第二章　公私合作的內涵、開展程序及類型

第一節　重入概念災區：公私合作內涵的厘定

本書所研究的“公私合作”一詞直接源于英文詞組public private partnerships（PPP^[1]）的翻譯。德文中與此對應的詞為“ffentlich‐pri‐vate Partnerschaften”，日文里與此相應的詞則為“公私協働”^[2]。我國臺灣地區的學者多數將其翻譯為“公私協力”^[3]，而大陸學者則傾向于采用“公私合作”^[4]。當然也有一些學者把PPP翻譯成“公私合伙”^[5]或“政府民間合作”。目前官方文件中多用“政府和社會資本合作”。筆者無意探究“公私合作”“公私協力”“公私合伙”等諸多版本中何者才最符合PPP一詞的原意，僅依照已有出版物的多數用法，同時考慮到行文簡潔需要，將PPP直接對應于“公私合作”一詞。

盡管德國有名言“當吾人定義公私協力之努力，被視為是‘以針將布丁縫合于墻上’”^[6]，其傳達出學者對于該定義之無力與頭疼，但筆者以下仍試圖描述性地闡釋“公私合作”之基本所指，以圈定本書的討論范圍。

（一）歐美地區

現有一些學者認為PPP首先是在英國實踐的。^[7]這應屬誤解，“PPP系發跡于美國，于70年代在歐洲風行”^[8]。我們不妨追根溯源，看看在美國PPP的含義為何。美國對PPP的定義受到國內學者關注最多的是E﹒S﹒薩瓦斯在《民營化與公私部門的伙伴關系》一書中的論述，筆者將其整理如表2﹒1^[9]：

從以上三種含義可以看出，薩瓦斯所指的“公私合作”主要著眼于政府的產品和服務提供的功能。由于公共服務和產品的提供大多數通過基礎設施^[11]領域表現出來，因而出現了第二種用法，即用以指代采用這種公私合作伙伴關系的基礎設施項目。而第三種用法，筆者認為與“公私合作”模式產生的來源有關。在美國，公私合作一開始是一些成功的企業家和政府官員在俱樂部活動中為了城市重建和社區開發而設想出來的^[12]，這種合作可以包含多種形式，涉及多個基礎設施項目。由此很多場合中便以“公私合作”指代特別為改善城市狀況而進行的合作。

談及PPP總免不了涉及英國。新自由主義成為20世紀后期風靡全球的思潮之后，英國的撒切爾（Margaret Thatcher）政府開展了大規模的公營事業私有化運動。這場綿延至今的私有化運動被認為是歐洲公私合作歷程中不可或缺的一頁，也是公私合作在歐洲及世界范圍內被推廣的重要經驗讀本，其中標志性的是以“Private Finance Initiative（PFI）”^[13]命名的私人投資行動。1992年英國財政大臣肯尼斯·克拉克為了提升基礎設施建設水平、解決公共服務的資金匱乏和公共部門缺少效率等問題^[14]，拋出私人投資行動計劃，鼓勵通過私人投資來完成政府提供公共服務的活動。英國有學者認為，“PPP是政府提供現代化的、高質量的公共服務及提升英國整體競爭力的關鍵策略。而PFI則為PPP的一種重要形式”^[15]。盡管PFI一語也伴隨著民營化的風潮被英國幾經“販售”成為公私合作的標志性用語，但仍有德國學者認為PFI無法代替PPP的本義，因為PFI“應維持在限于單純之財政支付行為；反之，財政支付機制雖然屢屢成為公私協力之要素，然而，唯有當合作系超越單純之財政支付行為以外時，吾人始得以稱之為公私協力”^[16]。關于PPP的種類問題，下文會展開論述，但毋庸置疑，英國式的公私合作與美國的概念一致，都注重于公私部門合作提供公共產品和服務。

大陸法國家對公私合作概念的使用則很大程度上受到英美的影響。PPP在歐盟通常指公共部門和私人部門之間的合作關系，而其間也涉及資金、興建、營運及公共建設之維護和公眾服務之提供等。^[17]可見在歐盟，PPP的指稱非常廣泛，甚至可能超越公共設施建設和公共服務的提供。在德國，PPP一般被認為只能作為一種詮釋性概念，用以概括地指稱各種不同公私部門合作形態及其建立之伙伴關系。^[18]PPP是目前國際間市場開放和行政改革非常熱門的概念，但是法學上的描述有很大的困難，甚至也被認為并不適合作為法學上的關鍵概念。因此，德國國內PPP所指稱的對象大致與歐盟的一致。

