參考答案

一、單項選擇題

1.答案：B。該條是典型的雙邊沖突規范，它規定了待定的連接點，住所地和不動產所在地在哪國就適用哪國法律。

2.答案：A。該規定是當事人的本國法和法院地法的重疊適用，所以是重疊型法律適用規范。

3.答案：D。動態的連接點是可變的連結點，主要有國籍、住所、居所、動產所在地等。

4.答案：A。本題中選項BD為國際統一實體規范，屬直接調整方法；選項C為外國人的民商事法律地位規范；只有選項A為沖突規范，僅表明某種國際民商事法律關系應適用何種法律，故屬間接調整方法。

5.答案：D。連接點是指沖突規范借以確定某一法律關系應適用什么法律的根據。

6.答案：C。主觀連接點是當事人的意思，這個連結點主要用于確定合同關系的法律適用。

7.答案：C。物之所在地是指以民事關系的客體物或標的物所在國作為連結點的系屬公式。

8.答案：D。有條件的選擇性沖突規范是指在兩個或兩個以上的系屬中，其系屬指明的幾種法律處于不同地位，法院只能首先適用順序排在首位的法律，只有該法律無法適用時，才能選擇其后一順序的法律，即有條件的選擇。

9.答案：A。沖突規范是指由國內法或國際條約規定的，指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律的規范。

10.答案：C。判斷沖突規定的類型，應首先確定其系屬的數量，如果系屬是兩個或兩個以上，則肯定不是單邊沖突規范和雙邊沖突規范，然后再分析其系屬是同時適用還是選擇其中之一適用。

11.答案：D。兩種調整方法，直接調整的就是實體性規范，間接調整的是沖突規范。

12.答案：D。行為地法系屬公式即以當事人的行為地為連結點的系屬，所以應選D。

13.答案：C。沖突規范是由三部分構成，一部分稱為“范圍”或“連接對象”，是指沖突規范所要調整的民商事法律關系或所要解決的法律問題；另一部分稱為“系屬”或“沖突原則”，它規定沖突規范中“范圍”所應適用的法律。還有一部分為“關聯詞”。在沖突規范的系屬中，有一個很重要的組成部分，稱為連接點，它是指沖突規范借以確定某一法律關系應適用什么法律的根據，包括動態連接點和靜態連接點：靜態連接點主要是指不動產所在地以及涉及過去的行為或事件的連接點；動態連接點就是可變的連接點，主要有國籍、住所、居所、動產所在地等。依此，A、B、D項正確，而C項錯誤。

14.答案：B。用沖突法調整涉外民事關系，即在國內立法或國際條約中，制定法律指出某種涉外民事關系應該適用何國法律來調整，而不直接確定涉外民事關系當事人之間的權利和義務，因此屬于間接調整。

15.答案：A。依據《涉外民事關系法律適用法》第10條和第44條。

16.答案：A。沖突規范是指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律的規范，是一種法律適用規范、間接規范，結構上包括范圍、系屬等因素。不同于一般的實體規范。所以A項錯誤。自然人屬人法的確定屬人法是解決與人的能力和身份有關的問題。大陸法系通常以國籍為屬人法的連接點，英美法通常以住所為屬人法的連接點。所以B選項正確。當事人的本國法就是國籍國法。所以C項正確。準據法是指經沖突規范指定援用來具體確定民商事法律關系當事人的權利與義務的特定的實體法律。所以D項正確。

17.答案：D。單邊沖突規范是指直接規定某些涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的沖突規范。重疊適用的沖突規范，是指其系屬有兩個或兩個以上，并且同時適用于某種民商事法律關系的沖突規范。選擇適用的沖突規范是指含有兩個或兩個以上的系屬，規定了兩種或兩種以上可以適用的法律，但在實際適用時只能選擇其中之一為準據法的沖突規范，分為無條件選擇適用的沖突規范和有條件選擇適用的沖突規范。有條件的選擇性沖突規范是指對系屬中指出的幾種法律進行選擇時有主次之分，選擇適用后一法律必須以前一法律不能適用為前提的法律適用規范。無條件的選擇性沖突規范是指對系屬中指出的幾種法律進行選擇時沒有主次之分，法院、仲裁機構或有關當事人可以任選其中一個法律而適用。

