第一章 司法哲學諸問題

第一節 司法哲學與終極觀念

一、司法哲學的普遍性

（一）哲學的無處不在

“哲學”一詞是玄奧的，也經常為人所溢美，但哲學活動又往往是具體的。^[1]哲學活動不是哲學家的獨享專利^[2]。如果“將哲學活動專定由那些自稱是哲學家的人進行，恐怕與禁止不是職業廚師的人下廚一樣可笑”。哲學活動又是普遍存在的，“人們在不知不覺中進行哲學活動”。誠如實用主義哲學大師威廉·詹姆斯所說，事實上我們每個人，即使是我們當中那些沒有聽說過甚至是痛恨哲學名詞和概念的人，都有一種支撐生活的哲學。我們每個人都有一種如流水潺潺般不斷的傾向，不論你是否愿意稱其為哲學，卻正是它才使我們的思想和活動融貫一致并有了方向。^[3]“每個人都有一種哲學，即使沒有意識到。”^[4]沒有哲學，“世界就沒有生氣，就成了一座不會說話的雕像”。

對于一個人來說，最重要的事情莫過于他的哲學；對于司法而言，更是如此。正如卡多佐所說：“我越是反思法官的工作，就越是深信，這個說法即便不是對人人正確，至少對法官是正確的。”卡多佐以他那慣常的詩意語言精彩地指出：“我們可能認為，哲學玄而又玄，高在云端。我卻希望你們明白，她也可以入鄉隨俗，親切可人。你們可能認為，停止前進、向她求愛，是不務正業，是浪費寶貴的時間，而應埋頭趕路。我卻希望你們和我一樣堅信：你們正在通往目標的路上。在此，你們將找到開啟門閂與暗碼的鑰匙，粗制濫造的工具永遠不可能妄圖打開它們。”^[5]

哲學的界定雖然不易，但總還可以大略把握其脈絡。如傅佩榮先生所通俗概括的，“哲學可以用三句話來描述：一、哲學就是培養智慧；二、哲學就是發現真理；三、哲學就是印證價值。”^[6]哲學家說：“哲學的用意，在于尋根探源，發現什么是‘真實’；也在于旁通統慣，把宇宙與人生連接為一個整體，由此界定自己的安身立命之道。”^[7]哲學是指“愛智”，就表示這門學問是一個開放的與動態的學習過程，要不停地質疑：“這個字或詞，是什么意思？”“這種判斷所依據的標準，是如何成立的？”“宇宙與人生之間、人的生與死之間、個人與群體之間，可以形成完整的系統嗎？”換言之，就是要澄清概念，設定判準，并建構系統。^[8]司法哲學同樣是探究司法的元問題，并從根本上或者本源上將司法的基本或者根本問題融會貫通。司法哲學是司法之“道”，該“道”是通過“術”實現的。

（二）司法哲學是什么

什么是司法哲學？司法哲學關注什么？這是一個很難回答的問題，可能人言人殊，也可能不好做出系統全面的回答，只適宜從某些方面進行描述^[9]。抽象地界定司法哲學的含義和邊界，通常總難以令人滿意，甚至有的哲人說：“不存在一個為人們普遍接受的哲學定義，再作不計其數的努力也無濟于事”，但具體的描述倒是可以給我們提供有益的幫助。本書大體上也只是涉及司法哲學的一些側面。

司法哲學和司法政策研究和回答的都是司法的基本問題和基本現象，司法哲學尤其如此。誠如以色列最高法院前院長巴拉克所說：“對我們來說，我們的司法政策和司法哲學具有根本性，因為它們會在最艱難的時刻為我們提供指引。每一位法官都會有艱難的時刻。它們會塑造我們并且給予我們自信。它們讓我們知曉，我們身為法官的力量在于理解我們的局限。它們教導我們，除了回答我們面臨的法律難題，我們還存在應當采取哪條路線的問題。它們使我們理解，我們像所有的人類那樣都會犯錯，而我們必須有勇氣承認我們的錯誤。它們將我們引向正確的司法哲學，因為好的司法哲學最實用。”^[10]司法哲學是一種多少有些系統化的司法看法、意識或者思維。^[11]司法哲學往往決定著法官的基本司法態度，決定著個案裁判的方向，因而司法哲學在司法中尤其具有基礎性。

