參考答案

一、單項選擇題

1.答案：C。“法律關系重心說”和“最密切聯系說”均受到了薩維尼的“法律關系本座說”的重大影響，它們都從分析法律關系的性質入手，去尋找適用于該法律關系的準據法。

2.答案：B。中國國際私法的立法是可以追溯到唐朝，為調整各種具有涉外因素的法律關系，唐統治者在《永徽律》的第一章《名例律》中作了這樣的規定：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。”由于我國古代沒有獨立的民法，所以這條規定被認為是我國最早的沖突規范。

3.答案：D。巴托魯斯是意大利法則區別說的重要人物，他提出了人法和物法作為解決法律沖突的方式。

4.答案：B。該學說在國際私法學說發展史上具有里程碑意義。

5.答案：C。A是薩維尼提出的，B是庫克提出的，D是柯里提出的，而C是由我國著名國際私法學家韓德培教授提出的，“一體”指國際沖突規范和國際統一實體規范，“兩翼”中一翼是國際民商事爭議的解決，即國際民事訴訟法和國際商事仲裁法；另一翼包括法人和自然人的國籍、外國人在內國的法律地位、當事人之住所、居所、營業地等。

6.答案：A。戴西的“既得權”學說發展和豐富了國際私法理論，同時，他的理論也受到現代一些理論學說的挑戰。

7.答案：D。薩維尼創立的“法律關系本座說”是1849年在《現代羅馬法體系》一書第八卷提出的。

二、多項選擇題

1.答案：A、B、C、D。以上均是國際私法發展史上的學說。

三、名詞解釋

1.答案：薩維尼創立了法律關系本座說。它從一種普遍主義的觀點出發，認為應適用的法律，只應是各該涉外民事關系依其本身性質有“本座”所在地的法律。它不討論法律的域內域外效力的問題，而主張平等地看待內外國法律，這樣就能達到以下的目的，即不管該案件在什么地方提起，均能適用同一個法律，得到一致的判決。它認為應承認存在著一個“相互交往的國家的國際法律共同體”，并且存在著普遍適用的各種沖突規則。他把涉外關系分為“人”“物”“債”“行為”“程序”等幾大類，并認為住所是人的歸屬之處，所以人的身份應以住所為本座；而債為無體物，并且不占有空間，因而常常需要借助某種可見的外觀來表現其形態，故應借助形態而確定本座。

2.答案：對英國國際私法作出巨大貢獻，并且以自己的既得權說標志著國際私法新里程碑的是牛津大學的法學教授戴西提出的，它從法律的嚴格屬地性出發，強調指出為了保障法律關系的穩定，對于依外國法有效設定的權利，必須也為其他任何國家承認和保護。他認為，凡是依他國法律有效取得的任何權利，一般都應為英國法院所承認與執行，而非有效取得的權利，英國法院則不應承認和執行（第一原則）；如承認與執行這種依外國法合法取得的權利與英國成文法的規定、英國的公共政策和道德原則，以及國家主權相抵觸，則可以作為例外，不予承認和執行（第二原則）；但是，為了判定某種既得權利的性質，他認為應該依據產生此種權利的該外國的法律（第五原則）；最后，他還堅持“意思自治原則”，認為當事人協議選擇的法律具有決定他們之間的法律關系的效力（第六原則）。

3.答案：卡弗斯于1933年提出，法律適用的結果有兩條標準，一是要對當事人公正，二是要符合一定的社會目的。為符合這兩條標準，法院在決定是適用本國法還是外國法之前要考慮三個方面：首先是要審查訴訟事件和當事人之間的關系；其次是要仔細比較適用不同法律可能導致的結果；最后是衡量這種結果對當事人是否公正以及是否符合社會的公共政策。1965年，卡弗斯提出了七項解決法律沖突案件的“優先適用原則”，完善了他倡導的“公正論”，卡弗斯的這一理論首次提出直接對實體法進行選擇的大膽假設，為許多人所接受，但也因其抽象模糊遭到批評。

