第二節(jié) 在法院之代理

一 強(qiáng)制律師的委托

在民事訴訟中，基于一些民事案件的復(fù)雜程度，需要擁有專(zhuān)業(yè)資格的律師介入，以保障雙方當(dāng)事人的利益。需要律師介入，主要是因?yàn)槿祟?lèi)是一種較主觀(guān)的生物，一般會(huì)以訴訟勝算的高低來(lái)選擇是否提起訴訟，但當(dāng)人類(lèi)將強(qiáng)烈的主觀(guān)意愿代入訴訟時(shí)，便會(huì)產(chǎn)生很多問(wèn)題，又或會(huì)考慮得不夠周全。故此，最好的做法是找一個(gè)有專(zhuān)業(yè)知識(shí)，并且最合適的是與案件無(wú)關(guān)的人去代理該案件，才能有客觀(guān)、全面、具法律專(zhuān)業(yè)的能力去分析案中各式各樣的事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題，作為一個(gè)專(zhuān)業(yè)的律師必須要客觀(guān)分析問(wèn)題，有時(shí)候亦應(yīng)向當(dāng)事人說(shuō)明案件，告知當(dāng)事人有關(guān)訴訟的勝訴或敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

然而，考慮到司法資源分配的問(wèn)題，有些案件并不需要聘請(qǐng)律師，例如，一些非訟事件、案件利益值低于一定額的輕微民事案件，輕微民事訴訟程序、簡(jiǎn)易訴訟程序案件。

另外，法院代理原則上是指要聘請(qǐng)律師。而澳門(mén)的律師行業(yè)中只有律師，并沒(méi)有大律師的分類(lèi)，但仍有實(shí)習(xí)律師和法律代辦。^[38]律師及實(shí)習(xí)律師由律師公會(huì)進(jìn)行注冊(cè)管理；而對(duì)于律師的紀(jì)律責(zé)任方面則由律師高等委員會(huì)負(fù)責(zé)。

關(guān)于強(qiáng)制律師代理規(guī)范于澳門(mén)《民事訴訟法典》第74條。

第74條（律師之強(qiáng)制委托）

一、在下列案件中，必須委托律師代理：

a）可提起平常上訴之案件；

有人認(rèn)為采用簡(jiǎn)易訴訟程序絕對(duì)不需要律師代理，但當(dāng)遇上澳門(mén)《民事訴訟法典》第250條3款^[39]所指的情況時(shí)，便要委托律師代理。因?yàn)楫?dāng)案件利益值高過(guò)初級(jí)法院上訴的限額（即10萬(wàn)澳門(mén)元）時(shí)，可以提出上訴，故必須要聘請(qǐng)律師代理。另外，法律規(guī)定針對(duì)某些案件，不管其利益值為何，均可以提出平常上訴，如勒遷之訴。^[40]

b）上訴案件及向上級(jí)法院提起訴訟之案件；

這部分包括中級(jí)法院作為第一審級(jí)法院的情況。^[41]

c）利益值高于中級(jí)法院法定上訴利益限額之執(zhí)行程序；

按照澳門(mén)《民事訴訟法典》第74條第1款的c項(xiàng)及d項(xiàng)提出執(zhí)行程序，需要有第677條^[42]所指的執(zhí)行名義。執(zhí)行程序（又或稱(chēng)執(zhí)行之訴）一般是指由權(quán)利受到損害的一方為得到確切彌補(bǔ)而提起的訴訟。例如，A借5000澳門(mén)元予B，B在到期后仍不履行有關(guān)債務(wù)，A不可以直接執(zhí)行B的財(cái)產(chǎn)（如自行到A的家中取走值錢(qián)的物件），其需要通過(guò)一個(gè)名為宣告之訴的判決，要求法院判處B還錢(qián)予A（A要取得法院的判決書(shū)方可執(zhí)行）。當(dāng)然，如果A具有《民事訴訟法典》第677條規(guī)定的文件，可以直接提出執(zhí)行之訴，執(zhí)行B的財(cái)產(chǎn)。簡(jiǎn)單而言，可以直接提起執(zhí)行之訴的文件，包括法院判決、公文書(shū)或經(jīng)認(rèn)證的文書(shū)、符合一定條件的私文書(shū)，以及特別法賦予執(zhí)行力的文件。當(dāng)中，如果執(zhí)行名義屬于給付判決，可以采用簡(jiǎn)易執(zhí)行程序。^[43]

d）利益值高于初級(jí)法院法定上訴利益限額之執(zhí)行程序，只要有人提出異議或按宣告訴訟程序之步驟進(jìn)行其他程序。

當(dāng)執(zhí)行之訴中的案件利益值高于初級(jí)法院法定上訴利益限額時(shí)，在續(xù)后的程序中，如果被執(zhí)行人（執(zhí)行之訴所針對(duì)之人）提出異議，則有關(guān)當(dāng)事人必須聘請(qǐng)律師。

