參考答案

一、單項(xiàng)選擇題

1.答案：A。當(dāng)事人合意選擇的是準(zhǔn)據(jù)法，所以適用的應(yīng)是實(shí)體法。程序法具有屬地性，同時(shí)合同排除反致制度，所以不包括沖突法。

2.答案：B.此題干所述為典型的沖突規(guī)范。

3.答案：B。ACD是直接調(diào)整的規(guī)范，是直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的實(shí)體規(guī)范，B只規(guī)定某類國際民商事法律關(guān)系應(yīng)受何種法律予以調(diào)整和支配，而不是直接規(guī)定如何調(diào)整當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，所以屬于間接調(diào)整的規(guī)范。

4.答案：D。《婚姻法》不包含有沖突規(guī)范。

5.答案：D。外國人的民商事法律地位規(guī)范是指確定外國的自然人、法人以及外國國家和國際組織，在內(nèi)國的民事法律地位的規(guī)范，既包括授權(quán)性規(guī)范也包括禁止或限制性規(guī)范。

6.答案：D。一般認(rèn)為，國際私法的調(diào)整對象是具有國際因素的民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系。本題中A、B、C三項(xiàng)均屬國際民商事法律關(guān)系范疇，但D項(xiàng)系政府間貸款，不屬國際民商事法律關(guān)系，故為正確答案。

7.答案：B。國際私法的性質(zhì)主要是國內(nèi)法，這是由國際私法的淵源的特點(diǎn)決定的。國際私法的淵源主要是國內(nèi)法。

二、多項(xiàng)選擇題

1.答案：A、B、C、D。國際私法所指的國際民商事法律關(guān)系包括含有涉外因素的物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、婚姻關(guān)系和繼承關(guān)系，也包括公司法關(guān)系、票據(jù)法關(guān)系、海商法關(guān)系、保險(xiǎn)法關(guān)系和破產(chǎn)法關(guān)系等，“涉外”是指法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容任何一項(xiàng)或多項(xiàng)含有涉外因素。

2.答案：A、B、C、D。A是有關(guān)外國人的民商事法律地位規(guī)范；B是沖突規(guī)范；C是國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范；D是國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁規(guī)范。

3.答案：A、B、C。《民通意見》第178條第1款規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。”

4.答案：A、B、C、D。民商事法律沖突產(chǎn)生的原因有：各國民商事法律制度不同；各國人民之間存在著正常的民商事交往關(guān)系；各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民商事法律地位；各國在一定程度上承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力。

5.答案：A、D。涉外民事法律關(guān)系是廣泛的民商事法律關(guān)系，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時(shí)包括統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范及國際民事訴訟和仲裁程序規(guī)范等在內(nèi)的獨(dú)立的法律部門。

三、名詞解釋

1.答案：又稱為國際民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系，是指該法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容這三要素至少有一個(gè)或一個(gè)以上的因素與國外有聯(lián)系的民商事法律關(guān)系，是廣義上的民事法律關(guān)系。

2.答案：就是在有關(guān)的國內(nèi)法或國際法中規(guī)定某類涉外民商事法律關(guān)系受何種法律調(diào)整或支配，而不直接規(guī)定如何調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的一種方法。

3.答案：是確定外國的自然人、法人甚至外國國家和國際組織在內(nèi)國民事領(lǐng)域的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范。這種規(guī)范既可以規(guī)定在國內(nèi)法中，也可以規(guī)定在國際條約中。

4.答案：國際私法是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的涉外民商事法律關(guān)系并解決涉外民商事法律沖突的法律部門。

5.答案：有兩層意思，一為國際私法立法體系；一為國際私法理論體系或國際私法學(xué)說體系。國際私法立法體系：是指制定成文國際私法法典或單行法規(guī)所采用的體系。國際私法理論體系：是指國際私法學(xué)者基于其對國際私法的認(rèn)識所建立的學(xué)說體系。

