參考答案

一、單項選擇題

1.答案：C。任何國家都在不同程度上把調整國際民商法律關系的規范規定在國內法中，國內法是國際私法的主要淵源。

2.答案：A。國際上最重要的專門從事國際私法統一活動的政府間國際組織是海牙國際私法會議。從1893年召開第一次會議到1951年召開第七次會議，其只是一個臨時性的國際會議，直到1951年成為常設性的國際組織。

3.答案：B。當代國際私法特點之一就是調整對象不斷擴大，適用范圍更加廣泛。故B錯。其他三項都是國際私法立法的主要特點。

二、多項選擇題

1.答案：A、B、C、D。國際私法的淵源主要包括：各國的國內國際私法立法；普通法系國家的有關判例；各國締結或參加的有關國際私法的國際條約；承認或采用的有關國際私法的國際慣例。

2.答案：B、C、D。我國《民法通則》第142條第3款明確規定，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。第150條又規定，適用國際慣例不得違背中華人民共和國的社會公共利益，也就是說不得違背我國的公共秩序。

3.答案：A、B。構成國際慣例必須具備兩個條件：經長期普遍的實踐而形成為通例；必須經國家或當事人接受為法律。

4.答案：A、B、D。當代國際私法國內立法的主要特點之一是彈性連結因素在立法中被廣泛采用，沖突規范的靈活性得以加強。主要表現在國際私法中大量采用雙邊沖突規范、選擇性沖突規范等，最密切聯系原則被廣泛采用也是增加法律選擇靈活性的重要方法之一。

三、名詞解釋

1.答案：是指國際私法規范的存在及其表現形式。相對于其他法律部門而言，國際私法的淵源具有顯著的兩個特點：一是由于國際私法調整的涉外民商事關系的復雜性與特殊性，決定了國際私法淵源的雙重性，即既具有國內法淵源，如國內立法、私法判例等，又具有國際法淵源，如國際條約、國際慣例等。由于各國立法者對國際私法的內容和范圍認識不同，具體到一國立法中，哪些國際條約是國際私法的淵源，不同國家存在著較大差別。

2.答案：是指法院的具體案件的判決具有法律拘束力，可以成為以后審理同類案件的依據。

3.答案：是由兩個或兩個以上的國際法主體締結的調整其相互間權利義務關系的協議。作為國際私法淵源的國際條約，是指那些含有國際私法規范的條約，其中既包括統一沖突法規范，又包括國際民事訴訟程序條約和國際商事仲裁條約。

4.答案：是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規范，它只有經過國際認可才有約束力。在國際私法上這種慣例具有兩種表現形式：一種是不需要當事人選擇而必須遵守的慣例，即強制性慣例；另一種則是只有經過當事人的選擇，才對其有約束力的慣例，即任意性慣例。國際私法的國際慣例大多數是這種任意性慣例。

5.答案：海牙國際私法會議：海牙國際私法會議（Hague Conference on Private International Law）成立于1893年，是研究和制訂國際私法條約的專門性政府間國際組織，因會議地址在荷蘭海牙而得名。1893年至1951年，海牙國際私法會議僅是臨時性的國際會議，1951年，第七屆海牙國際私法會議通過的《海牙國際私法會議章程》，標志著它已演變成逐漸統一國際私法為目的的常設的政府間國際組織，已逐漸成為在統一沖突法和程序法方面，最有成效、最有影響的國際組織。

四、簡答題

1.答案：當代國際私法國內立法的主要特點及發展趨勢有：（1）在立法模式上呈現出向法典化方向發展的趨勢。從19世紀末開始，特別是到第二次世界大戰以后，一些國家如奧地利、匈牙利和瑞士等紛紛制定了單行法，這些單行法有總則和分則，結構日趨合理。（2）國際私法的調整對象不斷擴大，適用范圍愈加廣泛。已經從傳統的債權、物權、婚姻家庭、繼承等領域，擴展到知識產權、涉外勞動關系、代理關系、產品責任、交通事故和環境污染等領域。（3）彈性連結因素在立法中被廣泛采用，沖突規范的靈活性得以加強。主要表現是在立法中大量采用雙邊沖突規范、選擇性沖突規范、補充性連結因素和最密切聯系原則等。（4）政策定向和結果選擇的方法在法律選擇中受到重視。主要表現為在進行法律選擇時，選擇對消費者、勞動者和弱者有利的法律。