在巴拉克看來，司法哲學是“在疑難案件中如何行使裁量權的一系列思考”；是“法官行使裁量時所考慮的一整套因素”；“司法哲學是一種包羅萬象的哲學，指引法官在疑難案件的法律選項中做出選擇”。^[12]“在有的情形下，法官必須在不同的法律選項當中做出選擇，而法律制度并沒有提供選擇的指引。法官擁有裁量權。確實，程序和實體的界限會約束他們可以采用的選項與允許他們考量的因素。法官的裁量權從來不是絕對的，而是在這些界限的框架內擁有選擇的自由。那么應當如何做出選擇？顯然，沒有在每一個案件中都會得出唯一結果的規則。規則的存在就會否定司法裁量的存在；然而，選擇不能以偶然情況為據。法官須竭力尋找最優的方案。他怎么發現這樣的方案？我認為每一個法官都會就解決疑難案件的方式建立一套司法哲學。這應當是一套指引他行使裁量權的非強制性因素。這是在疑難案件中如何行使裁量權的一系列思考。司法哲學是法官如何應對疑難案件問題的系統思考。從我的經驗來看，多數法官都具有這樣的司法哲學。對大多數人來說，這是一種無意識的哲學。”^[13]

而且，“司法哲學與法官的個人經歷難分難解，受其教育和人格的影響。有些法官謹小慎微，有些則不是那么謹慎。某些法官更容易受特定類型的主張影響。有些法官要求嚴厲的‘證明責任’才會偏離現有的法律，其他法官要求較輕的‘證明責任’即可。每一個法官的復雜生活經歷都會影響他對生活的認識，從而影響他對法律的認識。有的法官比其他法官更重視國家安全或個人自由。有的法官的個人天性要求秩序，因此他們就要求法律的有機發展與演進。有的法官的性格很重視適當的解決方案，即便是以非演進的方式得出該方案。有的法官出發點是司法能動主義，而有的法官的出發點則是自我克制。有的法官特別重視一般領域的正義考量，即便這會造成個案的不公。有的法官則強調個案的正義，即便這并不符合相關規范核心的一般正義”。^[14]

按照我們慣常的說法，司法哲學是司法領域的世界觀和方法論，是解決司法問題的基本或者終極的思想、觀點和方法，在法律適用中可以具體化為法律（司法）觀和法律方法論。司法哲學與司法智慧密切相關，體現和承載了司法智慧，或者說就是司法中的基本智慧。當然，司法哲學更多的是提供根本的方向和思路，而不是具體的決定和結論。它可以是導出決定和結論的路徑。誠如拉德布魯赫所說：“哲學不應取代決定，而只應面對決定。”^[15]

司法哲學是司法的“形而上者”，即司法之“道”。它可以入乎所適用的法律之內而出乎其之外。如果基本問題搞不清楚，我們的裁判就可能會頭痛醫頭腳痛醫腳，可能是只見樹木不見森林，可能是變幻無常。在司法中，我經常思考這一問題，經常通過思考基本問題而有效地解決技術性、技巧性問題，技術性或者技巧性的東西都屬于“器”的范疇。我們的不少法官往往諳熟于司法之“器”，卻短缺于司法之“道”。缺乏“道”的指引，就可能在司法中機械僵化，就可能在遭遇疑難復雜問題時感到法律的捉襟見肘和無所適從。尤其是司法哲學與司法政策密切相關。如果能夠把握好“道”即司法哲學和司法政策，就可以確保我們的決策和行動一以貫之和底氣十足，實現可持續發展；就可以使我們充滿自信和保持內心強大，可以處亂不驚和見怪不怪，可以舉重若輕和從容淡定，可以理論清醒實踐堅定。搞好司法哲學和司法政策，可以使司法工作如虎添翼和受益無窮。它首先可以為司法指明方向，或者說可以幫助厘清司法的方向。它可以為司法決策提供支持，并堅定保持思路和政策連續性和穩定性的信心和信念，在需要變化時又提供變化的動力。它可以幫助法官在難以決斷的裁判選項之間進行取舍，可以幫助法官從一方面看到另一方面，全面地分析和解決問題，促使完善思維。有了真切的司法體驗，就能夠體味到司法哲學和司法政策的重要性。

