論蘋果公司對“打賞”抽成構成不法壟斷

劉夢羽^[150]

目次

一、問題的提出

二、蘋果手機所在相關市場及其市場支配地位

三、蘋果“打賞”抽成是否合理

四、蘋果濫用了市場支配地位

五、蘋果對“打賞”抽成應承擔的反壟斷法責任

一、問題的提出

延續喬布斯在2003年iTunes音樂商店上線時訂立的三七分成模式，蘋果公司（以下視上下文表述簡稱蘋果）一直對每個經由其旗下數字商店銷售出的應用程序（APP）收取30%的“蘋果稅”，即通過其商店內支付系統賣出1美元的數字商品、游戲內道具、音樂視頻等，蘋果拿走30美分，開發者拿到70美分。就蘋果手機而言，蘋果公司之前的《應用商店審核指南》在第11.2條、第11.3條和第11.12條規定，所有iOS應用的線上數字內容、功能或服務都必須采用iOS應用內購買（In-App Purchases，簡稱IAP）方式，對提供訂閱功能的應用，蘋果與開發者按傳統的3 ：7比例分成。^[151]據該指南第3.1.1條，應用內解鎖的特征或功能也都必須使用IAP，^[152]解鎖方式包括訂閱、游戲內貨幣、游戲關卡、優質內容的訪問權限或解鎖完整版等，應用內不得包含指引用戶使用非IAP機制進行購買的按鈕、外部鏈接或其他行為指示用語。2017年6月8日，蘋果更新了英文版《應用商店審核指南》，并在第3.1.1條增加了“打賞”（tip）也屬于應用內購買的條款：“應用程序可以通過IAP虛擬貨幣讓用戶‘打賞’應用內提供的數字內容”，即用戶可以在應用內花錢“贊賞”他們喜愛的原創作者，但只能使用“IAP”方式付費。^[153]中文、日語等其他語種的審核指南隨之更改。^[154]這意味著，對APP內的文章、直播等“打賞”落入了IAP條款，也要被抽成30%；如有違反，蘋果有權對相關APP采取下架措施。

在加入“打賞”條款之前，蘋果與游戲平臺Steam、谷歌應用商店Google Play相同，抽成僅限于“訂閱、游戲內貨幣、游戲關卡、優質內容的訪問權限或解鎖完整版等”，且只是在應用程序開發者和應用平臺之間分成。“打賞”條款祭出前，蘋果公司事先告知了中國各大社交媒體軟件公司的CEO，如果他們拒絕根據新條款作出改變，其旗下應用程序的更新版本將無法提交，甚至會被踢出iTunes應用商店。微信首先于2017年4月將“打賞”功能下架，關閉了iOS版微信公眾平臺贊賞及相應的二維碼轉賬功能；其他APP開發者選擇妥協，知乎于6月更新條款，自其iOS3.53版起，“專欄”接入IAP付費機制，所有“打賞”都必須通過IAP購買知乎幣，由蘋果公司扣除32%的手續費。為了減少“打賞”抽成給用戶收益造成的影響，一些應用軟件降低了自身的服務費。由此引起輿論嘩然，有評論認為中國消費者在“打賞”被抽成和微信之間，一定會選擇微信，從而放棄蘋果手機轉向安卓手機，使蘋果在中國的市場形勢雪上加霜。2017年8月8日，受國內28家應用軟件開發商的委托，北京達曉律師事務所向國家工商總局和國家發改委舉報蘋果此舉涉嫌濫用市場支配地位，要求對蘋果公司“打賞”抽成涉嫌違法壟斷啟動立案調查。^[155]

2017年9月15日，蘋果在英文版《應用商店審核指南》第3.2.1條中新增第vii項，規定應用程序可以允許個人用戶在不使用IAP的情況下向其他個人用戶贈送貨幣性質的禮物，前提是送禮必須為贈與人自愿，且受贈人悉數收到饋贈的金額，也即APP平臺不得收取任何手續費。但在涉及用戶接受任何與數字內容或服務相關的禮物時，仍要依照第3.1.1條使用IAP并被抽成30%。^[156]換言之，蘋果并未取消“打賞”抽成，而是基于與各大應用商的博弈和蘋果手機在華銷量日漸衰退，做一定讓步，豁免一部分“蘋果稅”，如支付寶APP用戶可以直接通過“支付寶轉賬”打賞生活圈發布動態的好友，打賞默認為1元以下隨機金額且直接支付給被打賞者。截至2017年11月，微博個人用戶可以使用支付寶直接給他人文章打賞、給粉絲發紅包，同時，微信發布了“贊賞碼”打賞功能，以此來規避蘋果強行要求“開發商也不得抽成”的規定。^[157]但至2018年6月，蘋果手機用戶已無法使用微博文章“打賞”功能，而包括各大直播平臺、知乎、網易云音樂等在內的APP仍擺脫不了用戶“打賞”被征收“蘋果稅”的命運。

騰訊與蘋果就iOS“打賞”持續的分歧，通過博弈最終相互妥協讓步，作為允許微信上線“贊賞碼”的補償，2018年1月，蘋果官方開通了微信公眾號，這也是其第一次登陸中國的社交媒體，為其新發布的iPhoneX手機造勢，且用戶可以直接通過公眾號購買蘋果相關產品。^[158]同年6月，微信宣布公眾號贊賞功能升級為“喜歡作者”，iOS不收取任何手續費，用戶可以直接對“作者”而非“公眾號”打賞，微信平臺方面也不收任何手續費，直接實現個人對個人的打賞。^[159]同年7月，針對蘋果手機用戶的微博文章“打賞”功能在反復上線、下線一年之久后又重新恢復，并可避開IAP完全通過支付寶給付，也意味著在微博中“打賞”可不再通過IAP渠道被抽成。與其他公司較為弱勢的處境相比，有近10億月使用活躍用戶數的微信和月活躍用戶數超4億、日活躍用戶數近2億的微博坐擁更多的談判實力，^[160]而蘋果仍可以對騰訊、新浪隨意地單方決定交易條件，或者以此作為博弈的籌碼獲取相關利益。