（二）我國臺灣地區

我國臺灣地區的公私合作研究受德國影響至深，學者引入公私合作概念時借鑒了德國最廣義的界定，泛指所有公、私部門合作履行公行政任務之現象。^[19]基于此，凡是行政任務之執行非由公部門所獨攬，而系有私部門之參與或協助者，即可涵蓋于公私協力概念之中。但PPP應更精確地定義為國家高權主體與私經濟主體間本于自由意愿，透過正式之公法或私法性質雙方法律行為，抑或非正式之行政行為形塑合作關系，并且彼此為風險與責任分擔之行政任務執行模式。^[20]學者認為自愿與責任分擔應作為界定PPP的兩大標準。

（三）大陸

在大陸，從1995年5月10日國家計委正式批準廣西來賓B電廠成為BOT試點項目以來^[21]，在公用事業^[22]領域引入私人力量完成國家任務的大門已徐徐展開。學界對于公私合作的討論開始于公共行政學等學科，隨后法學領域尤其是行政法學領域開始逐步關注。對其概念，學者多數都參照英國或其他歐盟國家的使用習慣加以介紹，如認為公私合作制是指多方參與、結構復雜、并在政府監管下商業化運營基礎設施，主要是公用事業的一種制度安排。^[23]這種界定將合作主要框定于公用事業領域，并著重提示了政府監管加商業運營的結構安排。

將公私合作定義為公共部門和私人部門之間的合作關系是一種純字面的解釋，嚴格說來不符合作為一個定義應具備的內涵加外延構成的周延性和區別度。所以多數人都覺得公私合作由于其類型的多樣化和模式的多變性，更適合依描述性方式闡釋。合作方式多種多樣，各種行政行為過程中都可能產生合作因素，如行政立法中立法草案征求公眾意見、行政調查中被調查人的配合、行政協議中合同雙方的協商、行政委托中委托方和被委托方的協作等都能被看成是體現合作的因素。但這些因素若不加區別都納入公私合作這個大筐，必有悖于公私合作概念的原意。有學者在研究國內煤炭行業的公私合作現象時曾將煤礦安全生產責任狀、部門利益協調小組與安全生產聯席會議制度等都納入公私合作之范疇^[24]，實則有將合作的概念過于泛化之嫌。當然，我國學界有從更廣泛意義上討論公私合作的現象，如私人參與履行警察任務，包括治安承包、輔助警察、拍違有獎和警方線人等；或公私合作制訂標準，例如政府部門委托行業協會制訂行業標準等。上述行為較明顯涉及公權力行使，往往在行政授權或行政委托等理論框架下討論。筆者承認從更廣泛意義而言，上述活動亦可納入公私合作范疇。但為了盡可能圈定文章的討論范圍，聚焦問題，同時與國際上對PPP的通常意義相匹配，本書仍將公私合作限定為合作提供公共產品或服務。當然，這種區分并非意指，公私合作領域必然不包含權力委托或授權。

較有共識的是，公私合作是一種將私部門納入行政任務的完成過程的現象，私部門因參與階段和程度的不同使各種合作模式呈現光譜式的分布，從一端至另一端，參與密度逐漸提升。而這種合作多數適用于基礎設施領域，目的在于完成提供公共產品和公共服務的國家任務。在此過程中，私部門可分別參與設計、建造、融資、運營、維護等階段或這些模塊的任意排列組合，從而產生各種具體的類型和模式。BOT、DBFO、BOO^[25]、OT^[26]等平時耳熟能詳的縮寫指的就是各種不同的合作模式。

2014年，官方文件中出現了PPP的描述性定義。“政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。”^[27]該定義給出了PPP的目的、方式、合作模式等信息，可以作為理解PPP的重要表述。

公私合作與民營化、服務外包、行政委托、行政授權、政府采購等概念存在極其復雜的關聯。

（一）民營化

由于民營化也屬于描述調動民間力量、發掘民間活力以提升組織運行效率和效益的概念，因而和公私合作強調的納入私部門完成公共任務以提高行政效率有相同的價值取向，在具體案例中也經常重合。基本上不同類型的公私合作都可以納入更細化的民營化類型（詳見表2﹒2）中。若進一步考究，則公私合作更強調雙方的合作過程以及雙方風險的分擔，而民營化更注重產權的界定，往往以之為單一的判斷標準。而且完全民營化的結果可能是國家的完全退出，這種公部門的完全撤退相當于放棄了國家任務，不再存在公部門與私部門的合作因素，因而也跳出了公私合作的譜系，屬于完全的民營。