四、簡答題

1.答案：（1）國際私法的調(diào)整對象是涉外民商事法律關(guān)系。（2）其構(gòu)成特點(diǎn)是法律關(guān)系的主體、客體與內(nèi)容三個(gè)要素中至少有一個(gè)或一個(gè)以上的因素與國外有聯(lián)系。主體為涉外因素是指主體一方為外國的自然人或法人（有時(shí)也可能是外國國家、國際組織或無國籍人），或者是住所、慣常居所或營業(yè)所在國外的自然人或法人。客體為涉外因素是指民商事法律關(guān)系的標(biāo)的物位于國外。內(nèi)容為涉外因素是指產(chǎn)生、變更或消滅民商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在國外。

2.答案：國際私法的規(guī)范主要包括以下四類：（1）外國人的民事法律地位規(guī)范，這種規(guī)范是國際私法產(chǎn)生的一個(gè)前提。（2）沖突規(guī)范，這種規(guī)范是國際私法特有的規(guī)范、基本規(guī)范和重要組成部分。（3）國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，這種規(guī)范在國際民商事領(lǐng)域發(fā)揮的作用越來越重要。（4）國際民事訴訟程序和國際商事仲裁規(guī)范，這種規(guī)范與沖突規(guī)范和其他國際私法規(guī)范有密切的聯(lián)系。

【參考資料】劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社2007年版。

3.答案：國際私法是調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法律，具有國際性或者說是涉外性的表現(xiàn)。具體為：

（1）這種民事關(guān)系具有一個(gè)或者一個(gè)以上的涉外因素，或者稱為外國成份。

①主體的一方或者雙方為外國的自然人、法人、無國籍人或者國家。

②法律關(guān)系的客體具有涉外因素。

③民事關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅發(fā)生在外國。

（2）這種民事關(guān)系是廣義上的民事法律關(guān)系。國際私法調(diào)整的民事關(guān)系包括國際民事訴訟和國際商事仲裁關(guān)系。

（3）涉外民事關(guān)系具有國際性。因?yàn)檫@種民事關(guān)系都是在國際交往中產(chǎn)生的。雖然這種民事關(guān)系表現(xiàn)為不同國家當(dāng)事人之間的關(guān)系，但是實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了國家之間的關(guān)系。每個(gè)涉外民事關(guān)系都與兩個(gè)或者兩個(gè)以上的國家的利益緊密相連。國家在處理這種民事關(guān)系的時(shí)候，都要服從國家總的對外政策，都要受到國際關(guān)系的制約。

4.答案：國際私法不同于其他法律部門不僅在于調(diào)整的社會關(guān)系為涉外民商事法律關(guān)系，而且在于它調(diào)整這種關(guān)系的方法有獨(dú)特之處。國際私法調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的方法有兩種：一種是間接調(diào)整方法；另一種是直接調(diào)整方法。

所謂間接調(diào)整方法就是在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定某類涉外民商事法律關(guān)系受何種法律調(diào)整或支配，而不直接規(guī)定如何調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的一種方法。

所謂直接調(diào)整方法就是用直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的“實(shí)體規(guī)范”來調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的一種方法。

間接調(diào)整方法和直接調(diào)整方法都是國際私法調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系所必需的手段，兩者相輔相成，互為補(bǔ)充。這是因?yàn)橐环矫妫捎谏嫱饷裆淌路申P(guān)系含有涉外因素，同兩個(gè)或更多的國家有聯(lián)系，而各國法律制度千差萬別，實(shí)難統(tǒng)一，不可能對一切社會關(guān)系都用實(shí)體規(guī)范直接加以調(diào)整，而需要沖突規(guī)范來緩和矛盾，調(diào)和沖突，從而間接調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系。另一方面，由于沖突規(guī)范不直接規(guī)定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，同實(shí)體規(guī)范比較起來缺乏法律應(yīng)具有的預(yù)見性和明確性。隨著國際民商事交往的發(fā)展，僅用沖突規(guī)范間接調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系是難以滿足實(shí)際需要的，于是，直接調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范應(yīng)運(yùn)而生。上述可見，國際私法這兩種調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的方法同時(shí)并存，是由國際民商事交往的實(shí)際情況所決定的，而且，這種并存現(xiàn)象不會是短暫的。