（三）司法哲學的指引作用

法官的裁判歸根結底是受司法哲學指引的，司法哲學在引導法官進行包括自由裁量、價值判斷和利益衡量等在內的所有裁判活動中，具有基礎性和駕馭性的作用，許多疑案的破解歸根結底取決于法官有意或無意秉承的特定司法哲學。如卡多佐所說：“你們可能認為，追求終極觀念的理論與實踐完全搭不上邊。你在剛剛開始職業生涯時，這或許是真的。碰上更重要的問題時，你卻可能最終發現，不是研究基礎知識徒勞無益，而是除了研究基礎知識，幾乎不可能獲得任何有益的東西。”^[16]

卡多佐還指出：“純粹的邏輯演繹過程無法決定如何在它們之間進行選擇。盡管它們都挺貼切，但它們都不精確。這里出現了一種新的情形，它如果不割裂自身就無法塞進任何現有的模子。當我們遇到這種情形時，能夠得到這位或那位法官贊許的選擇，大多是由法官有關法律之目的、司法責任的功能等觀念決定的；而這些目的和功能的問題屬于哲學問題。”^[17]

亦如巴拉克所說：“在追尋正義的跋涉過程中，我發現一種好的哲學是非常實用的。生活哲學和法律哲學有助于法官認識并實現自己的職責。重要的是，法官理解相關的哲學話語。借此，法官可以參與尋找真理，同時理解人類心智的局限與人類的復雜性。在好哲學的幫助下，法官更好地理解法律在社會中的職責，以及法官在法律中的任務。好的哲學不是萬能的，但沒有好的哲學則萬萬不能。”^[18]

這種“追求終極觀念的理論”就是哲學。作為司法的實踐者，筆者在裁判中都會深刻地體會到，在裁判的方向模糊不清時，在相互沖突的裁判結論難以取舍時，總會自覺不自覺地尋求司法哲學的支援，在司法哲學的導引下豁然開朗和覓得路徑。如像公平正義這樣的終極性法律和司法理念，看上去高度抽象和高高在上，在裁判中派不上用場，但實際上在裁判中都可以轉化為具體的裁判標準，可以指導具體標準的取舍，或者決定裁判結果的最終選擇。尤其是某些看似符合法律文義和法律邏輯的裁判選項，倘若與社會普遍接受的公正感格格不入，就需要放棄這種選擇而另辟蹊徑。司法哲學是一種形而上的理念、意識或者思想，是司法中的“道”。它如影隨形地融會于法律適用的過程之中，成為法律適用的靈魂和主導。

在司法具有重要政治職責的國家，司法哲學不僅影響法官一般的和具體的裁決，而且在社會變革的重要時期，還對于社會變革有重大的甚至決定性的影響。如美國總統西奧多·羅斯福所說：“首要的立法者……可能是，且經常是法官，因為他們是權威最終之所在。每當他們解釋契約、財產權、既定權利、法律的正當程序、自由之時，他們必然會把自己社會哲學體系的部分內容導入法律領域；鑒于此種解釋是根本性的，故他們指明了所有立法之方向。法院對經濟和社會問題的裁決取決于法官的經濟和社會哲學；對于我們人民在20世紀和平的進步而言，我們應主要歸功于那些秉持20世紀的經濟和社會哲學，摒棄了過時哲學的法官，那種過時哲學本身便是自然經濟條件的產物。”^[19]

（四）司法哲學與訴諸“原點”