（二）服務外包

服務外包（Contract Out）屬于很常見的現象，即公部門將一些專門的服務項目發包給私部門承擔。如將城市市容清潔、道路樹枝修剪等服務交由私部門處理、由公部門付費，以節省政府的人力成本并提高效率。在英國，外包被列為公共行政改革的五大選擇之一，當一個行政部門檢視自己的活動時，這個活動可以有廢除、民營化、外包、由下一步機構（Next Steps Agency）承擔或維持原狀五種選擇。^[29]通過外包可以促進競爭、產生創意和技術，外包方還承受著服務瑕疵和遲延將帶來懲罰的壓力。這將根除充分預算供應下公部門的低效率問題。外包實質上屬于公私合作的一種形式，其合作體現為公部門購買私部門的服務，利用私部門來提升行政效率。但這種合作一般說來私部門承擔的風險不高，只在無法很好地完成外包任務時才承擔一定的違約責任，因而可以說合作的程度不高，處于合作光譜較左端的位置。

（三）行政委托

行政委托在我國行政法領域是指行政機關依法將部分行政權委托給行政機關以外的組織行使的法律制度。^[30]行政委托經常與行政授權成對出現。行政授權是指法律、法規直接將某些行政職能及行政權授予行政機關以外的組織行使的法律制度。^[31]不論是行政委托還是行政授權都蘊含了將行政機關以外的組織或個人^[32]納入行政任務完成過程的要素，若被授權人或被委托人屬私部門，則又完成了一次公私合作。但筆者認為，依照PPP的原意，雖然公部門授權或委托私部門完成行政任務也呈現出一種合作關系，但這與更狹義的公私部門于基礎設施領域合作提供公共產品不同。也就是說，權力關系和非權力關系的合作呈現出兩種完全不同的理論基礎和合作結構。本書認為，行政授權或委托并不構成狹義的公私合作。當然這種界定不否認某些情況下行政授權或委托會形成廣義上的公私合作局面。另外，當行政委托與授權基于法律規定而產生，并非經由合同形成合作關系，或受委托或被授權的對象并非私部門時，就超出了廣義的公私合作的范疇。狹義的公私合作大部分專注于公共產品的提供，基本不涉及公權力的行使（但不排除少部分涉及），從這個意義上說，公私合作倒更類似于我國臺灣地區所稱的委托經營，而不屬于大陸的行政委托或授權。

值得一提的是，我國臺灣地區學者將政府業務委托民間辦理分為管制類、服務類、福利類、采購類四類。^[33]其委托的含義更加廣泛，將權力關系和非權力關系都納入其中。筆者將采購類、管制類、服務類、福利類業務委托間的關系用圖2﹒1表示，具體的內容可參見本書前文的研究綜述部分。在這種分類框架下，我國臺灣地區行政委托的概念遠大于大陸的行政委托，且其與公私合作也呈現交叉關系，即契約型公私合作都屬于行政委托的范疇，而機構型公私合作則無法納入其范圍。另一方面，按照風險分擔與國家最后責任為基礎提供公共服務和產品的原則，行政委托中也僅有內部業務委托、內部設施委托、委托經營與特許經營有構成狹義公私合作的可能。

（四）政府采購

政府采購在我國的《政府采購法》^[34]中被定義為各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。傳統政府采購合同的設計存在諸多問題使得財務控制不良、工期拖延等現象經常發生。這種績效表現使得政府越來越多地采用建設—運營—移交（BOT）、設計—建造—融資—運營（DBFO）模式。^[35]公私合作與傳統政府采購的差異在于私人參與的成分更大，作用更多，甚至達到了和公部門同樣的比重，因而形成伙伴關系。PPP始終關注經過明確定義的項目產出，慎重考慮詳盡的商業預測和項目開發，制定實施項目管理和合同管理計劃，且涉及各級別的市場測試。PPP的結構在更多方面提供公共監督的機會。^[36]PPP中公共任務長期由私人執行且由私人承擔了傳統采購中由公部門承擔的風險。在某些版本的公私合作定義中，政府采購也屬于其中的一類，并且位列于光譜的最左端，但更狹義的PPP更關注風險與責任的合理分擔，將政府采購排除在公私合作的范疇之外。需要指出的是，目前我國PPP中選擇社會資本合作方的程序適用《政府采購法》的相關規定，這也與國際上的做法一致。