二、多項選擇題

1.答案：A、B、C、D。行為地法是指以法律行為或有法律意義的行為之成立地作為連結點的系屬公式。行為地法通常被用于解決法律行為方式、事實行為、侵權行為等方面的法律沖突。

2.答案：C、D。AB兩項屬重疊適用的沖突規范。

3.答案：A、B、C、D。本題考查對連結點的理解。

4.答案：A、B、C。本題考查沖突規范中的連接點。靜態的連接點是指固定不變的連接點，主要是指不動產所在地以及涉及過去的行為或事件的連接點，如婚姻舉行地、合同締結地、法人登記地、侵權發生地等。

三、不定項選擇題

1.答案：C。根據最高人民法院的有關司法解釋，依我國沖突規范應適用某外國法時，僅指其實體法，而不包括其沖突法和程序法。這也說明，我國是不承認反致、轉致的。

2.答案：A、C。D項當各種途徑均不能查明甲國有關法律時，應當適用我國法律，而不是依據公平原則直接裁判，因此D項錯誤。

四、名詞解釋

1.答案：沖突規范（conflictrules）又稱法律適用規范（rulesofapplicationoflaw），法律選擇規范（choiceoflawrules），是在國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民商事法律關系應適用哪一國家或何種法律規范的總稱。

2.答案：單邊沖突規范（unilateral conflict rules）是指它的系屬直接規定某些涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的沖突規范。

3.答案：又稱連結因素，它是沖突規范借以確定涉外民事法律關系應當適用什么法律的根據。

4.答案：就是把一些解決法律沖突的規則固定化，使它成為國際上公認的或為大多數國家所采用的處理原則，以便解決同類性質的法律關系的法律適用問題。

5.答案：是以法律關系的當事人的國籍、住所或慣常居所地作為連結點的系屬公式。屬人法一般用來解決人的身份、能力及親屬、繼承關系等方面的民事法律沖突。目前國際上對屬人法有兩種不同的理解，即本國法和住所地法。從而形成了屬人法方面的兩大派別。此外還有一種法人屬人法的概念，它一般是指法人的國籍國法，常用來解決法人的成立、解散及權利能力和行為能力等方面的問題。

6.答案：是指法律行為發生地所屬法域的法律，它起源于場所支配行為這一法律古諺。由于法律行為的多樣性，行為地法又派生出下列一些系屬公式：（1）合同締結地法，一般用來解決合同的成立、合同內容的合法性、合同的方式等方面的法律沖突問題；（2）合同履行地法，一般用來解決合同內容特別是合同履行方面的法律沖突問題；（3）婚姻舉行地法：一般用來解決涉外婚姻尤其是婚姻方式方面的問題；（4）侵權行為地法，一般用來解決涉外侵權行為之債的法律沖突問題。在適用上述系屬公式時，如當事人為法律行為或侵權行為的實施地和損害結果發生地不一致時，還需要解決何為行為地的問題。

7.答案：是指雙方當事人自行選擇的那個法域的法律。采用這一系屬公式時，表明法律承認當事人有選擇法律的自主權，故又叫做“意思自治”原則。它主要用來解決涉外合同的法律適用問題。

五、簡答題

1.答案：（1）沖突法調整，即在國內立法或者國際條約中，制定法律適用規則，規定在什么情況下應該適用內國法，在什么情況下適用外國法以及適用何種外國法，然后再按照所指定的那個國家的實體法，具體確定當事人的權利和義務。

（2）與實體法規范相比，沖突法不能直接確定當事人的權利和義務，它只有與其援用的某國實體法相結合，才能最終確定當事人的權利和義務，沖突規范是國際私法的最古老的規范，也是國際私法中最重要的規范。在19世紀之前，沖突范圍是用來調整涉外民事關系唯一一種法律規范。

