參考答案

一、不定項選擇題

1.答案：B。“經(jīng)濟法”一詞在學(xué)術(shù)上開始使用，一般認為是在一戰(zhàn)后20世紀(jì)20年代的德國。

2.答案：BCD。經(jīng)濟法是經(jīng)濟法律規(guī)范的總稱。

3.答案：B。ABCD四項的內(nèi)容都屬于資本主義國家經(jīng)濟法的范疇，但現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生的標(biāo)志則是1890年美國的《謝爾曼法》。

二、論述題

1.答案：經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會根源是市場缺陷的存在和社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變化。

一、市場缺陷的存在

資產(chǎn)階級革命勝利后，建立了資本主義制度，崇尚自由、平等。在自由資本主義時期，國家的經(jīng)濟發(fā)展充分發(fā)揮價值規(guī)律的作用，國家并不怎么介入經(jīng)濟生活，充分發(fā)揮市場主體的積極性、創(chuàng)造性，再加上產(chǎn)業(yè)革命的完成，自由資本主義制度使社會經(jīng)濟發(fā)展發(fā)生了前所未有的、不可想象的變化，極大地促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會財富的增加。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，周期性經(jīng)濟危機的爆發(fā)、社會矛盾的激化和其他社會問題的產(chǎn)生，人們發(fā)現(xiàn)，市場不是萬能的，國家應(yīng)轉(zhuǎn)變職能，不能只是充當(dāng)守護神，應(yīng)對國家經(jīng)濟的發(fā)展承擔(dān)起監(jiān)督、管理的職責(zé)。具體市場的缺陷表現(xiàn)為三個方面：

(1)市場障礙的存在

所謂市場障礙是指市場調(diào)節(jié)機制作用的障礙。主要指競爭秩序的問題。競爭是市場不可缺少的因素，是市場機制發(fā)生作用的前提和基礎(chǔ);沒有競爭市場就沒有動力，價值規(guī)律和市場機制便不能啟動。但競爭必然伴隨著限制競爭和不正當(dāng)競爭這兩件副產(chǎn)品。因為競爭的過程加快了部分經(jīng)營者擴大其資本與經(jīng)營規(guī)模的進程，以致形成對市場的支配地位和壟斷，導(dǎo)致部分限制競爭行為的產(chǎn)生;追求利益的心理驅(qū)使某些競爭者采取各種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤＿@兩種行為的后果是使某些競爭者獲得超額利潤;正當(dāng)競爭者的利益受到損害，市場調(diào)節(jié)機制不能充分有效地發(fā)揮作用。

(2)市場的唯利性

市場的唯利性是指投資經(jīng)營者所關(guān)注的是經(jīng)濟利益，并往往表現(xiàn)為眼前可實現(xiàn)的利益;對于當(dāng)前盈利率低或無利可圖甚至虧本或者投資期限長、風(fēng)險大的行業(yè)或產(chǎn)品，人們往往不愿投資。而在這些領(lǐng)域中，有些如公共和公益事業(yè)、新技術(shù)和新產(chǎn)品開發(fā)以及其他與國計民生關(guān)系密切或可能制約國民經(jīng)濟長遠發(fā)展和總體效益的行業(yè)，即使不能盈利或虧損，也應(yīng)當(dāng)進行適度投資。而這顯然是不能指望市場機制發(fā)揮作用的。

(3)市場調(diào)節(jié)機制的被動性及滯后性

這是因為市場調(diào)節(jié)是一種事后調(diào)節(jié)。因為從投資、生產(chǎn)運營到市場價格形成和信息反饋，需要經(jīng)過一段時間。各個企業(yè)和個人掌握的信息不足和滯后，不能適時調(diào)整其投資經(jīng)營決策，往往等到市場供求嚴(yán)重失調(diào)、產(chǎn)品大量滯銷過剩時才做出反應(yīng)，這是市場的第三個缺陷。

二、社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變化——大型組織的產(chǎn)生及其影響

現(xiàn)代的商業(yè)組織起源于中世紀(jì)的莊園制度，以及17世紀(jì)初期的殖民公司，真正將企業(yè)發(fā)展起來，則是由現(xiàn)代的運輸業(yè)和通訊業(yè)，尤其是鐵路的發(fā)展決定的。現(xiàn)代企業(yè)的規(guī)模擴大、不斷的一體化，僅有不到200年的歷史。