蘋果對“打賞”抽成，影響應用平臺從中收取的手續費和服務費事小，更重要的是減少了用戶在APP內提供文章或直播等數字內容或服務所獲“打賞”的金額。那么，蘋果對多數iOS平臺應用程序內的“打賞”抽成30%，究竟是否違反了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》），有沒有濫用市場支配地位、損害其他經營者和消費者的合法權益呢？本文就此作一分析論證，以求教于各位學界和業界大家。

二、蘋果手機所在相關市場及其市場支配地位

（一）相關市場界定

依《反壟斷法》第12條第2款的規定，經營者從事經營活動時的有效競爭范圍，即相互之間可替代、存在競爭關系的商品和服務的市場，也即相關市場。這次蘋果“打賞”抽成主要涉及智能手機上的APP，盡管蘋果還有PC、穿戴設備等，但是在PC上使用相關應用的消費者越來越少。現在國人對智能手機的需求是普遍且必不可少的，需求彈性小，基本不存在相關可替代品。智能手機在功能或特性上具有相同或相似性，用戶除了可以使用傳統的通話、短信功能，還可以通過接入互聯網，自行安裝應用軟件、游戲等第三方程序來滿足日常交流及日益更新的對于移動設備的多方位需求，并可通過觸控屏方便地操作。智能手機有不同的操作系統，主要是安卓和iOS，其他可以忽略不計，涉及“打賞”的應用通常既有安卓版本，也有iOS版本，對消費者而言可以互換，但一個人不一定同時有這兩種系統的手機，不是隨時可以無成本替代，用慣或只認蘋果手機的“果粉”不得已一般不會轉用安卓手機。由于4G制式的趨同，在不同地方銷售和購買的蘋果手機，基本上可以在其他地方使用，比如在美國、我國香港特別行政區購買的蘋果手機可以在中國內地使用，手機版本的地域差別和壁壘越來越小，加上蘋果手機的耐用性和消費者黏著度較高，蘋果在中國消費者中的使用比例遠大于它在中國市場的銷售份額。^[161]按蘋果自訂規則，它對APP內“打賞”抽成并不受消費者所處國家、地區的影響，但為了便于討論，且“打賞”是中國內地獨有的商業模式，可以判定“打賞”所涉相關市場為中國內地的智能手機及其操作系統市場。

同時，在采用蘋果的iOS和谷歌的安卓兩種不同操作系統的智能手機之間，有一定的差別和壁壘。此外，蘋果手機屬于高檔智能手機，在國內4000元人民幣以上智能手機市場中占80%以上的份額，^[162]高端安卓智能手機品種及其市占率、消費者保有率與之不可同日而語。在高端、高價手機及其用戶與中低端、中低價位的手機及其用戶之間，也存在互換或競爭的隔閡。

（二）市場支配地位分析

1.蘋果手機市場份額

從市場份額和相關市場的競爭狀況看，根據國際數據公司IDC發布的2017年第一季度中國智能手機市場份額報告，國產的華為、OPPO和vivo分別以20%、18.2%、14.1%的市場份額排名前三，共同占據了一半以上的市場，蘋果的市場占有率為9.2%。^[163]雖然蘋果在高端智能手機的市場占有率仍為八成以上，^[164]保持著絕對優勢，但據凱度移動通信消費者指數公布的數據，自2015年4月至2017年4月，蘋果手機在中國市場的份額已經從25.2%跌至16.2%。^[165]作為應對措施，蘋果加快在中國開設零售店的速度，^[166]同時想方設法增加營業收入。這是其“打賞”抽成政策出臺的動因和背景。

2.其他市場因素

首先，依據《反壟斷法》第18條，認定經營者具有市場支配地位，除了考慮該經營者在相關市場所占份額，還要考慮其他的市場暨競爭因素。首先，蘋果在相關市場的市場占有率雖小，但對于依賴其生存的應用開發者來說卻具有足夠的支配地位。Sensor Tower的數據顯示，僅2017年上半年，蘋果通過iTunes應用商店獲得的收入為49億美元，而10年前蘋果公司全年的凈利潤也只有35億美元。^[167]蘋果僅通過30%的“蘋果稅”，就從蘋果商店里的應用軟件交易額中獲得了巨大利潤，這依托的是它“技術范兒”十足的獨特操作系統。市場研究公司IHS Markit指出，iPhone 7的材料和制造成本為224.8美元（約合人民幣1500元），而售價保持在649美元起（折合人民幣4300元），幾乎相當于材料和制造成本的3倍。^[168]蘋果之所以能這樣做，就是因為其技術含量不低的軟硬結合的獨特性。另根據市場研究公司Strategy Analytics發布的報告，2017年第一季度蘋果智能手機業務的運營利潤率為30.7%，超過30%的運營利潤率在全球智能手機市場是相當罕見的。^[169]從傳統經濟學角度看，在充分競爭的市場條件下，企業產品的銷售價格與其生產成本不會相差太大，企業一旦提高銷售價格，消費者就會立刻轉向其他經營者，企業的銷售量則會急劇下跌導致其無法獲得盈利。^[170]蘋果如果沒有技術和設計優勢，消費者和應用開發者對其不可能有這么大的黏附力，其銷售價格與生產成本不會遠高于其他品牌的手機、利潤率不會反常地高于同行業平均利潤率。需求彈性與市場勢力成反比，由此可以判定蘋果具有市場支配地位。

其次，市場結構是動態的，還要考察企業擴大市場份額的能力、其他企業進入市場的難易程度，等等。在1978年美國的金吉達香蕉（前身為United Brands）案中，法院指出，市場支配地位是企業自身能夠維持獨立于其他經營者、客戶和最終消費者，并阻礙相關市場有效競爭的經濟能力。這樣的經濟能力使企業可以任意抬升競爭者進入市場的特殊障礙，如經營者創造和運行香蕉種植園所需的巨額資本投資，以避免惡劣天氣等影響，還有對物流配送等基礎設施系統的完善，以防止水果腐爛，以及其他新進入市場的一般費用成本，如建立商業網絡、進行廣告宣傳，等等。所有這些障礙給新企業帶來巨大成本，一旦嘗試失敗，損失是不可逆的。^[171]美國法官勒恩德·漢德在判定1945年美鋁公司案時也認為，“僅以市場份額決定壟斷勢力是局限的，即使通過各種數學方程式來計算市場份額……市場份額也不是壟斷勢力的同義詞”。在評估壟斷勢力的司法實踐中，法院更側重于從市場份額含義延伸出來的各要素，如市場進入的條件、市場份額隨著時間變化的大小和穩定情況、經營者盈利狀況，等等。其中，市場進入是最需首要考慮的要素。^[172]我國《反壟斷法》并未把市場份額作為唯一界定標準，其他經營者和消費者對蘋果的依賴性（詳見下文）導致相關市場壁壘較高，亦是判定蘋果是否具有市場支配地位需要考量的重要因素。

