第四章 認識土地產權的角度

無論是從理論還是政策來看，土地問題的討論都必須從產權談起。但是在閱讀文獻時可以明顯感到，在土地產權的討論中，國內與國際的語境與關注點差異很大，前者仍然具有很強的所有制優劣論色彩，后者主要探究“什么樣的產權是正當的，并且著力于對現存的關鍵性財產制度進行評估”（Munzer，1990）。這種分野不可簡單化為階段不同或初始制度的差異性，要害在于應當采取什么樣的產權分析方法。土地問題研究的固有傳統已妨礙我們對現實生活中的產權問題進行客觀分析，影響到對實際發生的產權問題的解決。

一、土地產權是一個社會最基礎的制度安排

在關于土地的言論中，一種傾向是有意忽視土地產權的重要性，認為產權問題沒有那么重要，是人為造出來的，農民并不關心他有多大產權；還有一種傾向是批評完善土地產權的努力，比如認為“增人不增地、減人不減地”“長久不變”會造成農村不穩定，土地確權不僅成本高而且沒有效果，等等。

對于后一種言論，有兩點需要提醒注意。其一，農民心里怎么想的實際上不需要誰去代言，讓農民自己說出來就是了。研究者應該做的不過是把農民怎么說的原封不動記錄下來，這就功莫大焉，再多一點也就是分析一下農民為什么如此說、如此想而已。其二，對于主觀性議題的調查，怎么問也很關鍵。比如，明明知道所有制是確定的，一些問卷還在對農民明知故問：“你希望土地國有、集體所有，還是私有？”你期待農民回答出什么驚世答案？還有的問農民“要不要調地”以及“要不要長久不變”，增加人口的家庭當然回答“要調整”，怎么能期待這些農民高風亮節地回答“要長久不變”呢？

關于土地產權的重要性，撇開意識形態，無論在什么政治制度下，穩定的財產制度都是一個社會最基本的制度條件之一，這是毋庸置疑的。道理也無須贅言，因為產權制度不解決好，一個社會難以構建有序的政治秩序，難以形成穩定的經濟預期，難以建立規則的社會環境。因此，阿爾欽（Alchian，1965）指出：“財產權的界定、配置和保護是任何社會都必須解決的最復雜和最困難的問題之一，必須以某種方式解決它。”

從法律安排來看，歐洲大陸一些國家規制土地的法律是從規制一般物的權利的法律派生出來的。它們有關于財產的一般法律，規制土地的法律是其中的一部分。在一些英語國家，土地權利在習慣法中考慮，必要的時候由法院實施。英格蘭有關于土地財產的單獨法律，獨立后的美國也曾將土地與其他類型的財產區別對待，后來許多州采用了民法典，關于產權保護的憲法規則適用于所有物，土地當然也在其列。

在討論土地產權時有一種說法，土地產權不同于一般物的產權，一般物的產權原則不適用于土地產權。就像每一種物都有其自己的特性一樣，土地也是如此。但是，如果以此提出土地產權不遵循一般物的權利規則，則是一種誤解。

從定義上講，產權是以特定方式使用某物的權利，土地產權無非將“某物”具體到了一塊土地，是一個社會所強制實施的如何使用土地的權利安排（Barrie Needham，2006）。一般意義的產權制度要求在賦予人與其物的關系時應該具有明晰性、確定性和穩定性。土地產權制度安排也不例外，必須有關于土地如何使用、收益與轉讓等的明確的、可實施的規則，從而給予使用它的人以穩定性。

土地權利的穩定性包括三層含義。一是不僅讓使用者具有關于土地如何使用的穩定性，而且要有關于土地價值如何實現的穩定性。土地權利只有受到保護，可以交易，土地使用才會成為財富的來源。二是不僅給予土地使用者以穩定性，而且給予其他相關者以穩定性。其他人未擁有這塊土地，但土地所有者如何使用會對他們產生影響。三是為社會秩序提供穩定的、可持續的規范。當土地財產的權利穩定時，社會關于土地利益的關系就是有規則可循的，土地的使用才是可持續性的。關于土地權利的決定不僅會影響今天的我們，也會影響我們孩子的明天，甚至我們孩子的孩子的未來。

二、土地產權是附著在土地上的權利與利益關系，而非土地作為“物”本身

在中國土地問題的討論中，有一種長期的傾向是重“物”不重“權”。關心農民對土地的持有，但忽略了農民所持有的土地的權利。具體體現為：一方面不斷強調不能讓農民失地，另一方面部分地方政府卻低價征走大片農民土地；一方面宣示要幫農民看住他的地，另一方面在地權上卻設置諸多限制，如農民承包地不得抵押，宅基地只允許本村集體成員蓋房居住，集體建設用地不得轉讓等。

