第二節(jié)　非洲商事法律制度的淵源

一、憲法

獨立后的非洲國家通過制定憲法向世界宣告了其主權的獨立和完整。各非洲國家憲法的通過形式主要分為議會通過、制憲會議通過、全民公投通過三種。不論以何種形式通過，憲法作為國家的根本大法對國家的重要意義無需贅言，而其在商事法律制度體系中的地位和意義主要表現在以下幾個方面：首先，憲法作為國家根本大法，任何下位的商事法律制度均不得與憲法相抵觸，否則無效。大多數非洲國家都規(guī)定了憲法審查制度，不同國家會在憲法中將違憲審查的權力賦予立法機關、最高法院、憲法法院或憲法委員會等機構行使。其次，憲法中關于法律淵源的規(guī)定確定了商事活動法律依據的范圍。最后，憲法中關于基本人權的規(guī)定為商事活動設置了基本的底線。此外，部分國家憲法中規(guī)定了土地使用、私有財產保護、國有化和征收等方面的內容，對部分特殊的私人民商事權利進行了憲法層面的確認。

二、議會立法及行政法規(guī)

非洲各國議會制定的法律及各級行政機關在法律的授權范圍內制定的行政法規(guī)是非洲商事法律制度的主體部分，也是各國商事法律最為重要的淵源。相對來講，經濟發(fā)展水平較高、法律制度建設較為成熟的國家法典化程度較高，各個商事部門法多表現為議會立法的形式，具體的細則或需要隨社會經濟發(fā)展的變化由行政法規(guī)規(guī)定。而經濟和法律發(fā)展相對落后的國家則往往沒有在議會立法層面建立起完整的商事部門法體系，許多重要的問題由行政機關制定的暫行性規(guī)定予以規(guī)范，這使得法律具有較大的不確定性，在體系上也可能出現相互不統(tǒng)一甚至沖突的情形。考慮到行政法規(guī)穩(wěn)定性較差且內容較為繁雜，本書之后的章節(jié)主要關注非洲各國家的議會立法，對各國議會立法中的商事法律制度從其整體體系和具體內容兩個層面進行研究，而對非洲各國的商事行政法規(guī)則僅介紹其中最為重要的部分。具體來講，當代非洲國家的法律體系總體上繼承了歐洲國家的部門法分類方式，因此可以將非洲各國立法中涉及商事活動的規(guī)范分為以下幾個部門：

（一）投資法律制度

非洲大部分國家都制定了專門針對外國資本在當地投資的投資法，該法是外國投資者在非洲國家投資最基本的法律依據。其一方面規(guī)定了外國資本在非洲國家允許、限制、禁止投資的領域，另一方面更為吸引外資規(guī)定了一系列有關投資者保護的措施和承諾，這對于外國投資者來說具有重要意義。一些國家還通過成立專門負責外國投資的主管部門統(tǒng)一負責外國企業(yè)在本國的各項投資事宜，將外資企業(yè)投資審批、外資企業(yè)設立、外國勞工工作許可等投資事宜整合到一個專門的機構。該主管部門除積極開展促進外國投資的各項活動外，還有權出臺各類與投資者利益密切相關的政策和法規(guī)，并負責辦理與投資相關的各項行政手續(xù)。由于各國投資政策通常在不斷變化之中，政府經常需要結合經濟發(fā)展狀況對相關規(guī)定做出調整，因此不論是否成立專門的投資主管部門，非洲國家通常都授權相應的行政機關負責制定和實施各類具體的投資法律規(guī)范。其中最為主要的投資法律制度包括政府工商業(yè)部門、稅務部門以及中央銀行等國家機關制定的投資準入制度，投資促進制度、外匯管理制度等。各個非洲國家的政策法規(guī)對外資的態(tài)度和管理方式各不相同，同一國家在不同時期受不同經濟環(huán)境及政治理念的影響也會采用截然不同的規(guī)范。