最后，認定企業是否具有市場支配地位，還要考慮其行為的可能性。從市場行為看，蘋果在確定其銷售和價格政策的時候，基本上可以不理會競爭者的銷售和價格政策，也不受主流應用開發商意見的約束。蘋果我行我素地要求“打賞”抽成30%本身，也能證明其具有支配地位。

3.iOS封閉操作系統及其他主體對其的依賴性

iOS不同于安卓，iOS是封閉的操作體系，隨著不斷升級，漏洞越來越少，“越獄”走向壽終正寢。封閉可能阻卻、減少商機，但對蘋果而言也是其“金飯碗”，可以控制應用程序的質量和標準、防止惡意代碼，并從封閉平臺上的每一個應用軟件中分一杯羹。iOS操作系統不允許任何其他手機生產商修改使用，蘋果手機用戶只能夠從蘋果iTunes商店下載APP。借助封閉生態體系，蘋果可以封鎖任一它覺得不符合自身標準或者“看不順眼”的應用，封閉生態系統賦予其對入駐iOS的應用、內容和媒體完全的、絕對的控制，以及對使用未被授權的應用及其內容的限制，從而造就強勢的市場品牌力量。作為iOS系統擁有者，蘋果可以為一己利益控制甚至壓榨其他經營者和消費者，這是非常典型的市場支配地位。無論從蘋果公司控制銷售市場或者原材料采購市場的能力，還是其財力和技術條件，或是其他經營者對它在交易上的依賴程度看，其他經營者都圍繞著蘋果這一封閉的生態體系運作。iOS操作系統平臺僅局限于蘋果手機，應用開發者必須考慮其在iOS平臺上運行和運營的各種問題，他們只能使用蘋果應用開發平臺所提供的相關軟件技術如Xcode和Swift來制作iOS應用，之后再通過蘋果的相關審核，方能將作品上架到iTunes商店里。蘋果對于iOS系統的獨家技術特權，使得應用平臺上下游開發者及消費者在維護自身權益上處于極其弱勢的地位。蘋果擅自對“打賞”抽成，將APP內所有數字服務和內容納入自己的“收稅”范圍，iOS應用開發者幾乎不擁有話語權；消費者也很難放棄基于iOS操作系統的整套產品和服務，尤其是那些只能在iOS平臺上運行的應用。

先進入市場并被大眾接受的企業往往會形成一個事實的產品技術標準或操作標準，而企業技術或產品事實標準的確立，往往伴隨著其市場支配地位的確立。“擁有事實標準會成為壟斷力的來源，即市場支配力。”^[173]不同于知識產權，事實標準可以公開，可以不為任何企業所有，然而這樣對標準的創立者更有利，因為它吸引著無數市場主體自由自愿、無障礙地采納該標準，可為標準創立者帶來巨大利益，所形成的市場力量也比知識產權更強，相關經營者因此幾乎可任意實施有利于自己的競爭手段。在美國微軟壟斷案中，聯邦地方法院發現，消費者不會因為Windows軟件或電腦價格的提升，就從Windows轉到Mac OS操作系統，因為這需要重新購買蘋果電腦及相關外部設備來運行Mac系統及相關兼容軟件，成本會增加，且學習新的一整套系統、轉換文件到相對應的格式十分耗時。同時市場上大部分計算機應用軟件都是以微軟Windows為基礎，其已成為視窗操作系統的事實標準。考慮到使用方便，消費者一般不會選擇與Windows不兼容的軟件；軟件經銷商為追求銷售業績，也通常選擇銷售與Windows兼容的軟件。微軟公司不向其他軟件開發商開放部分內核技術、禁止其他軟件與Windows軟件兼容等，即可獲得影響、控制消費者和其他經營者的市場支配地位。^[174]這與其他經營者和消費者對蘋果iOS系統的高依賴性如出一轍。智能手機操作系統的標準不一致、不兼容使得后進入的新企業承擔更高的成本。蘋果作為iPhone標準的制定者，擁有龐大的用戶規模，其iOS平臺技術也成了事實標準，更容易通過制造兼容性障礙來鞏固壟斷地位。因此，產品與事實標準不相容必將影響市場進入壁壘，即使潛在競爭者的產品擁有更好的創新功能，也會因不符合先驅企業的事實標準而不為大眾接受，相關市場既有消費者和其他經營者對市場主體的依賴性增強，抬高市場進入的壁壘。

德國法將依賴性定義為“欠缺足夠且可期待之偏離可能性”，法國法中的經濟依賴狀態是指“無其他可解決途徑、缺乏足夠且合理的選擇性”^[175]。因此，依賴程度取決于當市場主體向交易相對方提出不合理的交易條件時，交易相對方是否擁有選擇權和決定權，具體體現為對該交易的需求程度和更換交易相對人的替代可能性。蘋果用戶對蘋果手機的需求程度與其在相關市場中尋求替代品的轉移成本成正比。消費者對賣方產品產生依賴性，并非沒有其他經營者可以選擇，而是由于用戶已經熟悉且功能唯一的蘋果手機會對用戶產生較強的鎖定效應。若消費者拒絕接受賣方漲價轉而購買其他產品，則之前所有對賣方的投資變為沉沒成本，且遠大于對方漲價所造成的損失，無法轉用于其他用途。安卓手機相比蘋果手機較易使用，但放棄整個蘋果iOS系統及相關服務價值不菲，由蘋果手機轉向安卓手機意味著消費者之前學習新的操作系統的時間成本、重復購買換代手機的財務成本、使用IAP購買應用軟件和游戲及相關訂閱的成本、由于設備技術不兼容而尋求適配配件和軟件所產生的搜索成本暨額外成本、承擔設備性能質量的風險成本、因使用品牌手機而積累的名譽成本等都化為烏有，且遠高于轉移成本。消費者注冊蘋果手機ID賬戶積累的已購買應用和優惠訂閱會隨著產品使用時間的增長而增加，從而使消費者對產品逐漸產生更多的依賴。信息匱乏和判斷力有限導致消費者的轉換成本不斷攀升，只要他們主觀上認為蘋果手機與別款手機不同，不計較性價比地認同iPhone品牌，蘋果就擁有制定高價的市場勢力，消費者在此種情形下只能被動地接受任何強加其上的條款。因此，蘋果手機用戶不會輕易改用安卓手機，或者寧愿另添置一部安卓手機也不會放棄蘋果手機，何況能夠滿足蘋果手機消費者需求的高端安卓手機寥寥無幾。