盎格魯-撒克遜法律傳統明確宣示：一個人所擁有的不是資源，而是該資源的權利，這些權利就是財產。門澤爾指出，產權不是土地持有者與土地之間的關系，而是土地持有者對土地的權利關系，以及土地權利持有者與所有其他人之間的關系（Munzer，1990）。阿爾欽和德姆塞茨（Alchian and Demsetz，1973）提醒：“土地權利不是自然賦予的，而是由社會創造的，如果沒有對權利的保護，權利就不存在。”布羅姆利（Bromley，1998）更明確表示：“某物受保護使得它有這一權利，而不是因為它有這一權利使其受保護。”

如果使用土地的方式是一種權利，它就必須得到法律的承認與保護。如果沒有對權利的保護與規制，有價的資源就有可能被濫用。如果土地權利沒有得到有效保護，盡管人們以高價購得土地，土地權利的市場依然無法建立。

由于土地權利變異很大，土地權利安排非常復雜，土地利益會魔法般地變化，國家對土地權利采取界定、承認與保護就至關重要。對土地權利的承認與保護一般包括以下幾類：（1）以某種特定方式使用一塊土地的權利；（2）排他性使用一塊土地的部分權利；（3）排他性使用一塊土地的全部權利；（4）將部分權利分離出去的權利；（5）將部分或全部權利讓渡給其他人、實現土地資本化的權利。

既然保護產權是國家最主要的職能之一，土地權利涉及復雜的政治、經濟和社會等多個方面，中央權力機關就必須對在經濟上有效、社會可接受的土地使用方式予以法律認定。部分對土地使用的人為限制造成土地權利殘缺，加大了法律和政策實施的成本。

三、土地所有權是所有者對土地的所有可能權利，但在不同權利體制下必須分別處理

中國法律和政策有重視所有制和所有權的傳統，這既與政治制度和意識形態的特殊性有關，也與改革后的法律建構以借鑒大陸法系為主有關。農村包產到戶實行土地所有權與使用權的兩權分離改革，在保留集體所有權的同時，不斷做實、做強使用權。但是，在法律規定和政策實施中，對于所有權的主體、權利內容以及所有權與使用權之間的關系等重大問題并沒有予以清晰說明。這一缺陷不僅造成現實中兩種權利主體的尷尬，而且影響改革的深化與走向。

西方的大陸法系傳統是從物的“完整所有權”開始的。所有權不是對該物的具體權利的有限列舉，而是所有可能的權利。擁有完整所有權的人也被賦予了分離具體權利的權能，分離出的這些權利可以由其他人實施，但這些其他人并不擁有這些權利，僅僅是得到了所有者讓他們實施這些權利的授權。

羅馬法用“所有權”來描述一物的所有可能權利由一個（法律上的）人擁有，意即所有者能夠使用某物，享用它并處置它。所有權的完整形式包括：（1）使用權；（2）收獲權；（3）占有權。所有者可以分離出前兩種權利，仍然保持對占有權的控制。《拿破侖法典》和德國法傳統都是使用完整所有權的概念。

奧諾雷（Honoré，1961）提出，完整所有權是“對一物的最大可能利益”。他對產權的權利束進行了列舉，將其加總后構成“完整所有權”，分別為：（a）占有權，即對所擁有物的排他性物質控制權。占有權可以被理解為排除其他人使用或排除其他人從物中獲益的權利。（b）使用權，即由個人享有和使用。（c）管理權，即決定如何使用該物，以及誰應該使用該物。（d）收入權，即由物的個人使用及允許他人使用派生的收益。（e）資本得益權，即讓渡物品的權利。（f）穩定權，即免于被征收。（g）可遺傳性權，即無限期遺贈某物的權利。（h）無期限的權利，即所有權的期限不設限。（i）禁止損害性使用，即有責任克制自己使用該物時不傷害他人。（j）履行債務，即可以將物拿去還債。（k）剩余權特性，即一些對失效的所有權進行修改的規則。

對英國和美國產權思想產生重大影響的布萊克斯通（Blackstone，1776）也使用了“所有權”概念：“對財產的權利是唯一的、獨占的所有權。”在習慣法傳統中，“各種權利的加總就是所有權”（Denman，1978）。英格蘭法律中稱為業主永久持有權，或對土地利益的絕對占有權（Sparkes，1999），盡管這一權利從未絕對過，因為英國的土地由女王最終所有。在美國法律中使用的詞跟英國一樣，業主持有的權利是絕對的。