2.答案：（1）判例是指法院對具體案件的判決將具有法律約束力，可以成為以后審理同類案件的依據。在英美法系國家，判例是其法律的主要淵源，在大陸法系國家判例的作用也越來越重要。（2）判例在國際私法中主要有以下幾個方面的作用：第一，彌補成文法的不足；第二，通過判例發展國際私法的原則、規則與制度。（3）在我國現行法體制下，判例不是法律的淵源，但學者們普遍認為，應該承認司法判例在國際私法中的淵源地位。[1]

3.答案：（1）學說是學者們基于立法和司法實踐對法律的概念、規則和制度所作的闡釋或提出的觀點、理論或主張等。（2）從理論上講，它不具有法律規范的作用，一般不應作為法律的淵源，但可以作為確定法律規則的輔助性資料。在西方國家的司法實踐中，權威學者的觀點、學說或理論經常被法官和律師援引。（3）由于學說或法理具有彌補成文法不足的作用，所以也有國家的立法明確將一般法理或國際私法原理規定為國際私法的淵源，如泰國。

五、論述題

1.答案：（1）國際私法條約是指含有國際私法規范的條約，其中包括統一沖突法條約、統一實體法條約、國際民事訴訟程序條約和國際商事仲裁條約。（2）我國目前已經參加或締結的國際私法條約主要有以下幾個方面：在外國人民事法律地位方面，如1925年《本國工人與外國工人關于事故賠償的同等待遇公約》等；在沖突法方面，我國尚未加入專門的沖突法公約，但參加的條約中有的含有沖突法條款，如1969年《國際油污損害民事責任公約》；在實體法方面，我國參加的條約較多，主要集中在國際貨物買賣、運輸和知識產權的國際保護方面，如1980年《聯合國國際貨物買賣合同公約》等；在程序法方面，我國加入了1958年《紐約公約》、1965年《海牙送達公約》、1970年《海牙取證公約》等。此外我國還與許多國家簽訂了雙邊投資保護協定、貿易協定和司法協助協定等。（3）關于國際條約在國內法中的地位是個相當復雜的問題。不過，不少國家在國際私法立法中均明確規定了國際條約優先的原則。我國也在1986年《民法通則》第142條、1991年《民事訴訟法》第238條[2]、1992年《海商法》第268條和1995年《民用航空法》第184條等有關立法中明確規定，如果我國締結或參加的國際條約同我國法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外。即當國內法與我國所承擔的國際條約義務沖突時，應優先適用條約的規定，不得以國內法為根據，拒絕履行所承擔的條約義務。當然我國聲明保留的條款不在此限。這樣不僅有利于維護我國的國際信譽，而且也有利于保護涉外民商事法律關系當事人的合法權益。

2.[3]答案：國際私法的淵源是指賦予國際私法規范以法律效力的法律文件的表現形式。國際私法的淵源有國內法淵源和國際法淵源，國內法淵源包括國內立法、國內判例和司法解釋，國際法淵源包括國際條約和國際慣例。

（一）國內立法

國際私法規范最早是在國內立法中出現的，國內立法是國際私法最早的淵源。無論在歷史上還是在今天，國內立法都是國際私最主要的淵源。外國人民事法律地位規范，沖突規范和國際民事訴訟以及仲裁程序規范，都可見于國內立法之中。