5.答案：統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，即是由多法域國家制定或者由多法域國家內(nèi)的法域聯(lián)系起來采用統(tǒng)一的民商事實(shí)體法，直接適用于有關(guān)跨地區(qū)的民商事法律關(guān)系，從而避免不同法域間的法律沖突，最終消除區(qū)際法律沖突。外國人民事法律地位規(guī)范是用來規(guī)定外國人在內(nèi)國法律上享有權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格和狀況，作為一種私法規(guī)范，其主要作用是消除法律的人際沖突。所以二者在適用領(lǐng)域及解決問題的領(lǐng)域有所區(qū)別。

【參考資料】趙相林主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2010年版。

五、論述題

1.答案：由于對“國際私法”這一概念的含義理解不同，對“國際私法統(tǒng)一化”的含義理解也有所不同，主要有以下三種觀點(diǎn)：第一，認(rèn)為國際私法統(tǒng)一化是對傳統(tǒng)的國際私法，即沖突法進(jìn)行的國際范圍內(nèi)的統(tǒng)一。經(jīng)過這種統(tǒng)一的國際私法主要包括沖突規(guī)范，有關(guān)法院管轄權(quán)的規(guī)定以及關(guān)于法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)范。第二，認(rèn)為國際私法統(tǒng)一化是對“私法”的國際統(tǒng)一，這里所謂的私法是指作為實(shí)體法的民商法，并不包括傳統(tǒng)意義上的國際私法，即沖突法。第三，認(rèn)為國際私法統(tǒng)一化既包括對傳統(tǒng)國際私法的統(tǒng)一，也包括對民商法律的國際統(tǒng)一。

無論是傳統(tǒng)國際私法的統(tǒng)一還是包括民商實(shí)體法律的統(tǒng)一，都是國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著戰(zhàn)后世界政治局勢的相對穩(wěn)定，世界經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，國際間人員往來和接觸的日益頻繁，國際民商交往的發(fā)展達(dá)到了前所未有的規(guī)模和速度，而國際民商實(shí)體法大有分歧。沖突法雖然能夠解決各國法律沖突，但是解決法律沖突的各國沖突法本身也是互不相同和沖突的。沖突法本身的沖突，更大大增加了涉外民事爭議的復(fù)雜性以及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的不確定性，也導(dǎo)致了“挑選法院”的現(xiàn)象頻繁發(fā)生。通過締結(jié)國際公約的方式統(tǒng)一各國的國際私法，在一定程度上使涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人無論在哪個(gè)國家提起訴訟都可能得到相同的判決結(jié)果，從而杜絕“挑選法院”的現(xiàn)象，維護(hù)涉外民事關(guān)系的穩(wěn)定性，便利國際民商事交往。而且為了取得判決的一致和解決管轄權(quán)方面的沖突，以盡可能保證國際私法關(guān)系的安全與穩(wěn)定，只要無損于國家主權(quán)和有利于發(fā)展平等互利的國際關(guān)系，締結(jié)和參加這種統(tǒng)一國際私法的國際公約是有利而無害的。也正因此，從19世紀(jì)后期開始，便開始出現(xiàn)了一些國際組織從事統(tǒng)一國際私法（沖突法）的工作，如海牙國際私法會議，并取得了一定成績。

由于沖突規(guī)范只是指明某一涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律，沒有明確規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，只起到間接調(diào)整的作用，同實(shí)體規(guī)范相比較，缺乏應(yīng)有的預(yù)見性、明確性和針對性，而且沖突規(guī)范所做的僅是立法管轄權(quán)的選擇，因此，并不能很好地滿足現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展的需要，由此也就導(dǎo)致了商事領(lǐng)域內(nèi)國際統(tǒng)一實(shí)體法的空前發(fā)展，具體表現(xiàn)為大量國際條約的簽訂和國際慣例的形成，內(nèi)容涉及商事領(lǐng)域內(nèi)各個(gè)具體方面，如知識產(chǎn)權(quán)、國際貨物運(yùn)輸及保險(xiǎn)、國際貨物買賣等等。

總體來說，無論是何種意義上的國際私法的統(tǒng)一化，都是國際經(jīng)濟(jì)全球化趨勢帶來的結(jié)果，也都順應(yīng)了國際經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢，并促進(jìn)了國際民事交往和國際商業(yè)的發(fā)展。