4.答案：1966年，萊弗拉爾提出了法律選擇的五點考慮：（1）結果的可預見性；（2）州際和國際秩序的維持；（3）司法任務的簡單化；（4）法院地政府利益優先；（5）適用較好的法律規范。這一理論在美國的影響較大。他試圖找出一些常出現并實實在在對選擇法律起作用的因素，以便為法官在選擇過程中提供指導。由于萊弗拉爾的第五點考慮是其理論的關鍵因素，所以人們常將他的理論概括為“較好法律的方法（better rules of law）”。

5.答案：艾倫茨威格通過對沖突法學說史的研究，在分析和考察以往判例的基礎上得出結論：國際私法賴以建立和發展的基礎是優先適用法院地法，而外國法的適用只是一個例外。他認為，法律沖突的解決是法院地實體法解釋的問題，即可根據對法院地法的解釋結果決定應該適用什么法律。為了防止挑選法律，他又提出了方便法院和適當法院的理論。這一理論是本位主義的體現，目的在于擴大法院地法的適用，帶有一定的不確定性和不完整性。

6.答案：里斯出版的《第二次沖突法重述》是對美國各種學說的一種折衷，在比較客觀的中立法院的基礎上，里斯根據“重力中心地”、“聯系聚集地”等觀念，提出了一個“最密切聯系”或稱“最重要關系”的概念，主張法院適用“最密切聯系地”的法律。里斯主張，在解決法律沖突時，法院適用與案件有最密切聯系的那個地方的法律，并提出了與案件有聯系的眾多因素中確定有最密切聯系的因素的七項參考原則，即：（1）州際和國際制度的需要；（2）法院地的有關政策；（3）在決定具體問題時，其他有利益州的有關政策和這些州的相應利益；（4）公眾期望的保護；（5）特別法律中所體現的政策；（6）結果的確定性、可預見性和統一性；（7）法律易于認定和適用。

7.答案：法則區別說是13世紀左右意大利著名注釋法學家巴托魯斯在前人研究的基礎上創立的。該學說從法則自身的性質入手將所有法則分為“物的法則”、“人的法則”和“混合法則”。“物法”是屬地的，其適用范圍是制定者管轄領土內的物：“人法”是屬人的，它不但應用于制定者管轄領土內的屬民，而且在它的屬民到了別的主權者管轄領土內時，也一樣適用：“混合法則”是涉及行為的法則，適用于法則制定者領土內訂立的契約，是既涉及人又涉及物的。在巴托魯斯的基礎上以法國法學家杜摩蘭為代表的法國法則區別說，提出在契約關系中應適用當事人自主選擇的那一習慣的主張，即“意思自治”原則，其影響綿延至今且適用對象日愈拓展。法則區別說是國際私法的第一種形態的學說，通說認為法則區別是國際私法產生的標志。法則區別說后來在歐洲傳播，形成了“法則區別說時代”，主要有意大利，法國，新西蘭等國不同的法則區別說。

四、簡答題

1.答案：當代歐洲大陸國家國際私法的學說主要有：（1）巴迪福的“協調論”；（2）克格爾的“利益論”；（3）弗朗西斯卡基斯的“直接適用的法律”。

【參考資料】韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版。

2.答案：荷蘭法學家胡伯的貢獻就在于他把屬地主義“禮讓說”和以立法權力的劃分為基礎的國際普遍主義學說結合起來研究法律沖突問題。按照胡伯的解釋，外國私法的性質并沒有使得一國承擔了適用外國法的義務，然而，一主權國家一旦決定在特定的條件下適用外國法，那么習慣國際法就賦予了其承認外國法的義務。從另一角度看，胡伯的思想也含有一種既得權思想。因為按照胡伯的解釋，一主權國家在某個特定案件中適用外國法的時候，與其說是實施外國法還不如說是因為彼此交往的需要而對外國法的一種尊重。胡伯的國際禮讓說雖然受到一些批評，但是它對國際私法的發展所起的作用是不容抹煞的。

3.答案：（1）本地法說是美國學者庫克在1942年出版的《沖突法的邏輯與法律基礎》一書中提出并且系統論證的。該學說的思想基礎是法院在審理涉外民事案件的時候總要適用自己的國內法。如果該案中有根據外國法產生的權利，可以把這種權利轉化為國內法產生的權利予以承認，即把該外國法“并入”到國內法中去。根據這個原則，法院不是使外國法產生的權利具有法律效力，而是使得根據本國法產生的權利具有法律效力。