綜上，本書認為公私合作是公部門為提供公共產品和服務，經由一定的結構設計，與私部門合作，實現共擔風險并由公部門承擔最后擔保責任的制度安排。公部門是指政府，實踐中會出現政府透過國有控股公司加入合作的方式；私部門是指社會資本，一般指境內外的獨立企業法人。公私合作主體是指公私合作中的項目主體，由其具體負責提供產品、服務。合作過程中，私部門的參與程度呈現光譜式由小到大的排列。合理分配公、私部門間的風險和責任將是合作結構設計的重點，也是公私合作成功與否的關鍵所在。合作可能呈現出各種各樣的形態，一般說來提供公共產品的過程不涉及公權力的委托和授權，但很多時候這種區分非常困難，這與公私合作的領域緊密聯系。如若是涉及監獄、兒童福利、教育、醫療的公私合作，私部門極有可能參與到核心的公權力行使部分，但若只是垃圾處理、供水、供暖等領域，一般說來極少涉及公權力行使。結合我國目前的公私合作狀況，本書主要關注不涉及公權力行使的公私合作，而將注意力放在給付行政領域的公共產品、服務提供上（圖2﹒1）。

---

注釋

[1]也有的地方將該詞縮寫為PPPs，純屬習慣上的差異。

[2]〔日〕杉岡直人：《ステイクホルダ"理論による公私協働モデルの#証的研究》，平成15年度科學研究費補助金（基盤研究（B）（2））研究成果報告書，該研究報告用的就是“公私協働”。

[3]詹鎮榮：《行政合作法之建制與適用——以民間參與公共建設為中心》，載《行政契約與民間參與公共建設適用之行政法理學術研討會論文集》，2007年7月21日于臺灣高雄大學圖書咨詢館1樓遠距教室舉辦，第5頁；程明修：《行政行為形式選擇自由——以公私協力行為為例》，《月旦法學雜志》2005年總120期。

[4]如余暉、秦虹：《公私合作制的中國試驗》；楊海坤、章志遠：《中國行政法原論》，中國人民大學出版社2007年版；劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學出版社2007年版。這些書中都提及了“公私合作”一詞。而金融投資類著作里，“公私合作”更是被廣泛地運用，如前引〔英〕達霖·格里姆賽、莫文·K．劉易斯：《公私合作伙伴關系：基礎設施供給和項目融資的全球革命》；前引王梅等主編：《市政工程公私合作項目（PPP）投融資決策研究》；孫潔：《城市基礎設施的公私合作管理模式研究》，中國人事出版社2007年版等。

[5]如王灝：《PPP（公私合伙制）的定義和分類探討》，《都市快軌交通》2004年10月。

[6]Schuppert，Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts（Rege‐lungsbedarf handlungsoptimmen eines Rechtsrahmens Für Public Private Partnership），Gutachten Im Auftrag des Bundesministeriumsdes Innern 2001，S﹒5﹒轉引自我國臺灣地區“行政院”公共工程委員會0960291號研究報告，第1－10頁。

[7]彭濤：《論公私合作伙伴關系在我國的實踐及其法律框架構建》，《政法論壇》2006年第6期。在此文中，他說道：“自從1992年在英國首次正式應用以來，PPP在美國、加拿大、法國、德國、澳大利亞、新西蘭和日本等主要西方國家得到廣泛響應，聯合國、世界銀行、OECD、歐盟委員會等國際組織或共同體將PPP的理念和經驗在全球范圍內大力推廣，包括阿根廷、巴西、墨西哥、印度、菲律賓等發展中國家也開始學習模仿。”肖蔥、趙昌文：《在公共環境服務領域推行公私合作模式的思路》，《天府新論》2008年第6期。文中也提到：“PPP（Public‐Private Partnership），由英國的雷蒙德（Reymont，1992）最先提出，是指公共部門和私人部門基于契約建立起來的一種合作關系。”

[8]我國臺灣地區“行政院”公共工程委員會0960291號研究報告，第1－3頁。

[9]〔美〕E﹒S﹒薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關系》，周志忍等譯，第105頁。

[10]Perry Davis，ed．，Public‐Private Partnerships：Improving Urban Life（the Academy of Political Science，1986），4．