二、即使屬必須委托律師之情況，實(shí)習(xí)律師及當(dāng)事人本人亦得提出不涉及法律問(wèn)題之聲請(qǐng)。

例如，法院的司法判決作出后，案中的當(dāng)事人可以自行申請(qǐng)司法判決的證明書(shū)，這就不需要聘請(qǐng)律師，因?yàn)檫@不涉及法律問(wèn)題的聲請(qǐng)，所以不需聘請(qǐng)律師。

三、在財(cái)產(chǎn)清冊(cè)程序中，不論其性質(zhì)或利益值為何，僅當(dāng)為提出或辯論法律問(wèn)題時(shí)，方須由律師參與。

四、在非訟事件之程序中，并非必須委托律師，但上訴階段除外。

非訟事件與爭(zhēng)議事件相對(duì)，是指對(duì)利益的不規(guī)則情況作出規(guī)范。在爭(zhēng)議事件中，是法官對(duì)于法律作出解釋并將之適用于有關(guān)的事實(shí)，而非訟事件中，法官的職責(zé)就是管理有關(guān)的利益，簡(jiǎn)單而言，法官在處理非訟事件時(shí)，并不是在行使司法權(quán)，而是行使一個(gè)行政權(quán)，有關(guān)立法意向是由法官負(fù)責(zé)的管理工作。^[44]

例如，由訴訟離婚轉(zhuǎn)換至兩愿離婚這類(lèi)的非訟事件。^[45]在澳門(mén)，離婚的方式有兩種，一種為兩愿離婚。如果夫妻雙方均表示愿意離婚，而且他們沒(méi)有18歲以下的未成年子女則可以采用，只要到民事登記局召開(kāi)兩次會(huì)議后仍表示要離婚則可達(dá)致相關(guān)的效果。若有意離婚的雙方有未成年子女，則要考慮未成年人的親權(quán)的行使，而須向有管轄權(quán)的法院聲請(qǐng)離婚，法官最主要考慮的是未成年人親權(quán)的行使部分，這部分就不強(qiáng)制要聘請(qǐng)律師。另一種為訴訟離婚。也會(huì)有調(diào)解過(guò)程，起初法官會(huì)進(jìn)行調(diào)解，如果雙方愿意離婚就會(huì)將訴訟離婚轉(zhuǎn)為兩愿離婚，若調(diào)解不成，訴訟離婚就會(huì)繼續(xù)進(jìn)行。

若無(wú)委托律師，法院就會(huì)依職權(quán)通知當(dāng)事人要委托律師。當(dāng)然在司法實(shí)務(wù)中，遞交起訴狀時(shí)，法院辦事處亦會(huì)負(fù)責(zé)通知當(dāng)事人。除了法院外，如果原告或被告發(fā)現(xiàn)對(duì)方?jīng)]有律師代理，而且屬于必須律師代理的情況，法院就會(huì)應(yīng)當(dāng)事人的聲請(qǐng)或依職權(quán)通知該方在限時(shí)之內(nèi)找律師。

當(dāng)出現(xiàn)必須委托律師沒(méi)有委托律師的情況，此時(shí)可以分為：

（1）原告應(yīng)當(dāng)委托律師而沒(méi)有委托時(shí)，會(huì)導(dǎo)致法官駁回起訴，又或進(jìn)行不了上訴。

（2）被告應(yīng)當(dāng)委托律師而沒(méi)有委托時(shí)，被告作出的所有防御行為不產(chǎn)生效力，而其所自行提交的答辯狀亦會(huì)被抽離卷宗。

二 非強(qiáng)制律師的委托

除了澳門(mén)《民事訴訟法典》第74條規(guī)定的強(qiáng)制律師代理的案件外，其他情況下，訴訟雙方可以選擇是否委托律師，例如輕微民事案件、非訟事件、以簡(jiǎn)易訴訟程序形式進(jìn)行的訴訟。