此外，蘋果手機應用開發者更換交易相對人的替代可能性為零。造成其他經營者別無選擇的原因不是轉換成本過高，而是根本沒有轉換的可能性，即選擇的足夠合理性。一般情況下，銷售商若提高價格，供應商會轉向其他銷售商；但在面對像蘋果這樣的“大型零售商”收取通道費等情況下，并不存在轉換的問題。應用開發者會努力爭取更多的銷售渠道，使產品在所有渠道同時銷售，這些銷售渠道之間是并存的關系。假設微信需要在安卓和iOS操作系統同時上架，失去其中任何一個平臺都會產生過多損失，而iOS系統只蘋果一家，其份額遠超任何一個安卓平臺手機品牌的份額，失去iOS平臺，微信以及相應的微信內應用程序無法通過從另外的智能手機產品獲取的利潤來彌補。這正如供貨商在面對小超市時有勇氣拒絕，但當其面對大超市時，失去這一銷售渠道意味著過多損失，因此別無他選。應用開發者不愿意失去iOS這一銷售渠道，蘋果則不在意更換一家開發商上傳應用。即便是騰訊、新浪這樣擁有海量受眾的大型企業，面對蘋果時也難以選擇不妥協讓步，證明它們對蘋果已經產生依賴性。如果應用開發者放棄開發蘋果相關應用，則無法滿足使用蘋果品牌顧客的需求，將會失去龐大的對蘋果手機擁有忠誠度的用戶，導致其利益和競爭力受損。同時，具有高度資產專用性的iOS應用程序開發者也不會輕易轉而開發安卓應用，否則他們將失去只能使用蘋果手機特定功能的潛在用戶，如佩戴Apple Watch的消費者。投資專用型資產的一方對交易對方具有更強的依賴性，因為雙方在交易中從對方得到的資源和效用不對等，這是由資產專用性導致的非對稱性依賴關系。在具有非對稱性依賴關系的市場主體交易中，當交易相對人沒有其他可合理期待的可能性轉向時，一方具有能夠控制交易相對人，單方決定交易主要內容的市場地位。交易的一方具有更大的不可替代性，因為其能提供更大的效用，這使它擁有了比對方更大的權力，而提供效用小的一方則有了更多的依賴。

4.相對市場支配地位

以上分析論證蘋果具有的市場支配地位，是一種相對市場支配地位，或曰相對優勢地位。如何在具體案件中認定經營者的相對優勢地位、以合理原則防止對兜底條款的司法濫用，還需追根溯源，從企業優勢地位的最初定義分析。

各國的市場支配地位概念在內涵和外延上不盡相同。美國反托拉斯法并不明確區分相對優勢地位和絕對優勢地位，而是根據具體案件依合理原則分析，強調企業實施價格歧視、實質性削弱競爭的行為。^[176]例如，美國聯邦最高法院在杜邦公司案中將壟斷力定義為“企業控制價格或者排除競爭的力量”^[177]。眾多美國學者都強調壟斷力能夠提高產品價格而不以銷售數量減少為前提。^[178]美國司法部和聯邦貿易委員會在1997年《橫向合并指南》第0.1條中將市場勢力定義為企業或者企業群體將價格長時間維持在競爭水平以上仍能獲利的能力。^[179]歐盟將支配地位定義為市場主體可以凌駕于消費者與競爭者之上的強勢經濟力量，包含兩個要素：一是企業能夠獨立地行動而不用去考慮其他經營者和消費者的反應；二是企業有能力排除或限制競爭或者阻礙市場進入。^[180]例如，1973年大陸罐頭公司案中，歐共體將市場勢力定義為：優勢廠商享有競爭優勢的任何特定經濟與財務的力量，且無須考慮其他競爭者的獨立地位。^[181]歐洲法院在1983年米其林公司案中認為，米其林同競爭者和消費者相比享有完全行動自由，并有能力在相關市場中阻礙有效的競爭和貿易。^[182]德國《反對限制競爭法》對市場勢力直接使用“優勢地位”一詞，在1980年第四次修正時解釋了相對優勢地位的核心概念是“依賴性”，并歷經修改在第20條里明確了相對優勢地位的具體規范：第20條第2款和第4款規定，優勢企業直接或間接以不公平的方式對交易相對人（尤其是中小企業）實施交易阻礙，具有相對優勢地位。^[183]日本《關于禁止私的壟斷及確保公正交易的法律》將相對優勢地位定義為“交易上的優勢地位”，強調依賴主體“不得不接受”濫用行為、承受“強制實施的不利益”的主觀心理狀態。^[184]我國臺灣地區沒有就相對優勢地位濫用作出明確規定，但“公平交易委員會”研究報告對《公平交易法》相關條款進行擴充性理解，將相對優勢地位具體定義為市場中達不到絕對支配地位的企業在某些特殊情況下對于那些依賴其交易的相對人產生的類似于壟斷企業的支配性影響力。^[185]以上關于企業優勢地位及相對優勢地位的認識或概念，不管是“地位”“狀態”還是“能力”，都著重于經營者在相關市場中所體現出來的經濟權力。

經濟權力并不是經營者的某種權利，而是經營者能夠迫使他人獲得違背競爭機制的一種強制性力量。相關市場上的其他經營者和消費者都依賴具有經濟權力的企業，這種依賴性以及這樣的企業對社會生活的深入影響，使得其既能夠強迫交易相對人，又能夠控制競爭對手，可以無視其他經營者的異見而獨斷專行。^[186]如上論述，其他經營者和消費者對蘋果的依賴性很高，應用開發者面對蘋果強勢的經濟權力別無他選，消費者“打賞”不得不被抽成。