這個變化是一個漸進的過程，直到19世紀(jì)中期，企業(yè)的規(guī)模受到技術(shù)、交易和制度的限制，不存在大的企業(yè)，主要的交易結(jié)構(gòu)是生產(chǎn)商和代理商之間的聯(lián)系，合伙公司仍然是商業(yè)企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)合法形式。而到了19世紀(jì)末期，隨著科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用和管理技術(shù)的改進，降低了企業(yè)內(nèi)部交易的成本，促使以前不能涉足的大型項目成了人們的投資重點，融資的需要促進了金融市場、資本市場的發(fā)展，會計和信用制度也發(fā)展起來，這進一步加劇了資本集中。另一方面，為了應(yīng)付由社會整體生產(chǎn)缺乏計劃所帶來的危機對產(chǎn)業(yè)的沖擊，巨型企業(yè)開始出現(xiàn)，這種巨型企業(yè)采用各種形式組織起來，如托拉斯、辛迪加、康采恩等。

在大型企業(yè)形成壟斷的同時，小企業(yè)也不甘示弱，它們組成行業(yè)協(xié)會，尋求政府和社會的支持，工人、農(nóng)民等也組織起來，如1886年美國勞工聯(lián)合會成立，1870年成立了農(nóng)人協(xié)進會。越來越多的大型組織逐漸成為社會發(fā)展的主導(dǎo)性力量，導(dǎo)致社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本性變化。由原來的二元結(jié)構(gòu)發(fā)展到“私人-組織-國家”的三元結(jié)構(gòu)。企業(yè)組織的擴大，首先對私人權(quán)利造成了損害。表現(xiàn)之一是壟斷的形成，導(dǎo)致了消費者利益受損和經(jīng)濟生活中的公平競爭弱化。另外大組織通過對市場份額的占有，對生產(chǎn)的獨占，在向他人提供產(chǎn)品的時候，導(dǎo)致契約雙方的談判實力處于不平等的地位。“契約自由”導(dǎo)致了卡特爾協(xié)議、濫用權(quán)利等行為的膨脹，這些行為的目的在于限制競爭，從而損害了小企業(yè)和消費者的利益。而企業(yè)擴大之后，權(quán)力出現(xiàn)了。這不僅僅存在于企業(yè)的上下級關(guān)系、雇傭關(guān)系中，也存在于企業(yè)和個人、大企業(yè)和小企業(yè)之中。組織擴大之后，首先在生產(chǎn)領(lǐng)域獲得了權(quán)力，包括控制權(quán)，改變了生產(chǎn)者和消費者之間的關(guān)系。在競爭機制中，消費者通過價格機制來控制經(jīng)濟體系，而在組織擴大之后，公司日益進入非競爭性的定價活動之中，越來越多的格式合同使市場交易發(fā)生了變化，非壟斷方的自由和權(quán)利變成了Yes or No的選擇權(quán)。大型企業(yè)同樣對國家提出了挑戰(zhàn)，他們在政治上操縱選舉和國家政策財團、財閥、富有的家族逐步控制了國家，自然包括立法、司法，首先是對內(nèi)控制，然后是對外影響政治生活。

三、國家的能動反應(yīng)

基于市場缺陷的存在和大型組織的挑戰(zhàn)，國家作出了相應(yīng)的反應(yīng)。如美國在羅斯福執(zhí)政后，變自由放任的經(jīng)濟政策，為國家干預(yù)政策。美國在制定《謝爾曼法》的過程中，一位參議員對經(jīng)濟權(quán)力集中發(fā)表了猛烈的批評：“如果這種結(jié)合導(dǎo)致的集中權(quán)力被賦予一個人，那么這是一種君王般的特權(quán);這與我們的政府形式是相矛盾的，應(yīng)當(dāng)遭到州和全國當(dāng)局的強烈抵制。如果有什么錯誤，這就是錯誤所在。如果我們不能忍受一個擁有政治權(quán)力的君主，我們同樣不能忍受一個對生產(chǎn)、運輸、生活必需品的銷售擁有權(quán)力的君王;如果我們不能服從任何帝王，同樣也不應(yīng)當(dāng)服從任何在貿(mào)易方面擁有阻礙競爭和固定任何商品價格的獨裁者。”經(jīng)濟權(quán)力的集中和國家對不正當(dāng)經(jīng)濟權(quán)力的打擊，這兩個步驟幾乎是同時發(fā)生的，用“道高一尺，魔高一丈”來表示這個過程是最恰當(dāng)不過了。在這個過程延續(xù)了100年以后，我們可以看出，國家是從以下幾方面來作出反應(yīng)的：