海牙國際私法會議的宗旨和成就。

海牙國際私法會議是指設(shè)立在海牙并由世界各地區(qū)幾十個(gè)國家參加的政府間國際組織。從1893年召開第一次會議到1951年召開第七次會議，其只是一個(gè)臨時(shí)性的國際會議，直到1951年成為常設(shè)性的國際組織。其宗旨由以前的“制定若干關(guān)于國際私法問題的歐洲統(tǒng)一法典”，轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸饾u統(tǒng)一國際私法規(guī)范作為會議的目標(biāo)。”

其成就在于一方面其會員國已達(dá)到39個(gè)，分布于歐洲、亞洲、拉丁美洲、非洲和北美洲，這對于統(tǒng)一國際私法有重要影響。另一方面表現(xiàn)在其特定的公約上。到目前為止，海牙國際私法會議已通過近40個(gè)國際私法公約，其內(nèi)容涉及民事訴訟程序、婚姻、監(jiān)護(hù)、國際有體動產(chǎn)買賣、外國公司社團(tuán)和法人的法律人格承認(rèn)、遺囑、國際司法救助、跨國收養(yǎng)、產(chǎn)品責(zé)任、公路交通事故等等方面，非常廣泛。而且，由于參加公約起草的大多是各國著名的國際私法學(xué)家，因而會議通過的公約享有較高的聲譽(yù)，受到各國政府和學(xué)術(shù)界的普遍重視。

2.答案：隨著國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的全球化，國際間的資金、技術(shù)、貨物和人員的全面流動加速，這對各國法律制度提出了新的要求。受此影響，我國國際私法獲得了長足發(fā)展，主要表現(xiàn)在以下方面：

（1）關(guān)于外國人民事法律地位的法律規(guī)定。在經(jīng)濟(jì)全球化浪潮下，人員流動頻繁，這就要求國家全面建立和完善規(guī)范外國人民事法律地位的法律規(guī)定。就我國國際私法有關(guān)外國人民事法律地位的規(guī)定來看，在國內(nèi)法上，包括《憲法》和各種涉外基本民事法律，賦予外國人廣泛的民事權(quán)利；在國際立法方面，通過與許多國家締結(jié)友好通商航海條約、鼓勵(lì)和保護(hù)投資協(xié)定等公約或雙邊條約，給予外國自然人、法人和其他組織以國民待遇和最惠國待遇，也是相當(dāng)普遍的實(shí)踐。

（2）各種涉外民事法律關(guān)系的法律適用法即沖突法也獲得了長足發(fā)展。國內(nèi)法已經(jīng)比較完備，這是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化帶來的資金、技術(shù)、貨物、人員全面流動趨勢的需要。這方面的內(nèi)容基本上是通過國內(nèi)立法和最高人民法院的司法解釋達(dá)到的。主要內(nèi)容涉及公共秩序、法律規(guī)避、外國法的查明、不動產(chǎn)等等。

（3）在經(jīng)濟(jì)全球化影響下，我國訴訟制度也日益完備。在這一領(lǐng)域內(nèi)除了證據(jù)制度等少數(shù)問題還未有立法或司法解釋涉及外，凡法院管轄權(quán)及其豁免，外國人民事訴訟法律地位制度（包括訴訟費(fèi)用、擔(dān)保訴訟代理人等），送達(dá)、取證、司法協(xié)助、期間、外國訴訟程序在內(nèi)國的效力（特別是一事數(shù)訴）、判決的承認(rèn)和執(zhí)行等均有涉及。

（4）就仲裁制度而言，其發(fā)展更為明確、明顯。規(guī)范我國商事仲裁制度的不僅在《民事訴訟法》中的有關(guān)規(guī)定，1995年又頒布了專門的《仲裁法》，確認(rèn)了一系列國際商事仲裁中通行的制度。為了適應(yīng)國際商業(yè)發(fā)展的需要，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的仲裁規(guī)則已于1998年再次修改，進(jìn)一步擴(kuò)大了受案范圍。并且最高人民法院也采取了有利于國際商事仲裁的態(tài)度，建立了“內(nèi)部報(bào)告”制度，這一切都促進(jìn)了中國仲裁事業(yè)的發(fā)展。

