地投資并購項目的成敗。因此，熟悉歐盟反壟斷審查制度，盡早了解、防范當中的法律風險，對“走出去”的中國企業尤為重要。

一、企業并購反壟斷審查制度的意義和影響

根據《反壟斷法》理論及經濟學研究的成果，企業的合資、并購等投資行為將有可能改變相關市場上的競爭格局，使并購完成后相關市場上的經營者獲得或增強其具有的市場力量，甚至形成壟斷。因此，在法律上應防患于未然，在并購實施前由反壟斷執法機關提前介入，識別、干預、控制一項并購有可能造成的排除、妨礙相關市場上競爭的風險。據統計，目前全世界共有90多個國家、地區制定、實施《反壟斷法》，其中大多數國家和地區的《反壟斷法》中均規定了并購反壟斷審查制度。經反壟斷審查被禁止的并購，將不得實施。因此，反壟斷審查對于一項并購交易的成敗具有關鍵性影響。

二、歐盟并購反壟斷審查制度概述

（一）適用的法律

目前歐盟并購反壟斷審查所適用的主要法律規范為《關于企業集中控制的第139/2004號理事會條例（EC）》。該條例于1989年頒布實施，2004年進行了重要修訂，通常被稱為《歐盟并購條例》（“EUMR”）。對于落入歐盟反壟斷審查范圍的企業并購，當事人應當按《歐盟并購條例》的規定向歐盟競爭總司申報，接受反壟斷審查，且未經審查機關批準不得完成交易。對于未達到歐盟反壟斷審查標準的并購，如落入歐盟成員國的審查范圍，則需按有關成員國的反壟斷法進行申報，接受反壟斷審查。

（二）調整對象

根據《歐盟并購條例》，其調整的對象為企業的“集中”（“concentration”）行為，即導致企業控制權發生持續性的變化，進而對市場結構造成持續性改變的行為。因此，《歐盟并購條例》的調整對象并不局限于企業之間通常的股權或資產并購行為，具體包括：

1.企業之間進行合并。

2.通過股權或資產收購、合同或其他方式取得目標企業直接/間接、全部/部分的控制權。此處的“控制”指可對目標企業施加決定性的影響，特別是擁有目標企業全部或部分資產的所有權、使用權，又或者通過合同影響目標公司管理機構的組成、投票、決策等。因此，股權比例不是獲得目標企業控制權與否的唯一判斷標準，持有一票否決權的小股東亦有可能被審查機關認為對目標公司具有控制權。

3.成立“全功能型”合營企業。所謂“全功能型”合營企業是指持續履行作為一個獨立自主的、從事市場競爭的經濟實體的全部功能（如獨立的人事、財務、資產和日常經營管理權等）的合營企業。因此，如僅承擔某個單一職能的合營企業，如研發、持股等，或者僅為某一特定項目而設立的合營企業，均不屬于《歐盟并購條例》的調整對象。

（三）申報標準

根據《歐盟并購條例》，一項“集中”交易在達到下述任何一套數量標準時，當事人即應按規定申報反壟斷審查。

1.標準一

所有參與集中的企業上一會計年度的全球營業額達50億歐元。其中，在歐盟的營業額達2.5億歐元的企業有2家或以上。并且，參與集中的每個企業的2/3以上的營業額不是來自于同一個成員國。

2.標準二

所有參與集中的企業上一會計年度的全球營業額達25億歐元。其中，在歐盟的營業額達1億歐元的企業有2家或以上；在至少3個成員國，在每個成員國所有參與并購的企業的營業額達1億歐元，且營業額達2500萬歐元的企業有2家或以上。并且，參與集中的每個企業的2/3以上的營業額不是來自于同一個成員國。

此外，對于達不到上述標準的集中交易，如需按成員國的反壟斷法向3個以上成員國申報反壟斷審查，當事人可依據條例要求將案件移送至歐盟審查機關進行“一站式”審查。

（四）審查程序

歐盟的并購反壟斷審查在程序上分為兩個階段：

1.初始審查階段

此階段的審查期限為25個工作日。在發生移送或當事人作出附加條件承諾等情況下，可延長不超過10個工作日。

2.進一步審查階段

如經過初步審查，審查機關認為有關的交易可能存在影響競爭的問題，則進入進一步審查階段。此階段的審查期限為90個工作日。經企業申請或提出附加條件承諾等，可延長不超過35個工作日。

