第二節　問題意識：公私合作的隱憂

盡管公私合作被寄予厚望，被認為是基礎設施領域的制度創新和福利國家向合作國家轉化的重要制度橋梁，但不管是結構復雜的DBFO^[1]還是簡單的管理或營運外包都或多或少引起了人們的憂慮。當然，各學科自有不同的視角。

總體而言，經濟學家更關注公私合作形式本身能否真正實現其所宣稱的效率提升。支持論者多以結果為導向，認為只要外包的結果可以保證成本節約和質量的非明顯降低甚至提高，它就是一個好的制度方式。循著這種思路，學者一般會開展實證研究，衡量其結果的優劣。而具體的論證過程通常圍繞著市場本身的制度功能、所有權變動對于效率的作用、競爭在自然壟斷的產品提供中是否可能這些話題開展。這種思考方式容易導致以效率價值覆蓋所有其他價值的危險。有部分學者對引入私部門將提高效率的結論持懷疑態度，其邏輯是私部門不見得比公部門更有效率，私營企業也經常經營不善而破產倒閉，公部門（主要指公營企業，或中國大陸所說的國有企業）也有實力雄厚、效益良好的。因此效率的高低并不在于產權的判斷，即私人擁有產權不能保證高效率，真正的效率來自競爭和市場。面對PPP，經濟學經常面對的疑問是結果的無法具體化、衡量標準的非統一性、數據的不齊全，甚至計算錯誤等問題，所以實證研究結果并非必然可靠。

第二類可以歸結為弗里曼所稱“道德論”^[2]面向的討論。筆者認為這類討論本質上屬正當性問題的討論。學者從人們對于公、私兩個部門的傳統看法出發，依照某些產品應由國家提供的先定邏輯而對私部門的介入存有天然的抵觸。公共產品關系到基本生活質量的保障和福利國家目標的實現，人們需要穩定、持續、公平地獲得這些產品。如電力的提供本身可能成本并不高，但其供應一旦中斷，帶來的損失有可能極大，因而穩定與可持續的提供就成了關鍵。同樣，飲用水等公共產品因其在人們生活中的不可或缺性要求所有人能無偏差地享有，這種平等對待義務甚至可以追溯到憲法上的平等權。所有這些特殊的性質要求提供此類產品和服務的部門能夠遵循一些不同于一般市場交易規則的特殊規定。因而長期以來，公共產品的提供被認為應當由公部門來完成，因為在有公私法二分傳統的國家里，公部門先天性地承擔了一些不同于私經濟主體的公法義務。尤其是對于我們這樣一個有著長時間“一大二公”局面的國度，人們對于國家或公領域的心理反應已經定型，類似產品供應一提到民營化、外包這些詞，人們自然會將其與職工下崗、國有資產流失、私人部門唯利是圖等定式思維聯系起來，順勢產生情感上的抵觸。

為何會如此，這個問題涉及人們對于國家功能的固有認知。不管是從歷史上看，還是從國家本身存在的目的來看，某些功能被認為是國家的固有功能（inherent），需要嚴格保留，不僅在這些領域做決定的過程不能由私人參與，連最后的執行過程，私人也無法以助手的身份參與。除了稅收、國防、警察，教育、司法甚至交通有時候都可能被劃入核心功能范疇。^[3]“所有反對如監獄外包的人，不管是象征主義的、道德主義的、傳統的還是經過演繹的，都認為外包對于民主價值是一種腐蝕（corrosive of democratic value）。盡管不夠實證，聽上去模糊，甚至同義反復，但卻是真實和富有說服力的。對于誰收集垃圾不在乎并不代表對誰管理監獄誰做警察也不在乎。”^[4]由此可見，某些國家任務領域開展公私合作會引來深刻的憂慮。這種道德觀上公私界分的習慣與國家—市場二分的傳統架構及其對人們的心理影響有關。其引發的疑慮也促使我們再度反思——“國家以公益為本位，私部門的盈利將會使公共的善（Public Good）毀于一旦”^[5]——這一思維定式是否需要修正。