（二）商事組織法律制度

在非洲國家依據當地法律設立各類商事組織進行投資是外資在非洲國家投資最主要的形式。非洲各國的投資法律法規(guī)中也會要求外國資本在當地投資必須滿足法律規(guī)定的主體資格。總體來講，公司是外國投資者最常采用的組織形式，不過各非洲國家的公司法對于公司的類型、資本、股份、公司治理等方面的規(guī)定各不相同，僅公司類型就有股份有限公司、有限責任公司、擔保有限公司、無限責任公司、私人公司、合資公司等。此外，各國法律還規(guī)定了合伙、有限合伙、個人獨資企業(yè)等其他商事組織的形式，對外國公司在本地設立分支機構也通常做出專門的規(guī)定。選擇何種商事組織形式在非洲開展投資活動是外國投資者首先需要考慮和關注的問題之一。

（三）金融法律制度

首先，由于外國投資者在非洲需要使用當地的貨幣進行投資和經營，很多非洲國家又對外匯兌換采取了一定程度的管制措施，這就意味著投資者的資金和資產在一定程度上被限制在一國的國境范圍之內。一國貨幣的穩(wěn)定程度、金融市場的發(fā)展程度以及對外匯的開放程度將直接決定外國投資者面臨的金融風險。因此，各非洲國家的中央銀行法及貨幣政策，金融監(jiān)管法律制度等應當引起外國投資者的關注。其次，資本是企業(yè)發(fā)展的源泉，外國投資者在非洲當地投資也往往需要通過當地金融機構進行融資。非洲國家的銀行法、證券法及配套法規(guī)中規(guī)定了外國投資者在當地融資應滿足的各項要求和限制。最后，隨著非洲經濟的發(fā)展和基礎設施建設的不斷完善，會有越來越多投資者選擇通過并購非洲當地企業(yè)的方式進入非洲，在這種情況下外資并購方必須滿足當地證券法的相關規(guī)定。另外，近年來各國的金融機構也開始加緊布局非洲，外資在非洲當地開展金融業(yè)務往往需要履行較為嚴格的審批手續(xù)，符合相應的監(jiān)管規(guī)范。

（四）稅收法律制度

非洲各國所征收的稅種、稅率以及應納稅額的計算方式、征收辦法等問題是外國投資者最為關心的問題之一。總體來講，外國投資者面臨的稅收包括關稅和各種國內稅。目前非洲大部分國家都加入了世界貿易組織，這很大程度上消除了對外國投資者的壁壘。各國法律法規(guī)中與關稅相關的進出口配額、進出口許可等制度也是投資者需要關注的重要問題。在國內稅方面，各個國家征收的稅種各不相同，其中投資者最為關注的稅種包括增值稅、企業(yè)所得稅、個人所得稅等。此外，非洲國家為鼓勵和吸引外資規(guī)定了各種減免稅政策，一些國家還建立了專門的免稅區(qū)或特殊經濟區(qū)，投資者應當對各國稅收法律法規(guī)中減免稅的條件予以充分的了解，以便充分享受政策的優(yōu)惠。

（五）勞工法律制度

投資非洲的企業(yè)離不開當地人力資源的支持，企業(yè)雇傭當地員工必須符合該國勞動法有關勞動合同、勞動時間、工資、勞動條件、勞動保障等方面的規(guī)定，與員工和當地民眾建立良好的關系，避免與員工發(fā)生沖突影響企業(yè)在當地的整體形象。各國勞動法中還規(guī)定了工會制度以保障勞動者的權利。如果投資者與工會或個別員工發(fā)生爭議，法律通常規(guī)定有特殊的爭端解決機制。另外，非洲各國為了提高本國公民就業(yè)率、增強本國人民職業(yè)技能和綜合素質、降低貧困人口比例，通常會通過法律強制要求外資企業(yè)雇傭一定比例的本國員工，限制外籍員工的比例。外籍員工赴非洲工作通常需要相關部門的許可，并滿足特定的條件。

（六）礦業(yè)法律制度

非洲國家具有豐富的礦產資源，吸引了大批外國投資者投資當地礦業(yè)。礦業(yè)投資是一項專業(yè)化程度高、涉及領域廣的綜合性投資，相關的法律法規(guī)包括礦業(yè)法、礦產交易法、環(huán)境法、森林法、土地使用法、土著居民保護法等多個類別的法律法規(guī)。其中主要規(guī)定礦產品勘探、開采等事宜的礦業(yè)法是一國礦業(yè)法律制度的核心，該法通常設立專門的礦業(yè)主管部門并授權其負責與礦業(yè)相關的各項行政審批和監(jiān)管事項。礦業(yè)法中規(guī)定的主要制度還包括礦業(yè)權制度、礦產品開采和銷售制度等，并對礦區(qū)工人保障與周邊社區(qū)發(fā)展做出相應的安排。