1.沖突規范在國內立法中的表現形式（立法方式）。

（1）散見式。即將沖突規范分散規定在民法典或其他法典的有關條款中。在民法典或有關的單行法規中，就某個方面的涉外民商事問題規定有關法律適用的規范，稱為“散見式”的立法方式。

（2）專篇式。在民法典或其他法典中列入專篇或專章，比較系統地規定國際私法規范，稱為“專篇式”的立法方式。

（3）法典式。以專門法典或單行法規的形式制定系統的沖突規范，稱為“法典式”的立法方式。

2.我國的立法。

我國在立法上曾經主要采取第一、第二種方法，《民法通則》設專章（第八章）及《民法通則》若干意見中有關第八章的內容規定系統地對幾種涉外民商事法律關系規定了沖突規范。此外，我國還采用“散見式”的立法方式，在有些單行法規中規定相應的沖突規范。目前，包含沖突規范內容的法規有：《合同法》、《海商法》、《票據法》、《航空法》、《繼承法》。

2010年10月28日《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》通過，標志著我國國際私法國內立法模式的轉變。該法采用“法典式”的立法模式系統地規定了民事主體、婚姻家庭、繼承、物權、債權、知識產權等沖突規范。

（二）國內判例

所謂判例是指法院可以援引作為審理同類案件依據的判決。一國法院的判例是否可以成為該國國際私法的淵源，在國際私法理論和實踐中尚有爭議。

英、美等普通法系國家以判例法作為主要法律形式。

我國作為成文法國家，一般不承認判例可以作為法的淵源，但根據2010年11月26日最高人民法院發布的《關于案例指導工作的規定》（法發［2010］51號），最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。

（三）司法解釋

司法解釋是中國國際私法的淵源之一。

（四）國際條約

國際私法的主要國際淵源是國際條約。從其內容來說，包括以下四大類公約：

1.關于外國人民事法律地位的公約。

例如1928年在哈瓦那簽訂的《關于外國人法律地位公約》、1930年在海牙簽訂的《關于國籍沖突公約》。

2.關于統一沖突規范的公約。

海牙國際私法會議主要致力于國際私法統一化的運動，在它的主持下，制定了一系列的統一沖突法的公約，如1985年的《國際貨物銷售合同法律適用公約》、1988年的《死亡人遺產繼承法律適用公約》等。我國是會議的參加國，但目前沒有參加任何一個統一沖突法公約。但此類公約在國際上是國際私法的一個重要淵源。

3.關于統一實體規范的公約。

如1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1958年的《國際動產買賣合同所有權轉移公約》、1924年的《統一提單的若干法律規定的國際公約》、1969年的《國際油污損害民事責任公約》等，其中，有的公約同時也含有沖突規范。這些公約有防范法律沖突產生的作用，所以也是國際私法的一個淵源。

4.關于國際民事訴訟和國際商事仲裁程序的公約。

主要有：1965年的《關于向外國送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、1970年的《關于從國外調取民事或商事證據公約》和1958年的《關于承認與執行外國仲裁裁決公約》。中國參加了這幾個公約。

（五）國際慣例

國際慣例是在國際交往中，經過長期反復的實踐，逐步形成，具有確定內容，為世人所共知的行為規則。構成國際慣例必須具備兩個條件，一是經長期普遍的實踐而成為通例；二是必須經國家或當事人接受為法律。國際私法中的國際慣例形成并應用于兩個領域，一是沖突法領域；二是實體法領域。

1.沖突法領域。

在沖突法領域，各國在長期的實踐中形成了一些共同的習慣做法，如“不動產依不動產所在地法”，合同中的“意思自治原則”、“場所支配行為原則”、“程序問題依法院地法原則”等。當一國處理某涉外民事案件而無國內立法和國際條約的規定可資遵循時，可以遵循這些共同的習慣做法。

2.實體法領域。

在實體法領域，主要是指在國際經濟貿易中適用的實體法慣例。如1932年的《華沙——牛津規則》、2000年的《國際貿易術語解釋通則》。

關于國際條約與國內法在適用上的相互關系。1986年《民法通則》第142條規定，中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。即所謂的“國際條約優先原則”。