第三類對于公私合作的憂慮主要從技術面向出發，認為公共職能無法通過合同的方式轉由私人承擔，因為合同條款的擬定永遠無法事無巨細，無所遺漏。合同可以設計得使目標更明確、程序更具體、責任更清晰，然而不管你多么小心地設計，有些任務很難用合同條款具體化；很多時候，合同條款需要默認規則填補；另些時候，模糊用語可能是合同一方的故意留白。如同極限無限趨近于極值，但永遠無法與其重合一樣，主張用技術的完善來彌補公私合作過程中的問題并不具有完全的說服力。合同的監管是另一個難題，將行政任務的完成依賴于不確定的監管可能產生嚴重的后果，何況很多政府機構缺乏公私合作的經驗和專業知識。因此，不管是合同設計還是合同監管，在實踐中都很難達到理想狀態。

憲法學、行政法學對于PPP的研究起步較晚，這可歸因于法學學科本身的滯后性和被動性。不管是權利的保障還是秩序的維護，法學學科向來都是保守主義者，多數情況下，法學只對已存在的合理性規則進行確認。

經濟學對于效率的思考在法學的維度下會變成源頭上論證PPP合法性的問題。積極的實證性結論將成為規則制定的基礎，反之便成為規則變更的動力。因此，憲法學、行政法學就經濟學關注PPP效率的問題上并不擅長，但卻可以將經濟學的研究結論作為法學論證的基礎。

對于正當性層面的思考而言，法學存在類似的憂慮。因為公部門與私部門劃分的二元格局在法學尤其是憲法行政法學上具有根本性的意義。這種區分使兩個部門各自發展出獨立的基本原則和運作規則，在具體應用中遵循著與私法不同的解釋方法和習慣。所以道德論層面的憂慮在法學話語體系中同樣存在。私部門的引入是否會導致國家責任的拍賣或落空？公私合作以后私部門是否負有與公部門同樣的公法義務？若沒有，公部門應當如何監督調控才能保證其國家責任的落實？公私合作是否會危及作為合作第三人的公民的基本權利義務？這些問題可以歸結為公部門的責任問題。對此，本書將在第六章中予以討論。

技術論上的憂慮，主要著眼于公私合作合同擬定的技術和執行的效力，這一問題實質上也是傳統行政法學的問題。如同法律規則永遠可能存在漏洞一樣，合同條款的制定不可能完全周密。面對這一技術難題，如何在既有的管制環境下合理安排合同條款以實現公私合作的順利完成就成了關鍵。本書將在第四、五章中展開論述。

公私合作項目期限最長可達30年，如何應對合同履行中公—私部門間的法律糾紛，如何在傳統行政訴訟框架下解決公私合作合同糾紛？如何回應私部門的訴請？本書將在第七章中討論。

在公共產品和服務提供過程中，公部門、私部門和使用者形成了三方關系。如何保障作為公共產品、服務使用者又是公私合作關系第三人的合法權益？這些也是本書關心的傳統行政法話題。筆者將在第八章中討論。

總體而言，上述所有問題都可以歸結為政府角色問題，即政府在現有的法制框架下，如何進行良好的合作結構設計及如何解決公部門、私部門與第三人之間的關系。正是由于政府在合作過程中可能扮演合作方、執行方、監管方、責任承擔方等多種角色，如何協調各種身份之間的沖突成為以公私合作模式提供公共產品的關鍵。

---

注釋

[1]DBFO是Design‐Build‐Finance‐Operate的縮寫，也是PPP的一種模式。

[2]Jody Freeman，“the Contracting State”，28 Fla﹒St﹒U﹒L﹒Rev．155（2000）．將問題意識區分為“經濟、道德、技術”面向，參考了弗里曼在文中的分析框架。

[3][4][5]Jody Freeman文。