（2）這種理論與“國際禮讓說”不同，它主張既不適用外國法，也不承認根據外國法產生的權利，實際上是對外國法采取的一種否認的態度。

（3）從理論上看，庫克有兩方面的貢獻：一是徹底批判了既得權說；二是在研究方法上，主張不要從哲學家或者理論學家的邏輯推理中去獲取應當適用的沖突規則，而應當通過考查，總結法院在處理法律沖突的時候實際是怎樣做以得出應當適用的規則。某一法律選擇之所以正確，并不在于它符合某種“固有”的原則，而是在于它代表了過去的司法態度，因此，也就可以預示將來可以怎么做。

4.答案：意大利法則區別說的代表人物是巴托魯斯，他解決法律的域內效力與域外效力兩個問題的方法借助了他的先者們把法則區分為物法、人法的學說，在他看來，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。但是在現實生活中，并無純粹的物法法則和人法法則，他便只得求助于法則固有結構的不同來進行這種區分了。

法則區別說作為國際私法學說的最早形態像一顆新星出現在意大利北部城邦的上空，其意義是十分重大的：

第一，這個學說糾正了絕對屬地主義的弊端，抓住了法律的域內域外效力這個法律沖突的根本點，首次站在雙邊的立場上來研究法律的適用問題，使國際私法后來能真正具有國際性。

第二，這個學說在當時有利于對外貿易的發展，符合當時歷史發展的需要，促進了處于萌芽狀態的資本主義因素的成長，具有進步意義。

第三，它所創立的一些基本沖突規范，對后來國際私法的形成和發展產生了重大的影響，有的規則至今仍為世界各國采納。所以，不少西方學者把巴托魯斯稱為“國際私法之父”。

但是，從根本上講，一切法律關系都是人與人的關系，在現實生活中并無關于物和關于人的法則。因此，巴托魯斯完全借助于法則的語法結構來劃分“人法”與“物法”，是十分牽強的，顯然也是不科學的。

5.答案：卡佛斯主張改變“管轄權選擇”的傳統制度，代之以結果選擇說。他揭示了法律沖突實質上存在“虛假沖突”和“真實沖突”兩種，又從結果公正這一角度探求法律選擇的理論，并為實現這種公正的創造性地提出了法律選擇的和優先性原則，這些都是開創性的。

6.答案：法律關系本座說是德國法學家薩維尼1849年在其撰寫的《現代羅馬法體系》（第八卷）一書中提出的法律適用理論。薩維尼認為，援引國家主權和獨立原則來論證法律適用必然導致法官只根據內國法審理案件，而不管與案件有聯系的外國法的適用。為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認內外國人法律地位的平等和內外國法律的平等。他還極力反對從自然法的觀點出發，從法律規則自身的性質出發來決定法律是否可適用于各種特定的涉外民事關系，而主張從法律關系本身的性質來探討其應適用的法律。每一種法律關系在邏輯上和性質上必然與某一特定的法律制度相聯系，每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個它在性質上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應根據法律關系的性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系所應適用的法律。

薩維尼的法律關系本座說在國際私法發展史上具有里程碑意義。法律關系本座說創造性地提出了解決法律選擇問題的標準，通過分析法律關系的性質，確定法律關系的本座，從而確定準據法，這在方法論上也是一個歷史性地突破。法律關系本座說對國際私法的發展有著巨大的影響，現代國際私法理論都是在法律關系本座說的基礎上發展起來的。另外，薩維尼在分析與探尋各種法律關系的本座所在時主要是從法律關系的“重心”以及與法律關系的聯系程度來確定這種本座的，因而難免陷入唯心主義的泥潭。

五、論述題

1.答案：傳統國際私法理論主要有法則區別說，國際禮讓說、法律關系本座說、既得權說。傳統理論中的沖突規范的適用基本上是采用連結點選擇方法，它具有兩個最顯著的特征就是：（1）強調法律適用的一致性和穩定性。（2）主要是一種立法管轄權的選擇方法。這兩個特點不可避免地帶有僵固性和呆板性。

