1.4　基本概念界定

為了準確理解和把握我們建構的理論模型，我們首先對涉及的核心概念進行基本界定。

1.4.1　專利叢林和專利關系

1.專利叢林

經濟學家們對專利聯盟的關注，源于導致專利技術市場結構性低效率的專利叢林（patent thicket）問題。由于高新技術產業具有高技術密集度、高技術創新強度等典型特征，其技術領先性、技術復雜性和技術集成性導致高技術行業“猶如洪水般泛濫”的專利權形成密集交疊的網絡，專利叢林大量涌現，創新者必須“一路披荊斬棘”才可能實現新技術的商業化。

由于專利權是排除他人實施專利技術的權利，具有較強的排他性，因此，當在同一技術領域由于創新發明而使專利數量日益增多，而相關發明的專利權分屬不同人所有時，當一項產品涉及不同的專利權時，就會產生專利叢林。若一技術領域存在專利叢林，將因專利權人相互牽制而導致無人可有效實施專利技術（Clarkson，2004）。為應對這一問題，避免專利侵權訴訟，于是發展派生出了“交叉許可”（cross-licensing）、“專利聯盟”等專利的組合許可方式。

所謂專利叢林，是指多個企業圍繞某一產品、技術或服務持有多項專利而形成的專利簇群狀態。專利叢林中大量相互重疊的專利權使得一項專利技術在商業化過程中需要獲得其他眾多專利權人的許可，否則將不可避免地侵害相關專利，面臨侵權訴訟的境地（Shapiro，2001）。據美國有關專家統計，在美國微處理器領域有9萬多項有效專利，掌握在1萬多個專利權人手中；在半導體器件以及系統方面大約有42萬項專利，掌握在4萬多個專利權人手中。

高新技術產業蘊涵的專利密集性和專利離散性使專利叢林現象更為突出。所謂專利密集性是指技術的集成性和技術的復雜性所導致的實現某一產品（技術或服務）的眾多專利疊加的專利簇群狀態。實現某一產品（技術或服務）所包含的必要專利的數量越大，專利密集性越強。我們可以用產品內嵌的專利技術的深度和寬度兩個維度來衡量高新技術產品的專利密集性：（1）專利技術的寬度。可以理解為產品內嵌的專利技術所覆蓋的領域范圍，例如計算機系統是由眾多價值模塊根據某種聯系規則（界面標準）整合起來構成的功能系統，每個模塊的研發和改進都獨立于其他模塊的研發和改進，模塊與模塊之間的專利相互獨立但又相互聯系，產品所包含的模塊越多，涉及的專利技術領域范圍越廣。（2）專利技術的深度。產品研發過程中所面臨的技術問題是多層次的，解決不同層次的技術問題所面臨的困難程度必然存在差異，既包含一些重大的支撐性專利技術，也包含大量改進技術。產品的復雜程度越高，產品所涉及的重大的支撐性專利技術越多，專利的深度越高。例如，復雜產品系統通常由許多不同技術領域的元件、次系統集成，大部分技術應用的復雜程度非常高，是不同技術在系統不同層次水平上相互作用的多技術系統，圍繞多技術系統就形成了眾多基礎性專利和應用性專利。所謂專利離散性是指實現某一產品（技術或服務）的眾多專利分散在不同專利持有人手中的狀態。實現某一產品（技術或服務）所包含的必要專利的持有人的數量越大，專利離散性越強。專利離散性主要是由以下兩個因素造成的：一是技術本身的集成性和復雜性決定了不管企業的規模和資源如何，都將在其所擁有的相關技術領域受到深度和寬度兩個方面的限制，因此生產高新技術產品的企業很難在其內部開發所有必要專利，專利必將分散在不同持有人手中。例如，復雜產品系統的高新技術的集成性和復雜性已經遠遠超出了單個企業自身的能力和資源范圍，生產復雜產品系統的企業很難在其內部開發所有部件生產和系統集成的專利。二是產業模塊化趨勢使產業價值鏈裂解，企業專注于核心競爭力，技術分工更加細化，研發資源配置更加專業化，進而導致專利也將分散在不同企業。例如在計算機制造、飛機制造、汽車制造、發動機制造、家用電器制造等模塊化產業，專利高度分散在系統集成商、專業化的元件廠商和專業化的發明廠商手中。

2.專利關系

專利的密集性和離散性導致了專利叢林的產生。依據專利叢林中各專利之間是否存在競爭關系，我們可以把專利分為競爭性專利（competing patent）和非競爭性專利（non-competing patent），其中非競爭性專利包括互補性專利（complementary patent）和阻礙性專利（blocking patent）。