【參考資料】趙相林主編：《國際私法》，中國政法大學出版社2010年版。

2.答案：這是一條雙邊沖突規范。該沖突規范的范圍是“不動產所有權的所有權關系”；系屬為“不動產所在地的法律”；連結點為“不動產所在地”。

沖突規范的范圍是指沖突規范所要調整的涉外民事關系的類型、種類。系屬指沖突規范所調整的某一涉外民事關系具體應適用的某一特定的法律。連結點把沖突規范的范圍與調整該范圍的某一國家的實體法連結起來。

3.答案：單邊沖突規范是指用來直接規定適用某國法律的規范。它既可以明確指出適用內國法，也可以明確規定適用外國法，還可以明確指出適用某一特定國家的法律。所謂雙邊沖突規范是指其系屬不直接規定適用內國法或外國法，而只規定一個可推定的系屬，再根據此系屬，結合實際情況去尋找應適用的某一個國家的法律的沖突規范。

單邊沖突規范與雙邊沖突規范的區別。

首先，雖然單邊沖突規范與雙邊沖突規范均只有一個連結點，但其連結點有所不同。單邊沖突規范中的連結點是明確的，即它指向適用外國法時就不能適用內國法，或者指向適用內國法時就不能適用外國法。因此，它常常含有附屬條件的指定。這種沖突規范適用起來比較直截了當。雙邊沖突規范中的連結點是抽象的連結點，它往往以一個抽象的地點為標志。由于該連結點是抽象的，所以其所指向的法律存在著是內國法還是外國法兩種可能，適用這類沖突規范，必須結合具體的案情來推定適用外國法還是內國法。

其次，雙邊沖突規范一般解決一個普遍性問題，因而具有普遍實用性，比較完備。在立法技巧上與單邊沖突規范相比更為完善，適用起來也比較靈活。而單邊沖突規范一般只規定某一特殊問題應適用什么法律作準據法，因而常常留下立法缺口，需要司法機關補充。所以雖然適用起來比較簡單方便，但其缺陷也是明顯的。

單邊沖突規范與雙邊沖突規范的聯系。從內容上講，任何一個雙邊沖突規范都可以分解為兩個對立的單邊沖突規范，如“合同方式依合同締結地法”就可以分解為兩個單邊沖突規范：“在國內締結的合同，依內國法”和“在外國締結的合同，依該外國法。”反之，一個單邊沖突規范經過有關機關的解釋，也可以擴展為雙邊沖突規范。

4.答案：沖突規范，是指明某一涉外民事法律關系應適用何國實體法律的法律規范，它又被稱為“法律適用規范”或“法律選擇規范”。

沖突規范的類型主要有單邊沖突規范、雙邊沖突規范、選擇適用的沖突規范、重疊適用的沖突規范。其中選擇適用的沖突規范包括有條件的選擇性沖突規范和無條件的選擇規范。其中以雙邊沖突規范為最重要和最常用的沖突規范類型。

5.答案：loid＇application immediate即“直接適用的法律”。隨著國家職能的改變及其在經濟生活中的作用的增加，國家對經濟的干預與日俱增。為了使法律在國際經濟和民事交往中更好地維護國家利益和社會經濟利益，國家制定了一系列具有強制力的法律規范，用以調整某些特殊的法律關系，這些具有強制力的法規規范在調整涉外民事關系中，可以撇開傳統沖突規范的援引，而直接適用于涉外民事法律關系。這種能被直接適用的法律規范，就是“直接適用的法律”。而unilateral conflict rule，即“單邊沖突規范”，是沖突規范的一種，是直接規定某種涉外民事法律關系只適用國內法或只適用外國法的沖突規范。這類沖突規范的“系屬”中只有一個“連接點”，它一般是以一個特定國家的國名作為標志或是直接指明適用國內法或某一具體的外國法。

直接適用的法與單邊沖突規范之間既有相同點也有區別。其相同點體現在適用時，不用推定就直截了當地將某一特定實體法律。直接適用的法可直接適用于涉外民事法律關系，無須沖突規范的指引。單邊沖突規范不能直接適用，其特點是在指明適用內國法時則不能適用外國法，指明適用外國法時則不能適用內國法，無須雙邊沖突規范所要進行的推定。而不同點在于，其一，直接適用的法直接適用于涉外民事法律關系，無須沖突規范的指引，而單邊沖突規范本身即是沖突規范。其二，依據單邊沖突規范，可能適用內國法也可能適用外國法，這也不同于直接適用的法。