因此，判斷蘋果是否具有市場支配地位，需要更多考慮依賴性和控制力，以銷售份額或營業額為中心的市場占有率反而顯得不那么重要。換言之，要看市場主體在特定交易中是否對交易相對人形成交易上的依賴性，且當依賴主體處于不利交易條件的威迫下，是否有能力另選交易對象或拒絕進行此項交易。

相對支配地位的概念拓展了反壟斷法的約束對象，有利于公平有序的市場競爭秩序的建立和完善。有觀點認為，相對優勢地位理論可能會擴張反壟斷法調整的范圍，把保護競爭變為保護競爭者，和反壟斷法的結構性要素的基礎地位發生沖突。縱向的市場主體關系處在上下游企業之間，保護競爭的目的易在強制分配超額利潤與市場自發調節平衡間產生搖擺，導致優勢地位企業的過重負擔，甚至市場傾斜、惡化市場競爭，因而反壟斷法不應對本應局限在合同法、擔保法、侵權行為法等私法領域的問題進行強制干預。^[187]也有觀點認為，保護競爭和保護競爭者并不相互對立，而是相輔相成，保護競爭者也是保護競爭的重要手段。^[188]競爭和壟斷就像供給和需求，通過市場的力量可以形成辯證對立統一。^[189] 因此，只要競爭秩序和競爭機制受到限制競爭行為的損害，市場無法自行修補或者修補的過程太長、效率太低時，就需要反壟斷法及時出手。根據相對優勢地位的概念和法律規定，認定蘋果在“打賞”抽成中具有市場支配地位，是合理、合法的。

三、蘋果“打賞”抽成是否合理

（一）“打賞”與“小費”

蘋果認為，對所有數字內容或服務“打賞”與IAP的性質一樣，不是一個人對另一個人的欣賞而自愿賞賜，而是讀者購買文章閱讀的銷售方式，因此它有權對每筆數字交易按照應用商店規則收取30%的費用。蘋果對iTunes應用商店內銷售的APP抽成，正如高速公路收取過路費，是蘋果自喬布斯頒布三七開政策以來的一種商業模式，也具有保證平臺應用程序質量的作用。然而，蘋果對個人用戶“打賞”抽成，就如同高速公路不僅對車輛收取過路費，還要對運輸公司的貨運或客運收入提成一樣，iOS應用程序使用者已經就下載或訂閱該應用付費，在使用中不應當再向蘋果繳費。用戶愿意給應用內提供的產品或服務“打賞”，不論其是點對點直接打賞還是個人對文章內容打賞，都已與蘋果無關。對數字內容或服務“打賞”不僅與蘋果無關，而且與APP開發者或經營者也無關，這是消費者對文章和直播作者私下的贈與，完全隨用戶心情和喜好，給不給、給多少不限，同蘋果最新《商店應用指南》第3.2.1.vii條指出的可以接受的例外情況本質上一樣，純粹是由用戶偏好導向的自發隨機行為。這也如同在某大廈內的餐廳用餐，餐廳已向大廈所有者或經營者繳納租金，食客不需要再向大廈所有者或經營者支付費用一樣。二者的商業活動類似于一級市場和二級市場的區別。

不同于蘋果《應用商店審核指南》中文條款，英文及日文條款中“打賞”用的是“小費”一詞。^[190]“小費”或許更能說明問題，它是顧客自愿“賞”給服務生的一定金額，小費由服務生全部自留，按比例提成或者全部上交給企業或“老板”，都屬市場自治或企業自主范疇，法律并不規制，更與餐廳所在大廈所有者或經營者無關，企業或“老板”對小費可以自訂規則進行管理。蘋果認為“打賞”金額流入應用平臺方不屬于消費者私下的贈與，違背了“小費”的本來含義。不論是支付寶“打賞”好友，還是微信微博“打賞”文章作者，二者并沒有實質不同，都屬于用戶之間的相互贈與。盡管后者并不是直接支付給被打賞者，而是經由應用平臺處理，但正如食客付給餐廳的小費，無論最終如何分配，大廈所有者或經營者都無權干涉。即使應用平臺對“打賞”金額進行管理、抽成，如同小費不由服務生直接收取、自留而由餐廳或老板統一管理一樣，蘋果也無權跨越至另一市場對經營者和消費者的活動橫加干預。因此，蘋果最新版《應用商店審核指南》第3.2.1.vii條有混淆概念、模糊“打賞”定義之嫌，似乎應用平臺從“打賞”中收取手續費如同餐廳或老板從小費中提成一定的比例，就不是“打賞”或小費了。“打賞”一方本來就擁有饋贈或贈予的完全自主權，“打賞”內容也多為數字內容或服務，第3.2.1.vii條a與b款自相矛盾的背后，是蘋果不滿應用平臺方抽成而自己沒有同時獲利。^[191]況且，若嚴格按照此條規定，微信、微博“打賞”繞過IAP也不應當重新放開，可見蘋果為了自身的利益，對“大供應商”與“中小供應商”實施了雙重標準。網絡自媒體作者建立起穩定的社交關系鏈，不管是像Facebook或者Instagram用戶那樣點贊分享的內容，還是像國內微信和微博用戶那樣給欣賞的內容“打賞”，都屬于上述高速公路“運輸關系”，而不屬于道路“通行關系”，蘋果實無權對其“抽成”，且不能以區分是否為數字內容作為理由。用戶對其喜歡的作者“打賞”，無論是直接支付還是間接由平臺代管的方式，抽成的都是消費者的錢。這樣的“打賞”行為是對得到服務的一種自發自愿的酬謝，接受“打賞”的一方亦是借由APP應用平臺獲利，但都不屬于蘋果商店的應用內購買。相反，屬于應用內購買的如微博問答圍觀、知乎Live功能等只能通過付費購買或交易行為，才能獲取相關數字內容和服務。對數字內容的“打賞”也不同于對數字內容的“訂閱”，因為“訂閱”內容提供者是應用平臺，蘋果對其抽成抽的是應用平臺的錢，且算在固定支出中，如同繳納“公司所得稅”；而用戶使用蘋果手機和iOS應用軟件已經付費或訂閱，卻還要因相互間的自愿“打賞”繳“稅”給蘋果，是不合理的。