按照澳門(mén)《民事訴訟法典》第77條之規(guī)定，可以下列方式作出委托行為：

（1）私文書(shū)；

（2）公文書(shū)；

（3）口頭聲明。

以上都須提交一定的費(fèi)用。

三 律師委托之范圍

關(guān)于律師委托之范圍規(guī)范于澳門(mén)《民事訴訟法典》第 78條。^[46]

澳門(mén)《民事訴訟法典》第1條規(guī)定了居民訴諸法院的保障，當(dāng)中包括：當(dāng)事人有權(quán)獲得法院依法進(jìn)行審理而作出的確定司法裁判，并有可能請(qǐng)求執(zhí)行該裁判；對(duì)于居民所有的權(quán)利，原則上均可通過(guò)適當(dāng)?shù)脑V訟向法院請(qǐng)求作出承認(rèn)，或彌補(bǔ)對(duì)有關(guān)權(quán)利的損害；就所有權(quán)利均設(shè)有必需的措施，以確保訴訟的效果等。

而透過(guò)訴訟的委任，訴訟代理人被賦予在主訴訟中可以作出所有訴訟行為的權(quán)利以達(dá)到上文所指的目的，包括上訴。因此若要上訴就不需要另作一次委任，但當(dāng)然要取決于當(dāng)事人（被代理人）的意愿。

法律規(guī)定可以有復(fù)授權(quán)，即訴訟代理人可再委任其他律師，不須經(jīng)當(dāng)事人（被代理人）同意，但除非先前已被當(dāng)事人禁止了復(fù)授權(quán)。

此復(fù)授權(quán)可以分為：

（1）保留權(quán)利的復(fù)授權(quán)，即復(fù)授權(quán)人日后可繼續(xù)參與訴訟；

（2）亦可以毫無(wú)保留地將權(quán)利轉(zhuǎn)授給他人，即排除原訴訟代理人。

委任在訴訟代理人接受委任后方才產(chǎn)生效力。接受委任可通過(guò)公文書(shū)顯示該人愿意接受委任并參與訴訟行為，或在訴訟代理人的起訴狀中表現(xiàn)出來(lái)，默示接受委托。

故此，只于起訴狀上訴訟代理人處寫(xiě)上律師A的名字，并不代表A同意接受了訴訟委任，律師A要以明示/默示表示接受該委任。^[47]

原則上在訴訟中，訴訟代理人只會(huì)被賦予一般的權(quán)利，特別權(quán)利要透過(guò)去公證署以公文書(shū)的方式授予。^[48]這類(lèi)的特別權(quán)利如：①在訴訟中的認(rèn)諾；②對(duì)訴訟進(jìn)行和解；③撤回訴訟；④舍棄請(qǐng)求。^[49]

由于一般訴訟行為只涉及當(dāng)事人的一般利益，所以會(huì)由律師全部代理。而訴訟代理人在訴辯書(shū)狀中作出明確陳述或自認(rèn)，會(huì)對(duì)其代理的當(dāng)事人有約束力，這種權(quán)利就需要當(dāng)事人特別賦予。

按照澳門(mén)《民事訴訟法典》第81條之規(guī)定，訴訟代理可被廢止或放棄。若當(dāng)事人要求廢止代理則必須通知訴訟代理人。

如果屬于強(qiáng)制委托律師的情況，當(dāng)事人在收到代理人放棄代理后須于20日內(nèi)委托新的律師繼續(xù)訴訟，如原告不再委托新的訴訟代理人，訴訟就會(huì)中止；如屬被告不再委托新的訴訟代理人，訴訟則會(huì)繼續(xù)，但之前所作出的訴訟行為繼續(xù)保留。

在被告提出反訴的情況下，如果被告沒(méi)有委托新的律師，則反訴不發(fā)生效力；如是原告沒(méi)有委托新的律師，則法官于訴訟程序中止10日后將僅就反訴繼續(xù)進(jìn)行程序。

根據(jù)澳門(mén)《民事訴訟法典》第81條，如在任何情況下，當(dāng)事人都無(wú)法在澳門(mén)找到愿意在法院為其代理的訴訟代理，基于辯論原則，可以要求澳門(mén)律師公會(huì)為其指定一個(gè)律師，如該律師在無(wú)合理的理由下推辭有關(guān)的指定，該名律師將被提起紀(jì)律程序。

另外，需要特別指出的是，如果屬于與澳門(mén)特別行政區(qū)有關(guān)的訴訟，按照第10/1999號(hào)法律《司法官通則》第9條第2款之規(guī)定，^[50]行政長(zhǎng)官可以許可檢察院作出認(rèn)諾、和解、撤回訴訟或舍棄請(qǐng)求等。