（5）從統(tǒng)一實(shí)體法角度說，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化潮流，為積極參與國際分工、合作與競爭，中國加入WTO，將進(jìn)一步豐富我國國際私法的立法與實(shí)踐。

但是，面臨經(jīng)濟(jì)全球化，我國國際私法還有很長一段路要走。比如，從立法方面看，我國國際私法體系整體性差，各部分發(fā)展不平衡，法律適用法方面尚有不少缺漏；“一國兩制”構(gòu)想實(shí)現(xiàn)后，我國成為多法域國家，如何合理妥善解決頻繁交往帶來的日益增多的民事糾紛的法律適用問題，已是非常緊迫，而現(xiàn)今卻沒有相關(guān)規(guī)定等等。因此，經(jīng)濟(jì)全球化既帶動我國國際私法的長足發(fā)展，也帶來了繼續(xù)發(fā)展完善的動力。

3.答案：（1）關(guān)于國際私法的范圍，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一，國際私法只包括沖突規(guī)范。這是一種最狹義的觀點(diǎn)，認(rèn)為國際私法只是解決法律沖突的法律，所以其范圍只限于法律適用規(guī)范。

第二，國際私法包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事地位的規(guī)范、調(diào)整涉外民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法和國際民事訴訟程序規(guī)范。這是一種最廣義的觀點(diǎn)。

第三，國際私法包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事地位的規(guī)范和國際民事訴訟和仲裁程序規(guī)范。該觀點(diǎn)與第二種觀點(diǎn)的不同是不包括統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。

第四，國際私法包括沖突規(guī)范、涉外案件的管轄權(quán)規(guī)范和外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)范。普通法系國家大多持這一觀點(diǎn)。

（2）關(guān)于國際私法的性質(zhì)，主要爭論在國際私法是國際法還是國內(nèi)法、是任意性法律規(guī)范還是強(qiáng)行性法律規(guī)范兩個(gè)方面。

第一，國際法說。國際法學(xué)派認(rèn)為國際私法是國際法，這一學(xué)派也被稱為“世界主義學(xué)派”或“普遍主義學(xué)派”。其主要理由如下：①國際私法的作用在于劃分國際主權(quán)的擴(kuò)及范圍，②國際私法調(diào)整的法律關(guān)系已超出了一國范圍而具有世界性，③國際私法的內(nèi)容在一定范圍內(nèi)是世界統(tǒng)一的。

第二，國內(nèi)法說。即認(rèn)為國際私法是國內(nèi)法。其主要理由有：①從法源來看國際私法是關(guān)于指定內(nèi)外私法的適用范圍的國內(nèi)法，是由各國的國內(nèi)立法者制定的法律，②國際私法調(diào)整的是具有涉外因素的民事法律關(guān)系而非國家間的關(guān)系。③涉外民事法律關(guān)系的糾紛一般由一國的司法機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)關(guān)處理而非國際法院或仲裁機(jī)構(gòu)。

第三，二元論。該派觀點(diǎn)認(rèn)為國際私法是兼有國際法和國內(nèi)法性質(zhì)而不屬于任何一個(gè)法律部門的獨(dú)立法律部門。其代表人物是德國的齊特爾曼，其主要理由在于，國際私法所調(diào)整的對象既涉及國內(nèi)又涉及國際，其淵源既有國內(nèi)立法又有國際立法，既涉及一國國內(nèi)利益又涉及國際社會的公共利益。

第四，強(qiáng)行法說。認(rèn)為國際私法是強(qiáng)行性法律規(guī)范，也就是說國際私法的適用是不依訴訟當(dāng)事人的意思而定的，而是由法院強(qiáng)行適用的法律規(guī)范。

第五，任意法說。認(rèn)為國際私法只有在當(dāng)事人希望適用時(shí)才可以適用之，如果當(dāng)事人不希望適用國際私法，那么也就不通過國際私法決定準(zhǔn)據(jù)法，而是直接適用國內(nèi)法。

【參考資料】韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版。