（二）蘋果“打賞”抽成的影響

“打賞”功能是中國互聯網的一大特色，帶動了直播、知識付費等諸多新的商業模式。國外目前無論是Facebook還是Youtube，都沒有讀者直接向作者打賞的功能，基本上都是應用平臺與作者分成廣告收入。隨著“打賞”功能而興起的一系列商業模式，不僅促進了自媒體文化的發展，也更好地利用網絡經濟優勢促進了文化的交流與創新。用戶之間的互動加深了信息的互通互聯，使得自媒體生態更加活躍、更具創造力。“打賞”已成為中國互聯網不可或缺的創新商業模式，如果對其變相打擊，只會損害、排除競爭。在知乎、網易云音樂、各大直播，甚至“餓了么”外賣等平臺上，人們用自己的勞動換取“打賞”已經成為一種重要的經濟來源；“打賞”亦是對作者勞動或者觀點的一種肯定和鼓勵。蘋果對“打賞”抽成會挫傷作者的積極性，應用開發者的利益也會相應受損。限制“打賞”功能，會造成優質自媒體內容的流失，阻礙創新知識交流溝通，從宏觀層面上還會造成對自由市場乃至信息流通、文化傳播的抑制。

對數字內容的廣義上的“打賞”作為一種網絡經濟時代的新交易模式，本可以在推動更優質的服務、更良好的消費關系方面發揮更好的作用，蘋果對其抽成損害了消費需求，原本作為正常的營業收入和商業利潤能夠保護創新、維護音樂版權、開創銷售渠道、培育和鼓勵市場、促進數字媒體經濟發展的“蘋果稅”，成了額外奪取利益的工具。“蘋果稅”屬于大型零售商的“通道費”（slotting allowance），與其交易中處于依賴地位的中小供應商已深受其苦，^[192]蘋果還要再次從他們的銷售和消費者的使用中搜刮，情何以堪。催生“打賞”本是市場自由和消費者需求多樣化細分之必然，而蘋果利用其技術和商業優勢強行無理收費，損害了應用程序開發者、應用內容創作者和消費者的權益。蘋果不在支付流程、響應速度、用戶體驗等方面努力和安卓平臺競爭，以此爭取APP開發者和消費者，反而利用其市場支配地位無理、不法地遏制相關市場的自由度與創新活力。

四、蘋果濫用了市場支配地位

（一）濫用與市場支配地位

“濫用”在一般意義上是指過度使用，當“行為人在行使權利時，超出法律和道德規定的范圍，而給他人和社會造成損害”^[193]時就是濫用。當依賴主體在沒有合理及可期待的轉向的可能性的情況下，優勢主體向依賴主體提出不公平不合理的交易條件的行為，正是濫用相對優勢地位的表現。相對優勢地位本身并不違法，認定相對優勢地位濫用不僅要看交易條件是否公平合理，還要看交易相對人接受交易條件時的狀態。相對優勢地位本只存在于主體雙方的合同關系中，市場主體間的平等交易行為原則上不應受到干涉，但僅依靠民商法來調整交易之合同關系并不足以解決相對優勢地位濫用引發的糾紛，尤其是濫用行為的消極后果超出交易雙方之間，損害了市場競爭或交易第三方消費者的利益。^[194]合同自由理念并未廣泛覆蓋到能夠保障依賴主體擁有平等的競爭機會、擴大平等權，因而對“非對稱性依賴主體”需要提供傾斜性的保護，才符合相對優勢理論的內涵。對濫用相對優勢地位行為調整的依據是該行為違反了權利不得濫用的基本法律原則，目的是防止不公正交易。在與相對優勢地位主體的交易中，由于交易雙方的非對稱性依賴關系，依賴方的弱勢交易地位導致合作中的權力失衡，當優勢主體濫用其強勢地位時，就會削弱甚至剝奪依賴主體協商的權利，從而單方決定交易的主要內容，迫使依賴主體接受包含不公平交易內容的合同，利用交易中的經濟權力轉嫁風險，為自己謀取利益。濫用相對優勢地位的核心要素包括通過收費、威脅、壓價等，利用交易對方的依賴性限制競爭，以及減損消費者福利、限制消費者選擇權等。OECD競爭法及競爭政策委員會提到，只有在買方力量同時兼具賣方力量，即蘋果對應用開發者具有買方勢力、對消費者具有賣方勢力，不只可能給其他經營者帶來損害，還可能減少整體的消費者剩余，出現“雙重剝削”（Double Marginalization）時，才屬于競爭法應當規制的濫用相對優勢行為。^[195]例如，1992年柯達反壟斷案中，美國聯邦最高法院指出，盡管柯達的市場份額不具有絕對市場支配地位，但由于其復印機的耐用性和高價位消費者購買后無法輕易轉換到其他品牌的產品，且各品牌復印機零件無法兼容，因而認定柯達在相關市場上具有相對優勢地位，并在上下游市場中極易轉化為絕對市場支配地位。盡管有反對觀點認為，柯達對其零部件特有的“控制力”是為了保障產品質量和售后服務，但由于柯達的“控制力”干擾了上下游市場的公平競爭秩序，影響了消費者的自主選擇權，所以反對觀點不成立。^[196]又如1998年“世界杯”案，歐盟委員會指出法國組委會對消費者進行區別對待，而當企業對消費者利益造成直接損害時，哪怕其行為沒有對競爭結構造成任何影響，也可適用《歐共體條約》第82條。^[197]一般情況下，大規模企業或零售商在與生產供應商的關系上可以扮演“對抗力量”，利用自己的強勢經濟權力對抗壟斷供應商的勢力，為消費者爭取到更低的價格從而造福消費者。^[198]僅僅具有對中小開發者或供應商的擠出負效應并不足以證明壟斷力，但是蘋果對“打賞”抽成不僅損害了其他經營者的利益，更影響了消費者暨當事人的自主交涉權，使其他經營者和消費者遭受了雙重剝削，因此屬于競爭法應當規制的濫用相對市場支配地位的行為。