哲學家說：“哲學的用意，在于尋根探源，發現什么是‘真實’；也在于旁通統慣，把宇宙與人生連接為一個整體，由此界定自己的安身立命之道。”^[20]哲學是指“愛智”，就表示這門學問是一個開放的與動態的學習過程，要不停地質疑：“這個字或詞，是什么意思？”“這種判斷所依據的標準，是如何成立的？”“宇宙與人生之間、人的生與死之間、個人與群體之間，可以形成完整的系統嗎？”換言之，就是要澄清概念，設定判準，并建構系統。^[21]司法哲學同樣是探究司法的元問題，并從根本上或者本源上將司法的基本或者根本問題融會貫通。司法哲學是司法之“道”，該“道”是通過“術”實現的。

法律的目的、價值、功能等基本問題，法官和司法的價值觀，都可以列入司法哲學的范圍，都可以指引具體的裁判。在裁決疑難案件時，往往會訴諸法律或者法理的這些“原點”，從中獲得指引，在此基礎上智慧地選擇路徑，獲得答案。如卡多佐所說：“法律的產生、法律的成長、法律的功能和法律的目的，這些術語看起來普遍抽象，高高在上，漠視現實，無法引起法律探索者的興趣。但相信我，事實并非如此。正是這些普遍性和抽象性，指導法律思維，左右法官意志，在平衡產生動搖時決定疑難案件的結果。大體說來，每個判決提出的問題其實都涉及一種有關法律起源和目的的哲學，這一哲學盡管非常隱蔽，實際卻是最終的裁決者。它會接受一套主張，修正另一套主張，否決其他主張，甚至被終審法庭留意待用。它通常會顯得支離破碎，未經系統整理。這一哲學帝國的臣民有時甚至意識不到它的存在。無論是律師還是法官，在采納這種主張或者放棄這種主張時，并不總能意識到正是哲學促使他面對某一主張時究竟前進還是后退。然而，驅趕他的大棒就在那兒。”^[22]我們可以拿出不勝枚舉的案例印證這種見解。

亦如巴拉克所說：“在某些情況下，法官所享有的自由裁量權允許他在有限的選擇中，根據自己的觀點進行選擇。法官應當如何選擇？我只能說，選擇是法官個人生活經驗的產物，且是在確定性與試驗、穩定與變動、邏輯與情感之間進行權衡的產物。法官的選擇受司法角色的觀念以及對于其他政府機關的態度的影響。它源于法官的司法哲學。它是法官在心靈深處對于個人與社會以及個人與國家之間進行精妙的平衡的產物。在此種情況下大多數法官并不感到愜意。他們感到了巨大的內在壓力。他們通常都表現出小心翼翼和自我限制。他們的個人責任感達到了極致。他們感到了極大的孤獨。”^[23]

筆者在這方面同樣是感同身受的。如前些年在審理商標確權授權行政案件（指起訴國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的商標駁回復審、商標爭議、商標撤銷復審等具體行政行為的行政案件）中，有關方面經常為未注冊商標的保護范圍、外國商標的保護條件、撤銷注冊商標的絕對事由與相對事由的法律適用等商標法問題聚訟紛紜，這些問題的解決最終要回溯到商標和商標權的基本屬性、有關法條的目的和價值取向等基礎性法律問題，最終都需要在“法律的產生、法律的成長、法律的功能和法律的目的”之類的根本問題上尋求答案，正是這些根本性問題“指導法律思維，左右法官意志，在平衡產生動搖時決定疑難案件的結果”，在法律的理解和適用中正本清源和廓清方向。再如，有人指出，“為什么要保護商標權”，這是商標法的元命題，是商標法一切問題的根源，對它的回答不僅直接涉及整部法律的命脈和根基，確定著商標法價值取向，決定商標法制度的發展方向，可歸入“大音希聲，大象無形”的層次。^[24]這種認識是很有道理的。我在研究案件和法律問題時，就經常思考和追問這些法律的基本問題，以此決定取向和導向。

正是在司法哲學指揮棒的導引下，法官們破解一個個紛繁雜陳的司法難題，作出一個個精彩紛呈的裁判，也在裁判中享受孤獨之美，體驗高層次的裁判之樂。可以說，司法哲學的素養，決定著法律適用的水準和高度。