（七）知識產權法律制度

非洲各國在吸引外資的同時也注重學習外國的先進技術，而與國際接軌的知識產權法律制度則是與外界進行技術交流、促進外國技術在當地傳播與應用的重要前提條件。只有在完善的知識產權制度之下，外國投資者才會放心地將先進的技術引入當地。總體來講，非洲絕大部分國家的知識產權法均是在世界知識產權保護體系的框架下建立的，非洲國家內部還成立了區(qū)域性的知識產權組織，這使得非洲國家的知識產權法律制度相對其他法律部門更具有相似性。各國知識產權法主要包括版權制度和工業(yè)產權制度兩個大類，另外，部分非洲國家對本國傳統(tǒng)文化及民間文學藝術的保護也做出了專門的規(guī)定。

（八）爭端解決法律制度

爭端解決法律制度屬于一國法律中程序法的范疇。總體來看，非洲國家的爭端解決機制還有待于進一步的發(fā)展和完善，在司法和仲裁制度體系的建設和專業(yè)人員的儲備方面與發(fā)達國家具有較大的差距。不過在立法方面，部分非洲國家已經建立起了較為完整的訴訟和仲裁制度。在商事領域，尤其是國際投資方面，一國法院能否承認和執(zhí)行外國法院或仲裁機構的判決和裁決對投資人會有很大的影響。另外，外國投資者也需要對非洲投資目的地國國內法院體系及訴訟程序、國內仲裁機構和仲裁規(guī)則等有所了解，特別是一些非洲國家法律專門設置了解決涉外爭議的商事法庭或商事仲裁機構。

三、習慣法

非洲國家在獨立后雖然總體上繼承了原宗主國的法律體系，但是也十分注重本國傳統(tǒng)規(guī)范的延續(xù)性。所謂的習慣法實際上是在非洲特定區(qū)域內或特定人群中被普遍遵循的規(guī)范，而這些規(guī)范并非由國家立法機關所頒布。非洲習慣法最初是殖民統(tǒng)治者用來區(qū)分當地原有規(guī)范和殖民者移植的規(guī)范而創(chuàng)設的詞語。殖民統(tǒng)治者在法律移植的過程中曾遭到當地人的強烈反抗，為緩和當地居民的抵觸情緒，殖民統(tǒng)治者在一定程度上認可了習慣法的效力。因此，在殖民統(tǒng)治時期，習慣法就是非洲重要的法律淵源，尤其是在非洲廣大的農村地區(qū)，習慣法得到很廣泛的應用。

很多非洲國家在獨立以后都通過憲法確立了習慣法的法律地位。例如利比里亞共和國憲法規(guī)定，法院在遵循議會頒布的準則的前提下，可以適用成文法或習慣法。加納歷史上本地習慣法和英國普通法的原則和理念相互滲透形成了獨特的法律文化。獨立后加納憲法規(guī)定的法律淵源中的普通法即是本地習慣法和英國普通法的結合。1996年南非憲法規(guī)定習慣法適用于所有公民和法院。與此類似，尼日利亞、納米比亞、蘇丹、馬拉維等非洲國家也都通過憲法正式確立了習慣法的地位。此外，部分非洲國家雖然沒有在其憲法中將習慣法明確規(guī)定為正式的法律淵源，但會在其他法律中要求當事人和司法機關在特定的情況下考慮習慣法的原則。

不過，現代非洲國家普遍以議會頒布或授權其他機構制定的成文法為主要法律淵源，習慣法現在一般僅用于處理非洲土著居民間的民事法律關系，在商法領域較少被應用。另外需要注意的是，任何習慣法規(guī)范中與該國憲法相沖突的部分均為無效。

四、司法判例

歷史上受英美法系法律制度影響的非洲國家往往會將司法判例作為一項正式的法律淵源。例如，坦桑尼亞憲法規(guī)定，高等法院和上訴法院的判例可以約束下級法院的審判。利比里亞、毛里求斯、埃塞俄比亞、蘇丹、尼日利亞等國的憲法也規(guī)定了國內最高法院或其他高等級法院作出的判決是國家的法律淵源之一。因此，投資者在這些國家進行商業(yè)活動時不僅要考慮該國法律法規(guī)的各項規(guī)定，還應當結合司法判例對重要法律規(guī)范的具體適用標準予以了解。