6.答案：連接點是將特定的民事關系或法律問題和某國法律連結起來的紐帶或標志，它反映了特定的民事關系與某一地方法律的內在聯系。其發展趨勢是更具開放性和富于靈活性，發展的需要對傳統連結點進行“軟化處理”的結果，同時在連結點的運用上反映了國際私法立法技術的進步，多采用復合型連結點，增加法律選擇的靈活性及多樣性。

7.答案：選擇適用的沖突規范和重疊適用的沖突規范都是雙邊沖突規范，并且其系屬中都有兩個或兩個以上的連結點，但是重疊適用的沖突規范其兩個或兩個以上的連結點同時適用于某一涉外民商事法律關系。選擇適用的沖突規范其系屬中雖然有兩個或兩個以上的連結點，但是只選擇其中之一來調整有關的涉外民商事法律關系。依據調整的方式其又分為無條件選擇適用沖突規范和有條件選擇適用沖突規范，前者是人們可以任意或無條件的選擇系屬的若干連結點中的一個來確定準據法并調整某一涉外民商事法律關系；后者是系屬有兩個或兩個以上的連結點，但只允許按順序或有條件的選擇其中之一來確定準據法并調整某一涉外民商事法律關系。

六、論述題

1.答案：《民法通則》和《合同法》都規定，涉外合同當事人未作選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。《涉外民事關系法律適用法》第41條規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。也就是說在當事人沒有選擇合同適用的法律或者在選擇無效的情況下，可以根據最密切聯系原則來確定合同的準據法，它是意思自治原則的必要補充，是我國確定涉外合同法律適用的補充性原則。這也是目前國際上通行的做法。

【參考資料】肖永平著：《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社2002年版；《國際私法原理》，肖永平著，法律出版社2007年版。

2.答案：沖突規范只指定有關涉外民事法律關系應適用何種法律，而沒有明確的直接規定當事人的權利與義務，對涉外民事法律關系只起間接調整的作用。與實體法不同的是它是對立法管轄權選擇，而不問該管轄權國家有無調整該涉外民事法律關系的法律和具體內容如何，所以稱為間接調整方法。由于民事法律沖突實質上是民事法律適用上的沖突，而沖突規范恰恰是指定某種涉外民事法律關系應適用何種法律的規范，因而是解決民事法律沖突的有效方法。

雖然實體法從根本上避免或消除了法律沖突，是一種直接的調整方法，但有很大的局限性。首先由于在某些方面各國法律和傳統的差異很大，無法達成一致，統一實體法數目有限，因此適用領域受到限制；其次由于條約只對締約國有約束力，所以即使在已經制訂并適用統一實體法規范的那部分涉外民事領域，沖突的間接調整方法也仍將起作用。因此沖突規范在解決涉外民事法律關系領域的作用是不可替代的。

目前，沖突規范也有了新的發展。出現新的類型，尤其是選擇性沖突規范在各國國際私法理論中所占的比重明顯增加，提高了法律適用的靈活性，有利于保障涉外民事法律關系的穩定性。沖突規范的關鍵連接點也由僵硬向靈活方向發展，由簡單向復雜方向發展，連接點的含義也日趨多樣化。所以雖然出現了實體法，但僅僅意味著多了一種解決法律沖突的方法，隨著沖突規范的發展更新，這種間接調整方法仍將發揮重要作用。

3.答案：沖突規范，是指明某一涉外民事法律關系應適用何國實體法律的法律規范，它又被稱為“法律適用規范”或“法律選擇規范”。它與民法實體規范有不同性質的區別：

首先，從內容和作用來看，沖突規范并不直接規定涉外民事法律關系當事人的權利和義務，而僅僅指明某一涉外民事法律關系應適用何國的實體法律，它對涉外民事法律關系僅起到間接調整的作用。

其次，從規范的結構來看，沖突規范具有不同于一般法律規范的特殊結構，由“范圍”和“系屬”組成，前者指明了該沖突規范所調整的法律關系類型，后者指明了該法律關系所應適用的實體法律；最后，從規范的性質來看，沖突規范是一種既不同于實體法規范，也不同于程序法規范的特殊類型的法律規范。