不同于奧地利經濟學派認為市場勢力“功大于過”的觀點，后芝加哥學派認為市場勢力僅在能夠維護消費者福利時才是既有利于企業也有利于社會的。^[199]消費者福利只有當市場處于完全競爭狀態、資源配置達到最佳效率時才能最大化。現代經濟學的核心理論體現在只要給予人們充分的選擇權，允許他們自由競爭、自愿合作與交換，那么在個體趨利的帶動下，資源配置結果會與科斯定理描述的完全競爭市場的均衡結果相一致，消費者所支付的產品價格就是產品的實際成本。因而在假定自由經濟帕累托最優可以實現的前提下，只有在當事人契約可能對契約以外的第三人產生不利影響、不符合帕累托效率時才構成違背公平競爭秩序的強制資源配置行為。從長期看，中小企業的發展對于市場形成有效競爭的格局至關重要，應當重視保護市場主體的自由選擇權及消費者福利，而非總是強調資源的有效配置。無論是蘋果“打賞”抽成的自媒體還是蘋果應用的開發者，在蘋果的優勢地位面前都相當于中小企業，即使是擁有眾多用戶的微信、微博也不例外。況且在自媒體層面上，被“打賞”抽成的用戶與最終消費者業已重疊。

（二）濫用相對優勢地位的強買強賣

1.強買強賣

蘋果對“打賞”抽成屬于強買強賣。《反壟斷法》第17條規定，具有市場支配地位的經營者限定交易相對人與指定的經營者進行交易、搭售捆綁、附加不合理交易條件，以及在交易條件上實行差別待遇，都屬于違反了公平競爭原則的強買強賣行為。蘋果對“打賞”抽成的行為主要屬于強制在交易中附加不合理條件，如同大型零售商與供應商訂立不平等合約減輕自己的責任、以各種苛刻條件增加交易相對人的責任、強迫交易相對人繳納預付款、收取通道費，等等。強買強賣的本質是優勢主體為了謀取自身最大利益而強迫對方交易人接受不合理的合同條件，侵犯了交易相對人的自主選擇權，并且施壓于競爭對手、減少其交易機會，既違背競爭機制而又不失去購買者，使得購買者和消費者別無他選，屬于限制競爭、排斥市場機制的行為。強買強賣是一種市場特權，市場主體利用其經濟權力不合理對待交易相對人，具有基于優勢地位主體的主觀惡意。蘋果對“打賞”抽成涉嫌濫用市場支配地位，體現在利用其他經營者和消費者對它的依賴性，強迫交易相對方和與之不存在交易關系的第三方用戶接受“打賞”抽成這樣不合理、不公平的強買強賣行為。

反壟斷規制禁止的是經營者基于壟斷地位實施的排除和限制競爭及損害消費者利益和社會公共利益的行為。使用蘋果iOS平臺的應用開發者根本沒有話語權，即使是強勢的騰訊、新浪等企業在具體交易中出于對蘋果的依賴，都一度對蘋果的規則妥協讓步，甚至取消微信等應用的“打賞”功能。為了爭取蘋果端用戶，各大企業與蘋果之間還會繼續博弈，權衡利弊、相互妥協以換取有利條件。“打賞”抽成儼然是“此山是我開，此樹是我栽，要想過此路，留下買路財”般的霸王條款。無論是美國1936年為了對抗當時興起的大型零售商而制定的羅賓遜-帕特曼法（Robinson-Patman Act），還是德國《反對限制競爭法》，抑或日本《禁止壟斷法》，都強調不以對市場競爭產生不利影響的強制資源分配，而以經營者和消費者自主選擇交易對象和內容為自由競爭秩序之基礎。^[200]蘋果通過強買強賣附加不合理的“打賞”抽成交易限制、針對同業競爭者和消費者所實施的濫用經濟權力行為，無正當理由妨害他人的公平競爭，同時對不符合其要求的交易相對人拒絕交易，干涉他人間的關系或行為，既不正當也不公平。

2.相關比較法借鑒

我國臺灣地區“公平交易法”第24條對不公平之方法、限制或妨礙競爭的行為規定了兜底條款：“除本法另有規定者外，企業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。”^[201]2000年，我國臺灣地區“公平交易委員會”第467次委員會決議，依據此條款判定大型零售商家樂福損害正常交易秩序，向供貨廠商不當收取補充固定推傭的附加費用，濫用市場相對優勢地位“強買強賣”。^[202]日本1982年修改的《不公正的交易方法》第14條規定了“優勢地位的濫用”，禁止市場主體利用自己比相對方優越的交易地位，使用不公正的交易方法，違背正常商業習慣、設置不當交易內容和條件。^[203]日本《禁止壟斷法》第2條第9款第5項指出，不當地利用自己交易上的地位同對方進行交易而阻害公平競爭的，屬于濫用相對優勢地位的行為。^[204]日本2005年發布《〈大規模零售企業在與供貨廠商交易中采取特定不公正交易方法〉的運用標準》，列舉了如強制供貨商購買其商品、向供貨商不合理退貨及壓價、從供貨商處收受不當經濟利益、若供貨商拒絕這些不合理要求則采取各種報復等行為。^[205]日本之所以對濫用相對優勢地位行為規定得如此具體，是因為這些擁有事實標準和強大的渠道優勢、長期占據優勢地位的企業極易濫用主導權。例如，1979年三越株式會社案就是因品牌依賴而引發的大型零售商強買強賣的代表案例。三越百貨因其品牌優勢成為交易對象中的首選，供貨商都希望與其建立穩定的交易關系。三越公司的供貨商在實際交易中處于劣勢地位，為了提高產品知名度、維系現有的交易鏈條，被迫答應三越的各種無理要求即以交易關系為名的強買強賣。^[206]又如1998年羅森股份公司案，羅森公司因強制要求供貨商提供商品外的額外費用及無償提供標準貨架商品而被查處。羅森公司在消費者中擁有很高的口碑，供應商為維持合作關系被迫接受這些條件。日本公正交易委員會查處此案時強調羅森公司的行為不符合正常的商業慣例，判決其濫用優勢地位。^[207]這些法條與案件皆體現了“強買強賣”的實質，即經營者利用自己的相對優勢地位違背其他經營者和消費者意愿并強迫其提供服務或接受交易。