除英美法系的非洲國家之外，其他非洲國家高級別法院作出的判決對于投資者理解相關國家的法律也具有重要的參考意義。但應當注意的是，如果一國憲法未將司法判例確認為正式的法律淵源，該國各級法院之前的判決對之后案件的處理就不具有拘束力。法院裁判時無需考慮先前案件的判決理由或判決結果。

五、國際條約

國際條約是非洲商事法律領域十分重要的法律淵源。非洲很多國家都加入了世界貿易組織、世界知識產權組織等對國際貿易投資法律制度具有重要影響的政府間國際組織，簽署了包括《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》、《聯合國國際貨物買賣合同公約》、《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》在內的國際公約，這些國際組織和公約促進了非洲國家法律的發(fā)展和統(tǒng)一，同時也對相關成員國設定了相應的義務。因此，一個非洲國家是否加入某項國際公約往往對外國投資者相關權利的保護具有重要的意義。非洲國家內部也建立了各種類型的政府間組織，包括貨幣與經濟組織以及有關商法、知識產權法、勞動法等方面的專業(yè)組織，這些組織的區(qū)域性條約在非洲地區(qū)也起著與國際條約類似的作用。除此之外，雙邊條約也在國際商事制度中發(fā)揮著重要作用，尤其是在有關稅收、司法協助等方面。外國投資者應當對本國與非洲投資目的地國家所簽訂的各項商事雙邊條約有所了解。

非洲國家簽訂國際條約后需要通過并入或轉化的方法使條約成為國內法的一部分，從而使相關規(guī)范通過本國法院或仲裁庭在具體的案件中得以適用。采用并入模式的國家包括肯尼亞、埃塞俄比亞等。肯尼亞憲法規(guī)定，國際法的一般規(guī)則、肯尼亞所簽署的條約和公約是肯尼亞法律淵源的一部分。埃塞俄比亞憲法也規(guī)定了所有由埃塞俄比亞批準加入的國際條約均為埃塞俄比亞國內法律重要的組成部分。而坦桑尼亞、津巴布韋、馬拉維等國簽署的國際條約則必須經過議會批準轉化為國內法。坦桑尼亞憲法規(guī)定，條約或公約需經議會批準，且只有當坦桑尼亞政府作為一方當事人時，法院才會適用。津巴布韋憲法規(guī)定，該國對外簽署的所有國際公約、條約和協定都必須經議會批準轉化為國內法，否則對其國內不具有法律效力。另外需要注意的是，有些國際條約的規(guī)范能夠直接在締約國國內予以適用，即當事人可以援引條約規(guī)定主張權利；而另一些國際條約只是規(guī)定了國家義務，當事人不能直接根據條約受到保護。因此，外國投資者需要對國際條約的性質予以區(qū)分。

六、外國法

非洲一些國家由于特殊的歷史背景，在獨立后仍然選擇在一定程度上承認獨立前適用的外來法律規(guī)范的效力，并且不通過本國立法機關對相關規(guī)范予以重新編纂轉化，僅在憲法或其他法律適用規(guī)則中總體確認相關外國法律的效力。非洲國家仍然適用的外國法主要包括英國法和伊斯蘭教法。其中伊斯蘭教法主要用于處理伊斯蘭人之間的民商事關系，而英國法中普通法和衡平法的部分由于其內在特性被許多歷史上受英國殖民統(tǒng)治的非洲國家整體繼承了下來。例如，尼日利亞法律規(guī)定，英國法、伊斯蘭教法是尼日利亞法律淵源的一部分。坦桑尼亞法律規(guī)定，被接受的英國法是國家正式的法律淵源，包括英國普通法、衡平原則和英國普遍適用的法規(guī)，伊斯蘭教法適用于穆斯林當事人之間的法律關系。需要注意的是，非洲國家對于英國法、伊斯蘭教法等外國法的適用通常是有一定條件的，且具體案件中往往會考慮當地的歷史文化及一般習慣，因此建議投資人在當地專業(yè)法律人士的幫助下，結合該國的法律適用規(guī)則和相關案例對法律的適用問題作出準確的判斷。