良好的司法哲學是通過系統、長期的學問積淀、法學研習和經驗累積而逐漸形成的。當然，悟性在司法哲學的形成和運用中發揮著重要的作用，而司法哲學本身又具有鍛造法官悟性的作用。司法哲學體現的是悟性的提高，而不是知識的增長。知識的增長屬于“學”的范疇，它常常是悟性提高的準備和基礎。作為或者追求成為一個高水平的法官，既要把握和奉行職業群體的共同哲學，又必須努力鍛造自己的司法哲學。

二、法律哲學與司法哲學

古往今來的法律哲學異彩紛呈、各領風騷。這些法律哲學或者滲透于司法領域，或者使司法哲學成為其一域。

如巴拉克所指出的：“從在法學院學習到我們職業生涯結束，我們都面臨著各種法律哲學的路徑：實證主義、自然主義、現實主義、法律程序、批判法學研究、法律社會學、法律經濟學、女權主義，等等。我發現這些理論都很有趣，因為每一個都包含真理的成分。不過，人類的經驗太過豐富，無法一語道盡。”“實際上，在我看來，只有考慮所有的理論并且賦予每一個適當的權重，方有可能理解法律與法官的職責。法律就是旨在實現社會目標的工具。就這些目標的內容而言，不存在什么合意，這也就是為何有必要在各種理論之間尋找平衡。”^[25]“不幸的是，近年來關注法律哲學的學術界與許多法官之間的隔閡日益加深。我認為，我們應當竭盡所能縮小這一隔閡。法官需要法律理論，而法律理論也需要法官。”^[26]

哲學對于司法裁判具有重要的塑造作用。如美國學者Brooks教授所說：“哲學在司法推理中扮演重要的角色。它為我們所稱的許多傳統司法裁決提供了分析框架。三種哲學方法對于司法推理產生了重大影響：實用主義；唯名論（名義主義）以及實證主義。”^[27]Brooks教授認為，實證主義、實用主義和唯名論大體上將司法裁決分為三個基本層次。

第一個層次是司法實證主義，即司法裁決努力與過去的司法、立法、行政管理和憲法規則保持一致。它強調法律規則是由實定法所窮盡的，法官不能在實證法之外決定權利和義務。司法實證主義將司法權限于對現行法律的適用，而造法和政策制定都屬于政府的立法分支。這種主張符合分權和民主原則。美國的法律形式主義和文本主義都具有這種傾向。美國大多數低層法院的法官傾向于奉行實證主義。司法實證主義強調依照規則裁判，司法過程不考慮政策因素，而只遵循邏輯。^[28]

第二個層次是司法實用主義。美國大多數偉大法官是司法實用主義者，如波斯納所列舉的最高法院實用主義大法官包括霍姆斯、布蘭代斯、卡多佐、法蘭克福特、杰克遜、道格拉斯、布倫南、鮑威爾、史蒂文斯、懷特和布瑞爾。波斯納本人當然也是實用主義者。對于司法實用主義并沒有普遍接受的界定。如德沃金所說：“實用主義者認為法官總是要在具體情況下在將來做得最好，而不存在與其他人員過去奉行的原則保持一致的制約。”波斯納認為，實用主義法官總是要在現在和未來力所能及地做到最好，而不是受保持一致的拘束。實用主義裁決總是努力為社會提供一個法律制度所能提供的最好結果。這并不意味著實用主義完全無視先例，如果遵循先例能夠獲得最好的結果，它并不排斥。當然，“最好的結果”的評斷標準是開放性的。最好結果并非必須為功利，還可以是其他。最好結果也取決于案件的具體情況，尤其是相關的價值。最好結果既可以根據以前的做法獲得，也可以考慮裁判的后果而確定。與實證主義不同，實用主義知道法律是一個有機體，不僅包括制定法規則，還包括長期確立的習慣或者共同體規范，包括其道德觀念。實用主義允許法官在保持一致性上具有行動自由和靈活性，可以保持一致，也可以不一致。實用主義奉行政策模式。^[29]