在私權體制下，無論是大陸法系還是英美法系，以上關于所有權的定義及權利內涵都不會造成困擾，因為所有者就是土地所有權利的持有者和處置者。在公權體制下就不能止于此。中國土地權利結構的實際狀況是所有權與使用權分離，法律在保持所有權前提下，賦予使用權具有實際經濟含義的權利。如果簡單套用西方的所有權定義，權利的賦權、持有和實施重心應該在所有者，這樣，使用權是由所有權派生出來的，所有者對使用權產生的利益就有權主張。如果旨在進一步在權能上做實、做強、做完整土地使用權，使用權和所有權就是獨立的兩種權利，那就必須在法律上進一步明確所有權的內涵、所有權與使用權的關系，并賦予使用權完整的權利，建立“完整使用權”概念。

四、控制權及權利束的合約安排是評判土地產權有效性的核心

黨的十八屆三中全會提出在集體所有權與使用權分離的前提下，實行承包權與經營權的再一次分離，這一政策表述走在了近幾年理論研究的前面。關于三權分離的試驗早在20世紀80年代末90年代初就在溫州的樂清縣展開，那時堅持集體所有權、完善使用權、搞活經營權的主張比較流行。但是，近些年在忙于城鄉統籌以后，已經沒有幾個人說這個事了。

近年來，隨著市場交易活動增加和要素市場發展，土地權利的分割與轉讓已成事實。隨著農村人口和勞動力的不斷轉移，土地承包權與經營權事實上的分離已成普遍之勢。承包權與經營權的進一步分離是政策對現實的正確回應。但是，現有法律在土地權利的分割、轉讓及分項權利的賦權等方面，都留下了大量懸而未決的問題。要在這方面有所深化，首先必須擺脫長期存在的“重所有權、輕具體權利”的分析傳統。

有意思的是，這一傾向在西方也同樣存在。正如布羅姆利（Bromley，2004）所批評的：“關于產權的討論常常限于許多可能權利中的一種，即所有權。這一簡化常常造成討論土地產權實際應用時的簡化。”在許多社會里可以發現存在很多種類的權利，產權的變化很大，實踐意義也很復雜和微妙。因此，他強調：“控制權是當代財產問題和沖突中最有趣的方面！”

幸運的是，盎格魯-撒克遜法律傳統更加重視“權利束”的經濟意義。它認為一份財產就是一種可以由法律界定與保護的土地利益。只有君主是最終的、絕對的財產所有者，沒有其他人擁有土地，但是其他人可以持有土地的利益。這一傳統使英國法律更重視土地權利分割的合約規則以及由此產生的利益規則。

美國沿襲了英國看待土地權利的方式，盡管絕對的財產所有者變成了土地的永久持有者。雅各布斯（Jacobs，1998）描述了美國的情形：“一項法院記錄表明，我是一塊土地記錄的所有者。當擁有土地時，我出售礦權給一家跨國礦業公司，將長成林的林木賣給一家紙業公司，將開發權贈送給地方土地保護組織。我是該記錄的所有者。……我擁有土壤，保護圍欄，支付稅收，但其他人擁有其中的一些關鍵權利，它們甚至比我保留的權利束中的部分權利更有價值。”

從重所有權轉向重權利束，為分析權利合約及法律規定提供了便利。我與業主簽訂了一份對一幢建筑的租約，租約就是財產。這份租約表明我擁有了按合約使用它的權利，我甚至可以賣掉這份租約。

對土地分項權利的規定與實施會影響土地的使用方式與效果。租賃權在英國是可以交易的，但在荷蘭不行。由此出現一個很有意思的現象，英國的商業使用者一般采取長租方式，因為即便他們不需要使用這一空間了，也可以通過租約租給其他使用者。而荷蘭的商業使用者要么采取短租方式，以免因為長租的不靈活導致他無法將空間租給其他人而造成損失，要么為了尋求使用的穩定性以及獲得資本增值，將辦公空間的不動產買下來。其長遠的影響是，荷蘭比英國有更多的商業空間是以不動產形式持有，形成較小的建筑單位，缺乏整體管理的商業園區。