[11]《經濟百科全書》對基礎設施提供的定義為：“基礎設施是指那些對產出水平或生產效率有直接或間接的提高作用的經濟項目，主要內容包括交通運輸系統、發電設施、通訊設施、金融設施、教育和衛生設施，以及一個組織有序的政府和政治體制。”世界銀行的《1994年世界銀行發展報告》中，則將基礎設施分為“經濟基礎設施”和“社會基礎設施”。前者指“永久性的工程構筑、設備、設施和它們所提供的為居民所用和用于經濟生產的服務。這些基礎設施包括公用事業（電力、管道煤氣、電信、供水、環境衛生設施和排污系統、固體廢棄物的收集和處理系統），公共工程（大壩、灌渠和道路）以及其他交通部門（鐵路、城市交通、海港、水運和機場）”；后者指“社會基礎設施”，通常包括文教、醫療保健等方面。這一定義目前被經濟學者廣為接受，成為權威性的定義。以上論述參見毛騰飛：《中國城市基礎設施建設投融資問題研究》，中國社會科學出版社2007年版，第11頁。

[12]Perry Davis，ed﹒，Public‐Private Partnerships：Improving Urban Life，14．

[13]PFI有被翻譯為“私人財政資助”的，參見〔德〕Prof﹒Dr﹒Jan Ziekow：《公私協力在德國憲法與行政法上之挑戰與發展》，詹鎮榮譯，載《公私協力（PPP）法制國際學術研討會論文集》，臺灣政治大學法學院于2009年5月14至15日在政大綜合院館五樓國際會議廳主辦。也有被翻譯成“鼓勵私人投資行動”的，參見余暉、秦虹：《公私合作制的中國試驗》。為簡明起見，筆者采“私人投資行動”。

[14]邵瑞、張建高：《準公共產品領域公私合作伙伴關系研究》，《合作經濟與科技》2008年12月號下。

[15]P﹒P﹒Craig，Administrative Law，136．

[16]〔德〕Prof﹒Dr﹒Jan Ziekow：《公私協力在德國憲法與行政法上之挑戰與發展》，詹鎮榮譯，載《公私協力（PPP）法制國際學術研討會論文集》，臺灣政治大學法學院于2009 年5月14至15日在政大綜合院館五樓國際會議廳主辦。

[17]我國臺灣地區“行政院”公共工程委員會0960291號研究報告，第2－7頁。

[18]我國臺灣地區“行政院”公共工程委員會0960291號研究報告，第3－3頁。

[19]Vgl﹒P﹒J﹒Tettinger，Die rechtliche Ausstaltung von public privte Partnership，DOV 1996，S﹒764；F﹒Scboch，Public privte Partnership，in：Erichsen（Hrsg﹒），Kommunale Verwal‐tung im Wandel，1999，S﹒103．轉引自詹鎮榮：《論民營化類型中之公私協力》，載《民營化法與管制革新》，臺北元照出版公司2005年版，第9頁以下。

[20]詹鎮榮：《論民營化類型中之公私協力》，載《民營化法與管制革新》，臺北元照出版公司2005年版，第9頁以下。

[21]王守清、柯永建編著：《特許經營項目融資（BOT、PFI和PPP）》，第128頁。這是官方正式的BOT試點，事實上，類似的實踐在20世紀80年代已有零星的開展。

[22]根據建設部頒布的《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》，城市公用事業主要包括供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理、市政設施、園林綠化、環衛保潔等9類行業。此官方界定對于討論我國語境下，能開展公私合作的公用事業領域較有意義。

[23]余暉、秦虹編：《公私合作制的中國試驗》，序言第2頁。

[24]高家偉：《論大陸煤炭行業監管中的公私合作與公私伙伴關系》，載《公私協力（PPP）法制國際學術研討會論文集》，臺灣政治大學法學院于2009年5月14至15日在政大綜合院館五樓國際會議廳主辦。

[25]BOO是Build‐Operate‐Own的縮寫。

[26]OT是Operate‐Transfer的縮寫。

[27]《國家發展和改革委員會關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號），2014年12月2日頒發。

[28]我國臺灣地區“行政院”公共工程委員會0960291號研究報告，第3－19頁。

[29]P﹒P﹒Craig，Administrative Law，128．

[30][31]薛剛凌：《行政授權與行政委托之探討》，《法學雜志》2002年第3期。

[32]一般認為行政委托也可以及于個人。

[33]黃茂榮等：《政府業務委托民間辦理相關法制之研究》，我國臺灣地區“行政院”經濟建設委員會委托研究，1999年2月，第11頁。

[34]中華人民共和國主席令第68號，2002年6月29日通過，2003年1月1日生效。

[35]〔英〕達霖·格里姆賽、莫文·K．劉易斯：《公私合作伙伴關系：基礎設施供給和項目融資的全球革命》，濟邦咨詢公司譯，第73頁。

[36]參見上書，第79頁。