現代國際私法理論主要有本地法說、結果分析說等。這些理論對傳統沖突規范采用了“軟化處理”，主要特征是（1）用靈活的開放型的系屬公式代替僵硬的封閉型的系屬公式。（2）增加連結點的數量從而增加可供選擇的法律等。這些新的理論主張對傳統沖突法加以改進，通過各種途徑和手段，把法律適用上的一致性、穩定性和靈活性與合理性結合起來考慮，以實現公正、合理地解決沖突為追求的主要目標，使傳統的沖突法能夠適應現代科學技術的發展所帶來的國際民商事關系日益復雜化的形勢。

2.答案：國際私法最初是以學說和理論的形式出現的，所以國際私法被稱為學說法。其經歷了以下幾個時代：

（1）羅馬帝國時代在羅馬法中出現了市民法和萬民法之分。

（2）5世紀羅馬帝國衰亡之后，歐洲出現了適用部族法的時期，具有強烈的屬人法色彩，被稱為種族法主義。10世紀左右，屬地法主義取代了屬人法主義，形成了絕對地適用于領域內所有的人和物的屬地法，從根本上否認了其他地域的法律的效力。

（3）14世紀在巴托魯斯為代表的后期注釋法學派學者提出了法則區別說，試圖在理論上解決當時的法律沖突現象，被稱為意大利學派。法則區別說依法規的性質將其分為人的法則和物的法則，其產生標志著作為獨立的法律體系的國際私法法學的誕生，巴托魯斯因而被稱為國際私法學之始祖。法則區別說第一次試圖通過法律適用的方法來解決地域之間的法律沖突問題，摒棄種族法主義和不承認外國法效力的屬地法主義，但其將法律分為人法和物法的標準過于形式化，被后人稱為語法的學說。

（4）16世紀法國學者杜摩蘭繼承了意大利法則區別說的觀點，同時批判法則區別說的形式化，主張以法規的實質來進行劃分。他將夫妻財產制視為當事人的默示的契約關系，提出依照當事人的意思決定準據法的主張。他的意思自治原則對后來的國際私法立法起到了積極作用，成為選擇契約準據法的普遍原則。同時代的達讓特萊主張將領域內的一切人、物、行為都置于當地習慣控制之下，反對當事人的意思自治。他提出除關于人的法則和物的法則以外，還有被稱為混合法的第三種法則，也具有屬地性。這一“法規三分說”限制了人法的適用范圍而擴大了物的法則的適用范圍，實質上是主張法律的屬地主義。

（5）荷蘭學派代表人物胡伯明確提出了適用外國法是出于國際的禮讓的“國際禮讓說”，其實質上是以本國法的適用為前提的，適用外國法只是基于禮讓而非義務，其實質上是屬地主義的。

（6）英美學派的斯托里基本承襲了芬蘭學者的屬地主義的觀點，明確把“國際禮讓”表達為內國法上的規定。他以編纂和解釋判例法的方法以并按法律關系的性質對國際私法進行了分析，開創了分析方法之先河。英國學者戴西提出既得權說，認為內國法院既不能直接承認和適用外國法或外國法院判決，但對于根據外國法有效取得的權利應當予以承認和保護。

（7）德國學派代表薩維尼提出法律關系本座說，認為各個法律關系都有其本座，應根據各法律關系的固有性質來探討法律關系的本座，決定法律關系的準據法。他實現了從法規到法律關系的轉變，被稱為現代國際私法之父。

進入20世紀后，英美法系對傳統國際私法理論展開批判，出現了眾多新學說體系。主要有：

（1）卡弗斯提出結果選擇原則說，主張法官應從相互抵觸的具體的實體法規則中選擇能實現公平的一個實體規則。（2）庫克的本地法說，主張法院在處理涉外民事爭議時將外國的法律規則合并到本地法之中，所承認和保護的并不是根據外國法創設的權利，而是根據自己國家的法律所創設權利。（3）柯里的政府利益分析說，認為解決法律沖突的最佳方法是由對政府利益分析的結論來確定涉外民事關系應當適用于的法律。這一學說揭示了法律沖突的本質在于各國利益的沖突，并發明了“虛假的沖突”這一概念。（4）現代歐洲的國際私法學說也更傾向于政治化、非中立化和實體法化。重要的有德國法學家拉沛爾的“比較法學說”，認為必須通過締結國際條約把各國的沖突規范統一起來。另外還有德國克格爾的“利益論學說”，希臘學者弗朗西斯卡基斯的“直接適用的法律”，前蘇聯學者隆茨等“對外政策”學說等。