（1）互補性專利。互補性專利是指覆蓋同一產品（技術或服務）的不同方面的專利。某一產品（技術或服務）是若干不同專利技術的組合體，不同的專利技術分別覆蓋該產品（技術或服務）的一個方面或者一項功能。由于互補性專利在某一產品（技術或服務）中分擔完全不同的功能，這些專利技術彼此不可以相互替代，其中一項專利的使用將增加對其他專利的需求，使其他專利的使用變得更有價值（Carlson S.，1999；Merges Robert P.，1999）。

（2）阻礙性專利。阻礙性專利是指前后相繼的兩項專利，其中一項專利的商業化實施離不開另一項專利的授權，否則不可避免地會侵犯到另一項專利的專利權。此后一項專利就構成前一項專利推行的障礙，該類專利稱為阻礙性專利。阻礙性專利不是競爭性的，雖然它們都是為了實現同一產品（技術或服務）功能，但它們并不是相互替代的。阻礙既可以是單向的（one-way blocking），也可以是雙向的（two-way blocking），即兩項專利互相構成對方專利商業化的障礙。

（3）競爭性專利。競爭性專利又稱可替代性專利（substitute patent），是指在技術或技術產品市場上相互替代的專利，即一項專利的實施不需要另一項專利的許可，每項專利技術的運用都可以獨立地產生同樣的效果。從經濟學的角度來說，只要一項專利權的獲得可以消除或減少對其他專利權的需求，那么這項專利和其他專利之間的關系就是競爭性專利關系。

1.4.2　專利聯盟

專利制度是規范專利這種知識產品生產與傳播的法律制度。專利制度旨在在確認創造者占有與支配知識財產的同時，促進知識產品的動態利用，促進技術知識的創新和有效擴散。為實現這樣的宗旨，專利系統包含兩項重要機制：一是對知識產品的創造的激勵機制，即賦予專利發明人一定的壟斷權，使之可通過壟斷權獲得市場優勢，實現私人利益的最大化，從而有效地激勵發明人去創新；二是對知識產品流通的激勵機制，即專利權人可以通過出售專利使用權獲得權利金，從而促進知識、技術的廣泛傳播與利用。但是專利機制也可能會對知識的有效利用產生負面影響，因為專利作為“商品”，在市場交易中也存在流通成本，由于專利權人對知識產品價格的壟斷或交易成本過高，有可能使使用者無法使用有關知識和信息，導致專利資源閑置，從而難以實現資源優化配置，損害社會公共利益。這就是信息產權和法律經濟學分析方面的一個著名悖論：沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息被生產出來，但有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。專利保護制度面臨的這種悖論，在專利叢林存在的高新技術產業里尤為突出，導致沉睡專利（sleeping patent）大量出現，從而限制了知識產品的傳播與利用，阻滯了高新技術產業的發展。市場發明了一種機制——專利聯盟——以穿越專利叢林，促進專利資源的轉化和市場化。梅茲（Merges，1996，2005）指出，產品的多專利持有導致專利交易成本提高，專利聯盟可以降低對外專利許可和專利聯盟成員交叉許可的交易成本。海勒和艾森伯格（Heller＆Eisenberg，1998）、夏皮羅（Shapiro，2001）指出，對于專利叢林造成的抑制技術擴散的“反公地悲劇”，其解決途徑是擁有相關專利的不同企業之間組成專利聯盟。

對于專利聯盟，目前在學術上還沒有統一的界定，不同學者根據各自的理解和研究角度的不同，對專利聯盟的概念做出了不同的闡述，如表1—1所示。實際上，專利聯盟與專利池有密切關系，但并不完全相同。中南財經政法大學知識產權研究中心曹新明教授對專利聯盟和專利池做了精辟解釋。專利聯盟是由若干企業為共同的目標組成的一個組織體，它以專利池為載體，可以是封閉的，也可以是開放的，可以是緊密的，也可以是松散的。而專利池是由一系必要專利、相關專利、有效專利和互補專利打包而成的一個包裹。具體而言，專利聯盟是由若干企業聯合而組成的一個組織，而專利池則是一個專利包裹。專利聯盟通過集體管理協議對該專利包裹進行統一管理，統一經營，統一收費，共同分享。