（五）實體審查標準

在判斷一項集中交易是否會產生排除、妨礙競爭的問題時，歐盟審查機關采用的實體審查標準為，該起交易是否將顯著妨礙有效競爭，尤其是形成或加強市場支配地位。為此，審查機關需考慮、評估、分析的因素包括：集中涉及的相關市場、市場份額、市場集中度、集中可能造成的反競爭影響、市場進入壁壘、買方力量、集中可能帶來的效率、潛在的競爭者、目標企業是否瀕臨破產等。為指導有關的并購反壟斷審查工作，歐盟委員會先后頒布了《橫向并購指南》《非橫向并購指南》，具體規定審查機關在反壟斷審查過程中通常關注的因素和基本的分析框架、方法等，以提高反壟斷審查工作的透明度和可預期性。盡管該指南本身對于審查機關和法院不具有約束力，但其對于提高反壟斷審查機關的工作效率，幫助當事人制定合理、可行的并購方案，配合反壟斷審查工作，具有重要的意義和作用。

（六）審查結果

通過審查，歐盟反壟斷審查機關對于一項申報的集中交易，可能作出的決定包括：

1.無條件批準交易；

2.附加限制性條件批準交易；

3.禁止交易。

三、中國企業在歐盟投資并購的反壟斷審查風險

中國企業在歐盟進行的投資并購項目如落入上述《歐盟并購條例》規定的反壟斷審查范疇，則應對由此可能產生的法律風險給予充分重視和防范。

（一）不按規定申報的風險

在實踐中，不按規定申報反壟斷審查的情形包括：（1）達到申報標準，不進行申報；（2）在申報過程中提供虛假材料、隱瞞重要信息或對審查機關進行誤導。

根據《歐盟并購條例》，審查機關可對上述不按規定進行申報的行為采取以下措施：（1）對違規企業處以最高達上一會計年度全球營業額10％的罰款；（2）命令已實施并購的違規企業解除交易，采取剝離、轉讓取得的資產、股份等方式，將目標企業恢復原狀，以使市場的競爭狀況回復至并購實施前的狀態。

2008年，在Electrabel申報并購Compagnie Nationale du Rhone全部控制權一案中，歐盟審查機關發現，Electrabel在2003年便已成為Compagnie Nationale du Rhone的主要股東并獲得完整的控制權，而沒有向審查機關進行申報。盡管審查機關最終批準了Electrabel申報的交易，但就其之前的違規行為作出了2000萬歐元的罰款。[2]因此，企業對于歐盟的反壟斷審查制度不應抱有僥幸心理。如對于擬進行的并購交易是否屬于反壟斷審查的范圍存在疑問，應充分利用歐盟反壟斷審查制度中的事前溝通機制，主動征詢審查機關的意見，以避免由于不按規定進行申報招致額外的責任或不應有的損失，甚至導致交易被撤銷的后果。

（二）交易不獲批準的風險

如果審查機構經審查后決定不予批準擬進行的并購項目，將有可能對買方企業產生重大不利影響。在此情形下，企業不僅將喪失寶貴的商業機會，前期投入的大量的時間及人力、物力成本亦無法收回。至目前為止，歐盟的審查機關尚未就中國企業申報的反壟斷審查案件作出過不予批準的決定。但是，未能及時獲得歐盟反壟斷審查機關的批準已使某些并購項目的實施受到了一定程度的影響。2006年，中集集團收購荷蘭博格公司一案是中國企業首個受到歐盟反壟斷審查的海外并購項目。經過第一階段審查后，審查機關擔心此項并購實施后有可能使中集集團在標準罐式集裝箱市場上形成“準壟斷”地位，宣布對交易進行進一步審查。在進入第二階段審查后，審查機關對該項交易發表《異議聲明》（Statement of Objection），對該交易明確表示異議。為避免審查機關作出不予批準決定的不利結果，中集集團在第二階段的審查期限屆滿前主動作出放棄該交易的聲明，撤回審查申請。此后，中集集團與博格公司重新調整了交易結構，在博格公司剝離其標準集裝箱資產和業務后，再由中集集團按新的交易架構對其實施并購，最終于2007年通過了反壟斷審查，完成了并購交易。受歐盟反壟斷審查的影響，此項交易的完成時間大大超過各方的預期，并且未能實現收購博格公司標準集裝箱資產和業務的目標。[3]如果當初中集集團在并購談判階段對交易可能產生的競爭問題進行更全面的考慮，并對歐盟反壟斷審查機關可能提出的擔憂和異議作更充分的準備和預案，或許可以避免不得不撤回申請的被動局面，節約交易的時間和并購成本，并有可能獲得更好的并購成果。