3.答案：在近代國際私法理論發展史上，英美國家主要代表學者有英國的曼斯菲爾德和戴西，美國的利夫莫爾、肯特和斯托雷。

曼斯菲爾德是英國國際私法發展早期的奠基人，追隨荷蘭學派屬地主義的路線，同時具有一定的既得權觀點。但對英國國際私法做出最大貢獻，并以自己的學說標志著國際私法的一個里程碑的是戴西提出的著名的既得權理論。這種理論的核心是法官只有適用國內法的任務，法官既沒有適用外國法也沒有承認外國法在本國的效力的任務，只是保護根據外國法或外國法院判決取得的權利。這一學說顯然是為了調和適用外國法和國家主權之間的矛盾而設想出來的，但同時陷入了更大的矛盾，其結果是把國內法理解得過于狹窄。但是，既得權說在國際私法發展史上產生過很大影響，得到很多國家學者的支持，即使在今天，保護既得權，維護國際民商事法律關系的穩定，仍然是國際私法的重要目的和任務。

利夫莫爾和肯特的影響不大。在國際私法理論方面取得杰出成就的是斯托雷，繼承了荷蘭學派的國際禮讓說，同時把屬地主義路線作了進一步發展，提出來三原則（內容略）。該學說雖然缺少理論的創造性，但實質內容的進步性在于從發展國家間的貿易交往的需要出發，只要外國法與內國主權不相抵觸就應該推定這個外國法已被法院國所默示接受。斯托雷還拋棄了法則區別說的傳統做法，通過對大量案例的分析，總結出各種不同的涉外民事法律關系并確定其法律適用原則，無疑是個進步。因此，斯托雷被譽為美國國際私法的奠基人。

20世紀以來，在當代國際司法學的發展上英美學者同樣做出突出貢獻，他們認為國際私法主要研究涉外案件的管轄權問題，再從法院訴訟程序出發研究法律選擇問題與外國法院判決承認與執行問題，都極力擴大本國法院的管轄權和內國法的適用范圍。

英國莫里斯的公平需要理論和自體法理論。

美國庫克的本地法，卡弗斯的優先選擇原則，柯里的政府利益分析說，萊弗拉爾的法律選擇五點考慮，艾倫茨威格的法院地法說等。這些都主張采用一種較為靈活方式進行法律選擇，同時加強了適用法院地法的趨勢。由于美國是聯邦制國家，隨著現代經濟的發展和交通工具的發達，在美國產生的法律沖突可以說比世界上任何一個國家都多，所以存在一筆巨大的實踐資源，同時由于二戰以后美國受現實主義哲學思潮的影響，自20世紀60年代以來，美國興起來一場國際私法革命，真正形成了學派林立的局面，這場革命不僅給美國國際私法研究帶來勃勃生機，而且影響了歐洲大陸乃至全世界，對美國這些新理論的學習、批判對國際私法的發展做出卓越的貢獻，推動了當今國際私法理論的發展。

4.答案：學說在國際私法中占有重要地位。自13、14世紀國際私法產生至19世紀，國際私法是以學說形式表現的學說法。

意大利的法則區別說。11世紀以后，意大利商業、工業、藝術和文化獲得強力發展，不同國家、不同地區之間的人員交流頻繁，法律沖突現象便已開始發生。法律沖突顯然對各城邦之間的商業貿易是十分不利的，因而迫切需要找出解決法律沖突的規則，這就是意大利法則區別說產生的時代背景。

意大利法則區別說的代表人物是巴托魯斯，他解決法律的域內效力與域外效力兩個問題的方法借助了他的先者們把法則區分為物法、人法的學說，在他看來，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。但是，在現實生活中，并無這種純粹的物法法則和人法法則，他便只得求助于法則固有結構的不同來進行這種區分了。