關于國際慣例在中國的適用。《民法通則》第142條第3款規定了我國法律或者我國參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。即所謂的“國際慣例補缺原則”。此外，《海商法》第268條、《民用航空法》第184條作出了同《民法通則》第142條第3款同樣的規定。

就這三者聯系而言，三者的內容是可以相互轉化的。由于全球一體化趨勢加深，各國國內國際私法出現趨同化的現象，這些國內立法如果為國際社會廣泛接受，可以形成國際條約；國際條約通常是通過并入或轉化為國內立法的方式在內國得以適用；國際慣例是國際商業交往中形成的一慣作法，為強化其法律效力，國際社會有可能將成熟的國際慣例上升為國際條約。

就這三者區別而言，他們創制的主體不同，效力有高下之分。國內立法的創制主體是有關的國內立法機構；國際條約是由若干個國家形成的共同意志；國際慣例是民間商事交往中形成的具有普遍性意義的做法。

就我國而言，國際條約效力高于國內法，國內法效力又高于國際慣例。

【參考資料】韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版。

3.答案：（一）國際貨物買賣合同主要涉及的法律有三類：

第一類是國際條約主要有：1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際貨物買賣合同時效公約》、《國際貨物買賣合同法律適用公約》、1924年《關于統一提單若干法律規則的公約》（海牙規則）、《維斯比規則》、1978年《國際海上貨物運輸公約》，等等。其中，1980《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“公約”）是迄今為止有關國際貨物買賣合同的一項最為重要的國際條約。

我國對《聯合國國際貨物銷售合同公約》關于國際貨物買賣合同有兩項保留：（1）必須采用書面形式；（2）在我國，該公約的適用范圍僅限于營業地點分處于不同的締約國的當事人之間訂立的貨物買賣合同。

第二類是國際貿易慣例主要有：《國際貿易術語解釋通則》和《華沙-牛津規則》。對于前者，我國在外貿業務中也大量使用。

第三類是有關國家的國內法：我國對于貨物買賣合同所產生的各種關系，主要由《民法通則》、《合同法》來調整。但是，對于國際貨物買賣合同，尤其是外國當事人，上述規定就很難適用了。

（二）國際條約是國際貨物買賣合同的最重要淵源。我國和美國均為《聯合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，因此，如果合同中沒有排除該條約的適用，即使沒有約定也適用該公約。國際貿易慣例是國際貨物買賣法的另一個重要淵源。在國際貨物買賣中，如果雙方當事人在合同內規定采用某項慣例，它對雙方當事人就具有約束力。在發生爭議時，法院和仲裁機構也可以參照國際貿易慣例來確定當事人的權利與義務。

我國對于貨物買賣合同所產生的各種關系，主要由《民法通則》、《合同法》來調整。但是，對于國際貨物買賣合同，尤其是外國當事人，上述規定就很難適用了。

4.答案：隨著科學技術的發展以及全球化的影響，國際私法呈現出統一化的趨勢。由于國際私法處理法律關系的國際性，使得各國通過協商締結國際條約的形式來協調各國國內法間的沖突有了可能性。國際條約表現出的是各國間基本一致的立場，這些國際條約在國際私法領域內的廣泛適用必然會深刻地促進國際私法的統一化。國際組織在締結統一國際私法條約方面所發揮的積極作用有力地推動了國際私法的統一化進程。