第三個層次是司法唯名論。司法唯名論主張，公正只能根據案件事實的特殊性而獲得，且奉行結果導向的司法裁決過程。司法推理并不限于外在于法官的因素，法官個人的公正感也可以影響裁決。像哲學唯名論那樣，司法唯名論不尊重一致性（一貫性），除非一貫性有助于法官在特定案件中實現最好結果。司法唯名論是對個案針對性地作出裁判。司法唯名論是司法特別主義者。在個案中必須實現正義，個案正義不被與社會正義畫等號。正義是根據法官的感覺確定的。司法唯名論是規則懷疑和事實懷疑的。如2000年布什訴戈爾案并不特別疑難復雜，只是涉及法官的黨派同情問題。該案裁判中可以看到唯名論裝扮成了司法實證主義或者司法實用主義。司法唯名論可以充分體現政策制定。^[30]

法官不需要固守哪一種法律哲學或者司法哲學，但需要在各種法律哲學中兼收并蓄和汲取營養。司法既有自己的獨特哲學，又成為共同哲學的一分子。

莊子說：“天地有大美而不言，四時有明法而不議，萬物有成理而不說。”（《知北游》）言只是達意的工具，言不可把握大道，大道不可言說，體道悟道的生命經驗難以言詮，最高的境界及出神入化的技藝和人生經驗難以言說。^[31]就法律適用而言，其最高境界的心靈體驗也應該是如此。

法官需要裁判的案件是錯綜復雜的，面對各式各樣的疑難和非典型的案件，任何法官都不是胸中裝有現成的答案，而高層次和高水平的法律適用能力恰是融于法官內心和化于無形的，能夠在遇到具體案件時油然產生直覺，形成處理思路和法律答案的條件反射，并隨時可能產生創意。這種法律適用的境界應該是不能盡言的，或者壓根兒不能言傳而只能意會，其本身構成一種能力、素養和素質。

當然，我這里絕不是在渲染司法神秘主義或者不可知論，也不是在渲染或者夸大司法的任意性和法官的隨心所欲，而更多的是說出了裁判疑難復雜或者新類型案件時的心理感受。法官創意的產生顯然不是憑空的，而需要依憑法律精神、時代的共識以及案件的具體情況等，是在綜合運用這些素材基礎之上的感悟和創造，具有客觀的根基，而不是一種純粹的個人化的行為或者體驗。裁判的結果要接受社會的評判，這又是一種客觀化的事后約束。否則，裁判的過程就變得不可捉摸，裁判的結果就無法驗證。因此，這種大道不可言式的裁判體驗，是在準確掌握的各種客觀素材基礎上的感悟和創見，而不是純粹個人化的信馬由韁。

三、實踐哲學與實踐智慧

先賢亞里士多德曾經提出過實踐智慧（Phronesis）概念，指的是針對經常變化不定的對象的具體操作知識，而實踐哲學則是理論性的反思哲學。如哲學家伽達默爾在其《真理與方法》中所說，實踐哲學所教導的“并不是去解釋和決定某種具體實踐情景的實際操作知識，而是促成關于人的行為及其‘政治’此在形式的‘一般’知識”。在伽達默爾看來，實踐哲學應具有理論和實踐兩種品性。作為理論，它就不僅僅是一門實踐的操作知識，而更應是一種理論科學，但作為實踐，這門理論應有具體的經驗條件形式。他認為，“實踐哲學并不像語法學或修辭學作為一種技藝學那樣是對人類社會實踐的規則知識，毋寧說它是對此類知識的反思，從而最終是‘一般的’和‘理論的’知識。另外，學說和講話在這里處于一種特有的條件之中，因為所有道德哲學的知識以及相應的所有一般國家學說，均與特殊的學習者的經驗條件相聯系。亞里士多德完全承認，只有當學生已經成熟得足以把一般的話語以獨立的責任感運用到他們生活經驗的具體環境之中，則這種關于每個人最獨特的具體實踐的‘一般話語’才是正當的。因此，實踐的科學雖然也許是一種‘一般的’知識，但這種知識與其說是制造的知識，倒不如說是一種評判。”^[32]