在傳統的國際私法中，沖突規范往往追求確定、客觀、概括的連結點，并且對某一類法律關系往往規定一個連接點，諸如“侵權行為之債適用侵權行為地法”。此種充分體現了法典主義偏好的沖突法規范在本世紀前的國際私法實踐中尚沒有顯露出有何缺陷和不便，但是自二十世紀中葉以后，隨著國際民事交往的長足發展，涉外民事法律關系日益趨于類型多樣化，內容復雜化。在此條件下，傳統的沖突規范逐漸顯露出其過于簡單和概括的缺陷，暴露出其僵化、呆板的弱點，這些弱點和缺陷不僅使得傳統的沖突規范難以科學、有效地解決現代私法實踐中日益復雜的法律沖突，而且在愈來愈多的個案中往往造成有悖于公平正義的法律適用后果。

為了克服傳統沖突規范過于僵化的缺陷，近幾十年來，在許多國家的國際私法中出現了旨在軟化沖突規范以適應現代涉外民事關系調整的立法傾向和理論思潮，其基本目的在于通過軟化的連結點、開放的連結點、擴展或分割法律關系類型等方式創造“靈活的沖突規范”，國際私法理論中將其稱為“沖突規范的軟化處理”。其軟化處理方式主要包括以下幾種。

①采用靈活開放的連結點。沖突規范軟化的最重要方式在于以更為靈活開放的連結點取代傳統沖突規范中僵化、封閉的連結點。在現代國際私法中，意思自治原則和最密切聯系原則的運用根本改變了傳統沖突法對于連結點的認識，以僵化、確定為表征的連結點被靈活的連結點所取代，以封閉、公示為特點的客觀標志被彈性而開放的連結點所取代。盡管許多學者對諸如“當事人所選擇”、“最密切聯系國”等要素是否屬于連結點仍有質疑，但是在實踐中，它們對于準據法具有靈活而彈性的指引作用，卻是毋庸置疑的事實。

②采用復數可以選擇的連結點。在沖突規范中，對特定范圍的法律關系提供兩個或兩個以上可以選擇的連結點也是對沖突規范軟化處理的常見的簡便方式。應當說，賦予沖突規范一定的選擇性，這是傳統國際私法中既已存在的事實，它與涉外民事關系法律調整的要求有著內在聯系。而在現代國際私法中，對給定范圍的法律關系增加連結點并增強法律適用的可選擇性，卻是沖突規范為克服自身缺陷而形成的發展趨勢，它反映了現代沖突規范發展的價值取向。在各國國際私法中，采用可以選擇連結點的沖突規范較為普遍。

③在沖突法中，對同類的法律關系依其不同性質加以進一步區分，并分別規定不同的連結點，這也是對沖突規范軟化處理的常見方法。在傳統國際私法中，囿于國際經濟交往類型的單調，沖突規范對同類法律關系常常不作性質區分，并且往往對同一類法律關系僅規定一個準據法。此種狀態顯然不能適應國際經濟交往和國際經濟關系日益多樣化和復雜化的變動趨勢，這正是現代各國沖突法（特別是關于合同的沖突法）由簡至繁發展的內在原因。通過對法律關系的性質區分來軟化連結點，本質上是沖突法自身規則的深化和發展，它反映了國際私法的進步。

④對法律關系要素的分割。在沖突規范中，對同一法律關系的不同要素或不同方面加以分割，并對該不同要素或方面分別規定不同的連結點，這也是對沖突規范軟化處理的一種方法。

對法律關系要素加以分割的做法古已有之，自法則區別說以來，始終有國際私法學者主張將法律行為能力、法律行為方式與法律行為內容加以區分，將合同的訂立與合同的實行加以區分，并令其依不同的連結點適用不同的準據法。

這些主張對于各國國際私法的發展有著重要影響。

七、案例分析題

1.答案：（1）依據《涉外民事關系法律適用法》第41條，當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。

（2）運輸合同的準據法為美國法。