另一方面，在審查機關否決并購交易的情形下，買方企業還有可能需要根據并購協議、合同對賣方承擔補償責任、甚至違約責任。為規避、減輕審查機構不批準交易可能導致的風險、損失，賣方通常會在并購協議中約定，買方在此情形下向其支付一筆“分手費”（termination fee）作為補償。一般情況下，分手費為交易價款的5％～10％。近年來，隨著并購市場的火爆，對于某些搶手的目標企業，賣方在交易中約定的分收費的比例也不斷走高。在2006年Monsanto并購Delta and Pline Land的交易中，買賣雙方約定的分手費高達6億美元，為交易價款的39.8％。在某些交易中，除分手費外，賣方還會向買方收取“等待費”（ticking fee），約定如無法在特定的日期前完成審查，則在等待期內賣方可按交易價款向買方按日收取一定的利息。除上述的補償責任外，賣方還會在并購協議中要求買方對“盡最大努力”獲得審查機關的批準作出一系列的承諾，如剝離某些業務、資產等，如買方不履行承諾，則有可能導致違約責任。[4]上述保護賣方利益的條款在客觀上進一步加大了并購交易被審查機關否決時，買方需承擔的風險和責任，買方應在并購交易談判的過程中對此給予充分重視和全面考慮，在促成交易的同時，要求合理的分配各方的風險和責任，尤其要明確賣方在反壟斷審查方面應承擔的義務、保證和責任。

（三）審查期間的合規風險

如上所述，根據《歐盟并購條例》應申報的并購項目，在獲得審查機關批準前不得實施。因此，在審查期間，并購各方應各自保持其獨立，并繼續按其慣常的方式維持其經營活動。然而，在一起并購交易中，在獲得審查機關的批準前，買方與賣方及/或目標公司之間不可能完全不發生接觸，如需要進行盡職調查、擬制并購完成后的整合計劃等。這當中亦不可避免地將涉及信息的交流。對此，企業應注意防范審查期間的合規風險。

首先，除不得交割目標公司的股權、資產外，買方亦不得干預、影響目標公司的人員任免、商業決策，實際行使對目標公司的控制權。企業違反上述規定，在法律上將可能構成未經批準實施并購。審查機關將對違規的企業處以最高達上一會計年度全球營業額10％的罰款，并可命令企業解除交易，使市場的競爭狀況回復至并購實施前的狀態。

其次，買方、賣方及目標公司在審查期間還應遵守《歐盟運行條約》第一百零一條關于壟斷協議的禁止性規定，不得從事有可能構成壟斷協議的共謀行為、協同行為，如共同限制價格、控制產能、劃分顧客、市場等。其中，對于各方之間的信息傳遞，特別是價格、成本、利潤、產量、客戶等敏感信息，必須小心處理，采取嚴格的控制措施。如果交易各方在審查期間違反《歐盟運行條約》第一百零一條從事壟斷協議行為，歐盟執法機關將對違規企業處以最高達其上一會計年度全球營業額10％的罰款。各方擬進行的并購項目亦有可能因此遭到審查機關的否決。

故此，并購各方應針對審查期間的合規風險，提前制定清晰、可行的行為規則、方案，明確各方交往在歐盟反壟斷法下的安全邊際，并采取設立“防火墻”、簽署《保密協議》等措施，防范違規風險，避免并購交易因違規行為遭受任何不利影響，并為各方招致不應有的損失。