巴托魯斯方法雖悖謬可笑，巴托魯斯的理論與方法也未完全擺脫注釋學派的影響，但他已經把新興資產階級文藝復興運動所鼓吹的人文主義帶入了國際私法領域。這主要表現在他在過去封建主義法律適用上的絕對屬地主義基礎上，提出了一條法律適用上的屬人主義，提示了外國人法與本國物法之間的聯系，闡釋了法的域內效力與域外效力問題，提出了解決法律沖突的方法，創立了國際私法。

法國的法則區別說。在意大利法則區別說形成的時候，法國對法則區別說的研究也悄然興起，但由于此時法國正處于封建勢力割據時期，所以，盡管法國也已出現某些思想淵源，但當時法國基本上仍采絕對屬地主義，從而嚴重地窒息著國際私法的發展，在國際私法研究方面沒取得多大成就。杜摩蘭從理性自然法出發，將法律分為“人法”和“物法”，并主張擴大“人法”的適用范圍。杜摩蘭對國際私法的卓越貢獻主要表現在契約的法律適用方面。在《巴黎習慣法評述》一書中，杜摩蘭指出契約關系應該適用當事人自主選擇的那一習慣。在他看來，按照契約自由原則，當事人既然可以自由訂立契約，也當然有權選擇契約適用的法律。后來，這種思想理論轉化并稱之為“意思自治”原則。杜摩蘭不但主張契約應適用當事人自己選擇的習慣，而且認為，即使當事人契約中未作這種明示的選擇，法院也應推定當事人意欲適用什么習慣于契約。

荷蘭的國際禮讓說。胡伯學說認為，承認不承認外國法的域外效力，適用不適用外國法，完全取決于各國的主權考慮。這就完全推翻了17世紀前的國際私法上的普遍主義觀點，是適用外國法理論上的一大進步。胡伯學說強調了一個后來對英美學派發生重大影響的觀點，即既得權的觀點。胡伯學說中的“國際禮讓”思想為19世紀美國法學家斯托雷所承襲。

薩維尼的法律關系本座說。法則區別說在國際私法領域居于統治地位的局面直到19世紀才被打破。19世紀，德國法學家薩維尼提出法律關系本座說，把國際私法推進到一個新階段。1849年薩維尼在他發表的《現代羅馬法體系（第8卷）》（亦名《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》）一書中全面地闡述了他的國際私法理論。薩維尼認為，援引國家主權和獨立原則來論證法律適用必須導致法官只根據內國法審理案件，而不管與案件有聯系的外國法的適用。為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認內外國人法律地位的平等和內外國法律的平等。薩維尼的法律關系本座說在國際私法發展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統治了幾百年的通過法律性質選擇法律的方法，代之以通過法律關系性質選擇法律的方法，這在方法論上是一個歷史性的突破。他創造性提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規范化和更具操作性起到了至關重要的。薩維尼的理論對國際私法的發展具有極其深遠的影響，當今流行“法律關系重心說”、“最密切聯系說”等，無一不是在法律關系本座說基礎上發展起來的。

英國的既得權說。戴西對國際私法的研究成果主要在于他提出了著名的既得權說。既得權說的核心內容是：英國法院從不執行外國法，如果說有時執行外國法，那么所執行的不是外國法本身，而是依外國法取得的權利。為了保障法律關系的穩定，對于依外國法有效設定的權利，也應該堅決加以維護。他甚至認為，每個文明國家的沖突法，都是建立在這樣一個基礎上的，即根據一國法律正當取得的權利，必須也為其他任何國家承認和保護。

戴西學說的核心是，法官只負有適用外國法的任務，它既不能直接承認或適用外國法，也不能直接執行外國的判決。

戴西這一學說，顯然是為了調和適用外國法和國家主權原則之間的矛盾而設想出來的，但結果是使他自己陷入了更大的矛盾。許多學者指出，一國政府既然負有通過它的法院承認并執行外國法律既得權的義務，實際上就負有適用外國法的義務，因為保護某一權利，無非就是承認賦予該權利的外國法的域外效力。作為法律上的權利一旦脫離了創設它的法律，權利將不復存在。

戴西的既得權學說盡管存在矛盾，但該學說在國際私法發展史上的作用是不可忽視的。