司法哲學和裁判方法既屬于實踐哲學范疇，又可以歸入實踐智慧之列。它既涉及司法（執法）活動的一般知識和理念，涉及對于司法活動的一般反思，涉及超越具體方法和技巧的哲學層面，同時又具有鮮明的實踐理性和實踐色彩，涉及面對變化不定的司法對象的具體操作技巧和知識，涉及尋找和適用解決具體法律問題的方法的實用層面。它是實踐哲學與實踐智慧的有機整體，既處理法律適用的具體現實問題，又解決法律適用的更根本和更理念化的哲學問題。法律方法的哲學性，使其能夠在法律體系中具有基礎地位，能夠升華司法活動的理性層次，同時又表明了司法活動中哲學思維的重要性。

司法活動畢竟是以解決法律糾紛為己任的，法律方法歸根結底都是為了在解決糾紛中保障法律更好地實施，而法律糾紛及其涉及的法律問題又是紛繁復雜和變化多端的，面對形形色色的個案、變動不居的關系、難以調和的利益和各種焦慮渴求，面對這些變化不定的對象，司法活動必須有實踐智慧，因而法律方法必須以實踐智慧為重要內容。實踐哲學可以構成法律方法的靈魂精神，實踐智慧則構成法律方法的本體內容。當然，法律適用過程具有很多的不確定性，將事實適用于法律的過程中有很多難以歸納和描述的細節，也有很多即興的創意，這些很難以一般的方式進行歸納，甚至也很難通過一般原理進行指導。如果說某一領域的法學專家可能更多地擁有該領域的硬知識，那么法官更需要作出裁判所需要的敏感性和軟知識。康德在其《純粹理性批判》一書中曾經指出，將具體事物歸攝于一般范疇的判斷，是一種只能被實踐而不能被傳授的特別天賦^[33]。這句話是很有道理且頗有點適合司法過程。邏輯只能從規則推出進一步的規則，而一般范疇也只能得出一般結論，而不能得出特殊的判斷。司法遇到一些特殊情形，總要以特殊的處理方案進行處理，這是按照一般邏輯和一般范疇未必能夠預先推斷和預知的。這需要法官的經驗和悟性。就此而言，司法哲學和法律方法都不能告訴具體的路徑和方法。

司法哲學和法律方法，尤其是其中的理念內涵，大體上都屬于“大道”“大智”之類的東西。在具體對號入座時，往往顯得不具體不直接，但其具有根本性的意義和作用。如老子所說：“天下皆謂我大，大而不肖。夫唯不肖，故能大。若肖，久矣其細也夫！”這句話是說，天下都說我的道大，大到不像任何具體東西，所以才能大。如果像任何具體東西，早就渺小了。當然，法律和司法畢竟是以追求公平正義為目標的，法律方法不過是追求公平正義的路徑和手段，其具體運用必須有助于實現公平正義的目標。

智慧具有多面性，既有回顧性又有前瞻性，既有理論性又有實踐性，既有內在性又有外在性，既有共性又有個性，既有歷史性又有現實性，既有應用性又有理論性。智慧的魅力在于，理論能用于指導實踐，實踐也能上升為理論。智慧既有能動性又有創造性，能夠同時將理論與實踐結合為一個相互作用的整體，從而能夠對事物給予全面的洞察和深刻的預見。^[34]作為實踐哲學和實踐智慧的法律方法論亦然。法律方法同樣具有智慧的上述特質。當然，但凡歸入實踐智慧的東西，都不是能夠輕而易舉地把握和運用的。之所以圍繞法律的適用產生如此發達繁雜的法律方法論，足以說明司法的選擇和判斷并非易事。英國作家D.H.勞倫斯曾說：“智慧是件苦事，就像出席一次永久的葬禮。”不論這種說法是否言過其實，至少形象地說明尋求和把握智慧是件苦差事。就像有人所說的，莎士比亞筆下的哈姆雷特，“是生還是死？”這是一個兩難問題，最好還是留給法官。^[35]當然，面對各種疑難復雜問題，盡管勞心費神，但司法卻責無旁貸和永不退縮。我們研究法律方法，就是為了更好地增進司法智慧，使我們適用法律時更有見識、更富有技巧和取得更好的效果。