在土地權利的分割中，土地財產的權利包括附著在這塊土地之上、之下及其間的各種物。對地上及地下空間使用的權利程度由法律決定。另外，對于地上可移動物的權利由法律進行規制，而非由這塊土地的權利規制，因為可移動物并不“附著”在土地上。最后一點是，使用土地財產的特殊方式，只有在得到法律承認時，它才成為一種權利。大陸法系的辦法是對受到法律承認和保護的那些權利進行列舉。一項權利實踐一旦得到法律承認，就創造出了一項新的權利。通過列舉和對新權利的承認，土地權利體系越來越清晰。但在習慣法傳統中，采取這一辦法會比較困難，因為雙方可能簽訂一項合約，如果法院實施這一合約，它就變成了一項其他人也可以使用的權利。原權利所有者一旦發覺新的權利對他不利，他就會創造一項補充性權利來保護自己。因此，這一權利在任何時候都可以通過法律書寫，但是它也可能第二天就發生變化，從而導致非常復雜的權利變化。

在中國，如何在集體所有權下實現三權分離，亟待政策實施和法律完善的進一步細化。農民土地承包權在進行權利的分割與轉讓時，到底是否還受土地所有權制約？土地經營權是一項從承包權中派生出來的權利，還是一項獨立的權利？土地經營權的具體權利是由承包者與經營者自主議定，還是需要專門的法律規定？土地經營權是一項合約議定期限內的地上權，還是一項完整的財產權？

五、土地產權的強度以對責任和義務的履行為前提

與有意忽略產權或政府強權侵犯產權相對的是，把持有產權等同于想干什么就敢干什么，不顧及在通過產權獲益的同時，還需要承擔相應的責任與義務。一類表現是，在土地（包括承包地、宅基地和集體建設用地）上從事各類經濟活動，不顧法律和規劃管制的約束；利用集體建設用地獲取租金收益，但不提供相應的公共產品；個人只追求產權利益最大化，造成其他人或主體利益受損；等等。這些現象反映的是一種不受約束的絕對自由的產權觀。另一類表現是，對個人享有的權利缺乏尊重，無論是個人還是組織都缺乏對別人應該享有權利的責任，造成侵權成為司空見慣的現象。

一項權利是社會的創造，或者說是“社會對行為所承認的權利”（Alchian and Demsetz，1973）。在一個沒有其他人的孤島上，權利的觀念是無關緊要的。一項權利是人與組織（更準確地說是法人）之間的相互關系。因此，當一個人享有一項權利時，就有另一個人具有連帶責任（Hohfeld，1917）。如果我擁有以某種方式占有一幢建筑的權利，所有其他人就具有允許我這樣做的責任。權利與責任之間的相互關系必須受到規制，否則權利就沒有任何重要性。這一相互關系有些以不成文契約的方式存在，在現代社會則更經常以明確的成文方式寫下來，并以法律的強制力加以保護。后一種方式的功能是，使得權利所有者有義務讓所有其他人執行他們的責任，以讓他享有他的權利。

一個人享受權利的前提是，他必須承擔相應的責任。比如，荷蘭法律規定，沒有鄰居的許可，在一塊土地地界的2米內禁止種樹。因此，地界另一邊的土地所有者有權不讓我在他地界2米內種樹。如果我沒得到他的許可就種下了樹，就等于我沒有完成對我鄰居的責任。他可能不會因我的樹造成麻煩，在此情形下，他可能不會堅持主張我要執行我對他的責任。但是，如果他因此而受到困擾，他可以要求我將其移除。如果我拒絕這樣做，他可能將我告到法庭，法庭讓我執行移除它的義務。責任可能會以不同的方式影響不同的人。例如，假定我在一幢辦公建筑里租了一個辦公間，該空間的其他可能使用者就有搬出去的責任，樓主則有責任讓我進來，前提是我遵守租約條款。責任常常按照容斥原理（inclusion and exclusion criteria）來表述。權利的規定會讓一些人融入（他們可以享有它），而將其他所有人排除出去（他們不能享有它）。

土地權利的責任履行中有一項是特殊的，那就是規劃管制的實施。由于要執行土地使用規劃，就產生了對土地許多權利的排他性使用，因而影響土地所有者的權利和利益。地方政府一旦批準了土地使用規劃，就表明對土地某一具體地塊的使用方式有了法律約束力。如果所有者不想按照這一規定的使用方式去利用土地，他可能會采取排斥其他人去實現土地法定利用的方式。為了保證土地使用規劃的實施，政府可能會采取對所有權進行征收的辦法，來保證土地按規定的方式使用。

與前面陳述的土地產權特性相比，最后一點是最容易被忽視的。尤其在一個長期不重視產權的社會，關于土地權利的責任與義務的履行可能是最難且最漫長的。在未來的路上，不僅要不斷形成對政府（行政權）和各種公權對私權的尊重與責任，而且要培養每個人對自己實現權利時的義務意識，以及對他人實施權利時的責任意識。