(1)消除市場競爭的障礙，阻止組織的擴大，限制組織的成長。這是國家的最早反應(yīng)，由此出現(xiàn)了反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等新型法律。如美國的大型企業(yè)組織起源于鐵路和通訊業(yè)，國家的第一個反應(yīng)也在于此。1870年伊利諾伊州在憲法中要求政府“通過各項法律去矯正鐵路的弊端，防止在客貨運費方面不公正的區(qū)別對待和敲詐行為”。1890年通過的《謝爾曼法》明確表示：“任何以契約、托拉斯或其他形式的聯(lián)合、共謀、壟斷而限制貿(mào)易的行為是違法或犯罪的行為”

(2)針對市場普通主體不愿介入的公共、公益事業(yè)等行業(yè)和產(chǎn)品，大規(guī)模發(fā)展出國家所有權(quán)，同時也是為了解決微觀上自由競爭和私人行為的無序性。國家自覺或不自覺地通過國有產(chǎn)業(yè)來替代私有組織，一來可以實現(xiàn)現(xiàn)代企業(yè)的生產(chǎn)和效率，二來可以填補空白，三來可避免私人挑戰(zhàn)國家和大企業(yè)侵犯私人權(quán)利。

(3)調(diào)整總量平衡，保持社會均衡發(fā)展。成了國家的核心職責(zé)，這促使大批新型法律規(guī)范的產(chǎn)生。以往的私法僅僅調(diào)整微觀主體和微觀行為，競爭的宏觀無序性往往導(dǎo)致總量失衡，導(dǎo)致頻繁的經(jīng)濟危機的產(chǎn)生。以往的法律無能為力。而新的法律規(guī)范的制定，則是以政府的有形之手來引導(dǎo)市場這只無形之手。當(dāng)然這方面政府的管理受制于市場的規(guī)律，而不是政府的意志。如美聯(lián)儲降息，表面看取決于格林斯潘，實際上格林斯潘決定是否降息，取決于商業(yè)銀行之間的貼現(xiàn)率，他是被動的。

(4)企業(yè)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)設(shè)置、權(quán)利安排、財務(wù)事宜等，成為法律規(guī)范的對象。在自由經(jīng)濟時期，這些問題由企業(yè)自主安排，國家法律不予干涉。而今企業(yè)和公司法、會計法、稅法、審計法等的頒布，使這些社會關(guān)系紛紛被披上法律的外衣。

2.答案：美國是資本主義國家中奉行自由放任經(jīng)濟政策最典型的國家之一，自由放任主義最敏感、最厭惡的就是壟斷和限制自由競爭的行為。當(dāng)19世紀(jì)末第二次產(chǎn)業(yè)革命完成后出現(xiàn)了壟斷對自由競爭的妨礙時，引起了人們的普遍憂慮和不滿，因為反對政治上的專制，同樣也不能忍受經(jīng)濟上的獨裁。于是，要求國家出面干涉，頒布反壟斷和限制競爭法的呼聲日益高漲。1890年美國國會出臺了《反對不法限制和壟斷，保護交易和通商的法律》(即《謝爾曼法》)，1914年又頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，這些法律的特點就是突破了私域獨立、私法自治的傳統(tǒng)民法的原則，是一種規(guī)定由國家直接介入私人經(jīng)濟的新型的法律，可以說這是經(jīng)濟法獨立的先聲，也是現(xiàn)代經(jīng)濟法最早的法律表現(xiàn)形式。但是美國的經(jīng)濟立法僅限于反壟斷和限制競爭領(lǐng)域，而且也不注重從法理上對法的體系構(gòu)成加以區(qū)分，所以在當(dāng)時對其他國家的影響并不大。