從國際組織制定的國際私法的條約來看，目前國際私法條約的制定呈現以下幾個顯著特點：首先，從內容上看，國際私法條約的范圍不斷拓寬，且有向更廣泛的領域鋪開的趨勢。特別是二戰后，統一國際私法的努力已經越來越明顯地表現出工作的重點，從親屬法、繼承法等領域逐漸擴及國際經濟貿易關系與侵權行為責任這些新的領域。第二，國際私法條約的參與國范圍在地域上不斷加大，正從區域性逐漸向全球性方向發展。這一現象反映在聯合國有關機構已越來越積極地參加到國際私統一化運動中來；海牙國際私法會議與其他從事國際私法統一化工作的國際組織的協調與聯系進一步加強；簽署、批準或加入海牙國際私法會議的國家日益增加。第三，在新的統一國際私法的條約中，統一化的方式也日趨靈活多樣。這種現象首先表現在大陸法系國家與普通法系國家之間在屬人法方面、本國法和住所地法的尖銳對立得到一定程度地調和。第四，在統一國際私法的各種國際條約中，已有越來越多地規定公共秩序保留的條款。這可以允許靈活性的存在，有利于吸收更多的國家參加到統一國際私法的國際努力中來。

締結和參與國際私法條約給中國帶來機遇與挑戰，其影響有幾個方面。首先，促進了中國加入了更多的關于國際私法統一化的國際組織，參加了更多的國際會議，以利用各方面的國際私法統一化運動的成果來調整日益頻繁的涉外民商事法律關系。

其次，將對中國國際私法的立法產生重要的影響。我國《民法通則》第八章關于“涉外民事關系的法律適用”明顯地受到國際私法統一化運動的影響，許多規定直接吸取國際社會先進的成果。反映國際社會通行的做法。《民法通則》在立法技術上采用雙邊沖突規范和選擇性沖突規范，與增強法律適用靈活性趨勢保持一致。同時，《民法通則》在立法中確立了條約優先與國際慣例補缺原則。

再次，將減少中國多法域的各種區際法律沖突，大陸地區可利用各種國際私法統一化的成果，加強中國的各法域之間的法律融合，更好地調整各種區際法律沖突，促進大陸與港澳臺地區的民商事法律交往的順利開展。

我國締結和參與國際私法條約要認識到的問題有：第一，破除觀念上對國際私法的片面認識。傳統的國際私法理論完全以沖突規范取代國際私法全部法律機制，漠視本世紀以來出現的大量統一實體法規范和國際商事慣例。然而，國際私法統一化的最終目標是構筑一種協調的國際民商事法律秩序，并非單單是解決法律沖突，解決法律沖突僅是其運用的一種手段、方法而已。所以要實現國際私法的統一，國際私法的范圍將轉向以統一實體法為主、統一沖突法規范和各國國內沖突規范為補充的體系，使國際私法成為包括沖突法、實體法、程序法的三大規范群的一個龐大的獨立的法律部門。

第二，各國在國內立法時必須遵守國際社會本位觀。隨著經濟全球化的發展，我們不僅應強調國家主權而且應看到全人類的整體利益。所以，必須實現從國家本位向國際社會本位的轉化即國際法將進一步深入到某些傳統為國內法所調整的社會關系中。一國的法律必須遵循某些國際社會公認的準則，個人以至國家為民事行為或行使民事權利時都必須遵循這些國際社會公認的準則，不應損害國家間的共同的整體利益。我們應改變傳統的法律思維方式，突破狹隘的民族觀和國家觀的限制，使法律回歸到普遍主義上來。

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[1]根據2010年11月26日最高人民法院發布的《關于案例指導工作的規定》(法發［2010］51號),最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照。?對應《民事訴訟法》(2012修正)第260條。?編者注：武漢大學2003年研究生入學考試也曾考過此題。

[2]?根據2010年11月26日最高人民法院發布的《關于案例指導工作的規定》(法發［2010］51號),最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照。?對應《民事訴訟法》(2012修正)第260條。?編者注：武漢大學2003年研究生入學考試也曾考過此題。

[3]?根據2010年11月26日最高人民法院發布的《關于案例指導工作的規定》(法發［2010］51號),最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照。?對應《民事訴訟法》(2012修正)第260條。?編者注：武漢大學2003年研究生入學考試也曾考過此題。