實踐中，構成濫用市場支配地位的行為不可窮盡，濫用優勢和不正當對待可以建立在多重因素基礎之上。鑒于這類行為頗為復雜及其對競爭是否構成危害也有不確定性，因此需要由反壟斷執法機構來根據其具體表現形式、合理抑或合法的界限等來認定。在市場支配地位存在的情況下，只要對其加以有效控制，也可能存在真正的、有效的競爭，比如Windows與Linux，IE與Firefox，Intel與AMD，波音與空客相互之間的競爭。^[208]《歐共體條約》第82條列出了企業濫用優勢地位的四種具體交易情形，其中第（a）、（c）、（d）款均描述了交易中雙方的行為，且強調交易中違背商業慣例、強加給對方額外義務行為的違法性。例如，交易雙方力量不均等，被迫接受的一方對另一方必然存在依賴性；如果依賴企業拒絕接受相對優勢地位企業的歧視性交易條件則可能被其斷絕交易甚至排擠出市場。^[209]依前所述，蘋果“打賞”抽成損害了上下游環節買方與賣方之間的競爭，同時越過應用開發商從消費者口袋里掏錢，毫無疑問屬于濫用市場支配地位的行為。

3.蘋果對“打賞”抽成損害消費者利益

濫用相對優勢地位損害消費者的合法利益主要體現在兩個方面：一是剝奪了消費者的自由決定權，他們本可以運用手中的“貨幣選票”選擇市場上的商品或勞務。在市場經濟的大環境下，相對優勢企業與劣勢企業進行交易是不可避免的，這就產生劣勢企業沒有能力滿足優勢企業所提出的不公平合理的交易條件，如中小型供貨商若付不起大型零售商所開出的通道費，那就進入不了零售市場，消費者也就買不到這些供貨商的產品。擁有封閉操作系統的蘋果最初采用的是“誘導式市場經濟”方式，即不限制任何產品通過獲得官方推薦或者用戶評價兩種方式上榜。這一策略吸引了無數應用開發者為iOS平臺開發應用，盡管蘋果對他們每一位都“抽稅”，其中依然產生出不少富翁。蘋果應用商店的繁榮，促進了多樣化產品的發展，也帶動了蘋果手機的硬件銷售。然而蘋果現在不僅想要控制產品開發和上線渠道，還想要通過強買強賣來控制產品的使用渠道。正如微軟通過阻撓“Java”和基于“Java”設計的瀏覽器通過跨平臺、在不同操作系統上運行來維持其在操作系統市場的支配地位，并通過拒絕授權操作系統給沒有安裝IE瀏覽器的原始設備制造商，促使開發者更少使用其他瀏覽器平臺來開發跨平臺軟件，無形中減少了其他競爭者的市場份額。微軟還創建了與自身操作系統相兼容的語言，與“Java”編程的應用軟件互不兼容，大幅減少了消費者接觸其他軟件的機會。杰克遜法官在判斷微軟公司壟斷行為時認為，微軟公司的所作所為剝奪了消費者使用更多更好產品的機會，對消費者的選擇權造成了間接的侵害。^[210]

二是提高了消費者不必要的購買成本。通過對iTunes商店應用開發、應用銷售環節及整個手機生態體系的控制，蘋果憑借其市場相對優勢地位形成了在具體交易中供方依賴于需方的壟斷狀態，并在交易過程中對應用開發者和消費者強買強賣，擾亂了相關市場的產品價格體系，降低了其他經營者的利潤水平、減損了消費者獲取的實際利益。如果開發者勉強接受蘋果的不公平交易條件，就會阻礙他們從更加經濟適用、具有成本效益的渠道來銷售軟件并針對合理受眾的選擇自由，生產成本勢必提高。為了尋求個人利益最大化或資本效用最大化，開發商必然會將這些增加的成本費用讓消費者來埋單，潛在地降低了其他經營者產品的使用率、阻礙了多元化應用軟件和消費者互動模式的創新與推廣。蘋果的強買強賣行為并不是為了滿足質量、安全、技術等特殊要求而強制特定主體生產配套的產品或服務，所以并不適用《反壟斷法》的豁免條款。蘋果利用其優勢地位強迫應用開發商就范，中小應用開發者舉步維艱，若不遵守蘋果應用商店的條款則會被迫退出市場，大型應用開發商尚可在足夠銷量下平衡收支，但付出的代價是用戶“打賞”的利益被損害。這些行為皆與通過競爭形成優勝劣汰的產業格局、推進技術的進步與發展背道而馳。此外，蘋果通過向開發者抽成就能穩定賺取可觀的利潤，由此其競爭壓力減小，導致其提高管理能力、降低成本的動機變弱，將精力用于思考如何盤剝開發者甚至消費者。

五、蘋果“打賞”抽成應承擔的反壟斷法責任

依據《反壟斷法》第17條、第18條、第19條規定，蘋果濫用相對優勢地位的法律責任可以適用該法第47條，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。國家市場監督管理總局應責令蘋果停止濫用市場支配地位的違法行為，取消所有“打賞”抽成，并對蘋果處以罰款，具體罰款數額可按《反壟斷法》第49條提及的違法行為的性質、程度和持續的時間等在法定范圍內裁量。考慮到蘋果濫用市場支配地位行為的性質嚴重，涉及范圍廣、程度深，且違法抽成行為仍在持續，因而對蘋果的處罰可以參考“發改委對高通的行政處罰決定書[2015]1號”，罰款金額要能夠對其違法行為起到阻遏和威懾作用。

消費者可依《消費者權益保護法》提起侵權之訴。因經營者提供商品或服務而遭受財產損害的消費者依照反壟斷法提起賠償請求，實施違法壟斷行為的經營者依法承擔民事責任，適用《反壟斷法》第17條、第50條及《消費者權益保護法》第52條。維護消費者權益是我國反壟斷法的宗旨之一，消費者是蘋果對“打賞”抽成的不利后果承擔者，應當具有訴權。我國《反壟斷法》中雖未明確包括消費者在內的間接購買者是否有權提起反壟斷民事訴訟，但按照最高人民法院于2012年發布的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（法釋〔2012〕5號）第1條、第2條的規定，因壟斷行為受到損失的自然人、法人或者其他組織可以作為原告，直接向人民法院提起民事訴訟，因而應用開發者和消費者都可以單獨起訴，請求蘋果停止“打賞”抽成行為并賠償其所受損失。消費者和開發者亦可提起代表人訴訟，或由相關團體代表其利益提起訴訟，以追究蘋果對“打賞”抽成的反壟斷法律責任。