對經(jīng)濟法在世界范圍內(nèi)的傳播和發(fā)展影響最大的是德國。德國是世界上第一個以經(jīng)濟法名稱頒布法律、法規(guī)，并確認經(jīng)濟法是法學(xué)領(lǐng)域中一個新范疇的國家。第一次世界大戰(zhàn)期間，德國需要調(diào)整經(jīng)濟部署和發(fā)展生產(chǎn)以支持戰(zhàn)爭。戰(zhàn)時又大力推行經(jīng)濟管制，將國家資本主義發(fā)展到頂峰。而戰(zhàn)后，德國作為戰(zhàn)敗國，國內(nèi)的經(jīng)濟處于崩潰的邊緣，為了應(yīng)對戰(zhàn)后的危機，重建經(jīng)濟，德國的立憲會議首先通過了《魏瑪憲法》，并根據(jù)這個憲法的精神先后頒布了一系列的政府干預(yù)經(jīng)濟的法律、法規(guī)。其中1919年頒布的對鉀和煤炭工業(yè)實行社會化的《鉀經(jīng)濟法》和《煤炭經(jīng)濟法》被認為是世界上最早的以經(jīng)濟法命名的法規(guī)。與美國的情況不同，德國干預(yù)經(jīng)濟的方式表現(xiàn)為：一是涉及的領(lǐng)域廣，不像美國僅僅限于壟斷領(lǐng)域;二是所采取的措施多樣，直接、間接，立法、行政等手段并用，特別是出臺了大量的經(jīng)濟立法，但這些經(jīng)濟立法大多與戰(zhàn)爭有關(guān)，所以非經(jīng)濟性色彩比較重;三是對待壟斷的態(tài)度與美國截然不同。德國政府當(dāng)時對壟斷行為主要不是禁止和限制，而是為了戰(zhàn)爭和戰(zhàn)后鼓勵、扶持甚至國家參與某些壟斷，只是在戰(zhàn)后采取過一些限制卡特爾的措施。

一戰(zhàn)以后，各國政府對經(jīng)濟的干預(yù)曾一度有所放松，但幾年以后，資本主義國家爆發(fā)了1929～1933年經(jīng)濟危機。危機充分暴露出資本主義社會所奉行的自由放任主義的弊端，以及生產(chǎn)社會化同無政府狀態(tài)的矛盾，它使得許多國家的經(jīng)濟面臨崩潰。于是，資本主義國家開始思考并轉(zhuǎn)而對國民經(jīng)濟逐漸進行更為全面的總體性調(diào)節(jié)。這一階段國家對社會經(jīng)濟干預(yù)管理的特點表現(xiàn)為：一是實行資本主義的國有化，國家壟斷主義出現(xiàn)并得到發(fā)展，國家不僅以政權(quán)的身份對私人經(jīng)濟進行干預(yù)，而且開始以資本所有者的身份直接參與生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域的活動。二是國家經(jīng)濟職能的全面強化，運用包括財政分配和經(jīng)濟計劃在內(nèi)的多種手段，對經(jīng)濟進行全面的、綜合性和經(jīng)常性的調(diào)節(jié)。最典型的就是美國的“羅斯福新政”。“羅斯福新政”的核心就是根據(jù)當(dāng)時美國壟斷資本主義發(fā)展的需要，通過政府頒布大量的經(jīng)濟法律、法規(guī)等法律手段干預(yù)經(jīng)濟生活，解決經(jīng)濟危機帶來的矛盾，發(fā)展美國的壟斷資本主義。可以說，“新政”主要的手段就是國家干預(yù)。德國在1933年希特勒上臺以后所出臺的一系列政策更是體現(xiàn)了國家干預(yù)經(jīng)濟的特征，因為希特勒要為發(fā)動二戰(zhàn)做準(zhǔn)備。如1933年7月公布了《設(shè)立強制卡特爾法》，規(guī)定國家有權(quán)強制設(shè)立卡特爾組織，并可以限制某種工業(yè)的擴張。1934年又制定了全面管理制度的法律，并授權(quán)經(jīng)濟部可以規(guī)定物品的“供應(yīng)、分配、儲藏、販賣、消費”等。1936年11月公布了《凍結(jié)價格令》，規(guī)定物價的調(diào)整應(yīng)得到官方的許可。在外貿(mào)方面德國也實行了嚴(yán)格的控制。總之，希特勒推行的戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟是為了發(fā)動戰(zhàn)爭做準(zhǔn)備，但從經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的角度來看則是大大加強了國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)。