四、關于國有企業的反壟斷審查問題

根據《歐盟并購條例》，歐盟在并購反壟斷審查中對國有企業與私營企業實行非歧視性原則。就國有企業而言，歐盟審查機關考慮的重點在于，涉案的某一國家的國有企業，在歐盟反壟斷法的角度下是否為一個具有獨立決策權的經濟實體？如果不是，則相關市場上所有為該國控制的國有企業是否共同構成歐盟反壟斷法意義上的一個經濟實體？對上述問題的答案將直接影響審查機關就擬進行的并購交易對相關市場上的競爭狀況所可能產生的積極/消極影響的判斷。[5]在以往的個案審查過程中，歐盟審查機關會全面評估國家對于國有企業商業決策可能具有的影響力以及國家實際協調國有企業之間商業行為的可能性。在評估國家對國有企業商業行為的協調力量時，歐盟審查機關考慮的因素包括：由同一實體控制的不同企業之間董事交叉任職的情況、是否存在充分的保障機制以確保敏感的商業信息不會在企業之間進行分享等。

2011年，在中國藍星公司擬并購挪威艾爾肯公司一案的審查中，藍星公司為央企中國化工集團的下屬子公司。歐盟審查機關在其審查決定的“競爭分析”部分，一開始便對藍星公司、中國化工集團是否構成反壟斷法上獨立的經濟主體問題進行了具體分析，分別探討了藍星公司、中國化工集團是否獨立于國家國資委、其他隸屬于國家國資委的國有企業，是否獨立于地方國資委、其他隸屬于地方國資委的國有企業等問題。盡管藍星公司辯稱，中國化工集團享有獨立于國家國資委的決策權，根據我國現行法律，國家國資委除代行所有者的職能外，不會干預企業的戰略決策，亦不會要求企業提供商業信息。歐盟審查機關卻指出，國家國資委有權任命下屬國有企業的高級管理人員，有關國有企業的分紅政策及高管的薪資待遇制度由國家國資委制定。最終，歐盟審查機關并未就藍星公司、中國化工集團在反壟斷法上的主體獨立性問題作出明確的結論。審查機關認為，由于國家國資委和地方國資委下屬的國有企業在本案涉及的相關市場上所占的地位非常有限，即使將中國化工集團與相關市場上隸屬于國資委和地方國資委的所有國有企業視作一個經濟實體，擬進行的并購交易亦不會對相關市場的競爭產生任何影響。[6]

基于此，我國國有企業在歐盟反壟斷審查制度下的獨立性問題及其影響，仍有待未來個案審查的進一步檢驗。我國的國有企業在歐盟進行投資并購時，應對此問題給予重視，并注意防范潛在的反壟斷審查風險。

五、結語

筆者認為，如果跨國并購交易是一場戰役，那么東道國的反壟斷審查則是這場戰役中的登陸戰。并購項目能否順利“落地”，很大程度上在此一舉。赴歐盟進行投資并購的中國企業應當提高反壟斷法律意識，熟悉歐盟并購反壟斷審查制度的規則，提前對交易可能面臨的反壟斷審查法律問題和風險進行規制、預防，并重視發揮反壟斷專業律師和經濟專家的作用，為企業完成在歐盟的投資并購項目“保駕護航”。

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[1]吳凱，廣東恒益律師事務所。

[2]吳振國、劉新宇：《企業并購反壟斷審查制度之理論與實踐》，法律出版社2012年版，第483頁。

[3]賈輝、張帆：《三思而后行：中國企業境外投資并購法律風險防范》，法律出版社2013年版，第35頁。

[4]Richard Steuer，Jodi Simala and John Roberti：“Competition Law in Merger Transactions：Managing and Allocation Risks in the New Normal”，Competition Law International，April，2013，pp.36～37.

[5]Joquin Alumina：“Recent development and future priorities in EU competition policy”，speech at International Competition Forum，8，April，2011.

[6]China National Bluestar Group/Elkem，Case No COMP/M.6082.