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，各國為恢復(fù)戰(zhàn)后經(jīng)濟，始終未放棄國家干預(yù)經(jīng)濟的政策，并在經(jīng)濟體制上實現(xiàn)了現(xiàn)代市場經(jīng)濟。現(xiàn)代市場經(jīng)濟的本質(zhì)就是國家干預(yù)之下的市場經(jīng)濟，在立法上則是體現(xiàn)國家干預(yù)特征的經(jīng)濟立法內(nèi)容和領(lǐng)域的大大擴展。其中以日本為主要代表。日本在戰(zhàn)敗和接受“波茨坦協(xié)定”以后，進入被美軍占領(lǐng)和控制時期，經(jīng)濟體制所發(fā)生的重大變化就是實行經(jīng)濟非軍事化，確立和平經(jīng)濟和民主化經(jīng)濟的目標(biāo)，經(jīng)濟法的立法也圍繞著這些變革進行，由此日本經(jīng)濟得到迅速發(fā)展。與此同時，這個時期各國經(jīng)濟法的發(fā)展在特點上也發(fā)生了一些重要的變化：一是各國經(jīng)濟經(jīng)過二戰(zhàn)以后的恢復(fù)、重建，進入了和平發(fā)展時期，各國政府逐漸把經(jīng)濟發(fā)展放在了重要地位，國家的經(jīng)濟管理職能進一步深化，經(jīng)濟法的立法進一步加強并日益完善。二是經(jīng)濟法逐漸從其立法中剔除了非經(jīng)濟性因素，即過去各國頒布經(jīng)濟立法主要是為了戰(zhàn)爭的需要，或是為了恢復(fù)戰(zhàn)爭后的創(chuàng)傷，這種立法帶有臨時性、針對性和補救性。現(xiàn)在開始自覺運用經(jīng)濟法來維護經(jīng)濟的運轉(zhuǎn)和協(xié)調(diào)發(fā)展，即開始真正發(fā)揮經(jīng)濟法本身所具有的調(diào)節(jié)、管理、協(xié)調(diào)等職能。特別是二戰(zhàn)以后經(jīng)過了幾十年的經(jīng)濟和平進程，經(jīng)濟法得到了更為全面的發(fā)展和完善。

從歷史上看，經(jīng)濟法從產(chǎn)生到確立，最直接、最明顯的動因是戰(zhàn)爭和經(jīng)濟危機。而經(jīng)濟法的全面發(fā)展則是以現(xiàn)代市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的。

首先，現(xiàn)代戰(zhàn)爭是需要動員國內(nèi)所有經(jīng)濟力量的總體戰(zhàn)，因此，凡是準(zhǔn)備或進行戰(zhàn)爭的國家都必然需要制定大量的戰(zhàn)時經(jīng)濟法，對經(jīng)濟實行全面控制，從而形成戰(zhàn)時經(jīng)濟體制。如前所述，德國在第一次世界大戰(zhàn)期間，政府為了適應(yīng)戰(zhàn)爭的要求，先后頒布了大量的涉及經(jīng)濟領(lǐng)域的單行立法，以加強對重要物資的控制。1933年希特勒上臺后，為了發(fā)動第二次世界大戰(zhàn)，成立了德國的經(jīng)濟委員會，宣布實行戰(zhàn)時經(jīng)濟政策，即國家的經(jīng)濟生活一切服從政府的命令和需要。此時的戰(zhàn)時經(jīng)濟法隨之發(fā)展起來。

第二，經(jīng)濟危機的發(fā)生是各國迫不得已加強經(jīng)濟干預(yù)的又一重要原因。經(jīng)濟危機是資本主義經(jīng)濟帶有規(guī)律性的現(xiàn)象。經(jīng)濟危機給各資本主義國家?guī)淼膭?chuàng)傷和代價是慘重的，而這種危機的消除和解決又是它自身所無能為力、無可奈何的，只有依靠外部力量的作用。而這一外部力量就是政府強有力的干預(yù)措施。因此，經(jīng)濟危機的發(fā)生迫使資本主義國家對經(jīng)濟生活采取了大量的干預(yù)措施，危機對策中的經(jīng)濟法也就隨之出現(xiàn)。

第三，市場經(jīng)濟的核心是市場在資源配置中起基礎(chǔ)性作用，而資源配置的目的是解決有限資源與無限需求之間的矛盾。在自由市場經(jīng)濟時期，經(jīng)濟生活依靠“看不見的手”維持運轉(zhuǎn)，但是競爭機制、價格機制等所帶來的“市場失靈”導(dǎo)致了經(jīng)濟生活秩序的紊亂。于是自由市場經(jīng)濟為現(xiàn)代市場經(jīng)濟所代替。現(xiàn)代市場經(jīng)濟的特點是市場在國家的宏觀調(diào)控下對資源進行配置。反映在法律上就是經(jīng)濟法對私法領(lǐng)域的干預(yù)，這就使經(jīng)濟法在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)生與發(fā)展成為必然。