表1—1　專利聯盟的定義匯總

專利聯盟的擴張，是接納新的企業或者新企業的加入；專利池的擴張，則可以是原聯盟成員向專利池中增加新專利，也可以是新成員加入新專利。因此，本研究在特指專利主體時通常以“專利聯盟”指代，在特指專利客體時通常以“專利池”指代。專利聯盟的主體是多個專利擁有者，專利聯盟的目的是分享專利技術或者統一對外進行許可。專利聯盟包含兩個過程：第一，多個專利擁有者將專利使用權統一出讓、匯集并“打包”；第二，將“打包”的專利權交給一個正式或者非正式組織統一管理。進入專利聯盟的企業可以用專利池中的全部專利從事研究和商業活動，而不需要就專利池中的每項專利尋求單獨許可，甚至專利池中的企業彼此間不需要支付許可費。專利聯盟外的企業必須通過支付一定費用取得一個統一的許可證，才可以使用專利池中的全部知識產權。

進入專利池中的一系列專利，具有以下四個特點：（1）必要性。針對一個行業，至少是一種產品而言，專利池中的每一專利都是必要的、不可缺少的。垃圾專利、問題專利、劣質專利不能入池。（2）相關性。針對一個行業，至少是一種產品而言，專利池中的專利彼此是相關聯的。無關專利不能入池。（3）互補性。針對一個行業，至少是一種產品而言，專利池中的專利彼此互補，而不是競爭性。競爭性專利不能入池。（4）有效性。入池專利需為有效專利，無效專利、效力已經終止的專利等不能入池。

根據專利聯盟許可對象的不同，可將專利聯盟分為封閉型和開放型兩種。封閉型專利聯盟是指聯盟內專利權人對專利相互交叉許可，一般不涉及對第三方的專利許可；開放型專利聯盟往往是為推行某一技術標準而設立的，如MPEG—2專利聯盟，6C、3C等DVD專利聯盟，不但對聯盟內專利權人提供使用許可，還對第三方提供池內專利打包許可，許可費由專利權人根據其對專利池貢獻的必要專利的數量或價值進行相應比例的分成。

專利聯盟的管理模式大體上包括三種：一是以3C專利聯盟為代表的獨任管理模式，即參與聯營的專利權人并沒有組建一個獨立的實體，而是把自己的專利權共同授予其中的某一家企業，由該企業對外從事一攬子許可，并負責分配許可收益。二是以MPEG—2專利聯盟為代表的獨立第三方管理模式。MPEG—2是被國際標準化組織（ISO）、國際電工委員會（IEC）、國際電信聯盟通信標準化組（ITU-T）等組織認可并推廣的一種通信技術標準，圍繞該標準形成的專利聯盟由獨立第三方MPEG LA公司管理。日本公平交易委員會出臺的《關于標準化與專利聯盟的指南》也建議把專利聯盟的管理事務托付給一家與專利權人沒有人事和資本關聯的獨立第三方，以免出現共謀限制價格或產量等壟斷性行為。很顯然，這種模式將有效排除專利權人的不當影響和共謀壟斷傾向。

在專利聯盟的組建過程中，常常出現以下三種模式：（1）混合式專利聯盟。混合式專利聯盟通過單個企業自主技術研發與多企業協作技術推廣相結合來設定技術標準。隨著當今世界全球性的技術競爭不斷加劇，企業在技術開發活動中面對著日益復雜的技術問題，技術的綜合性和集成性越來越強，只有實力超強的企業才有可能利用自身的實力獨自開發一項技術標準，而一般情況下是多個公司簽訂協議進行技術協作開發。因此，無論研發的技術是前導技術還是后發技術，技術開發企業和伙伴企業必須通過市場協作，借助協作者市場上的優勢地位，依靠較大規模的用戶安裝基礎和品牌信譽，以最新技術迅速占領市場，或抓住被競爭對手忽視的機會，以擴大市場應用來對抗競爭對手的技術優勢，使顧客產生使用上的依賴性，直至成為市場上的事實標準。在此模式中，企業通過自己的實驗室、研究所和技術攻關小組開發的技術，靈活性較強，能使開發企業獨自享有專利權。（2）多企業協作式專利聯盟。多個企業組建專利聯盟，技術開發和技術推廣均由多個企業參與。專利聯盟中的企業分為核心企業和外圍企業。核心企業擁有技術標準所需的必要專利或是技術推廣目標市場的絕對市場份額。擁有核心技術的企業貢獻必要專利形成專利池，進行專利聯營，驅動技術的開發，避免了企業間的雙邊交叉許可表現出的效率低下的弊端。同時，企業通過資源共享和優勢互補，降低了創新風險。標準的成功打造不僅需要技術專家，而且還需要反映市場需求的市場主導者和代表性標準的重要的使用者的參與，綜合利用聯盟的集體市場力量（銷售渠道、品牌信譽、生產能力等）保證標準化的最終成功。市場主導者的用戶規模和強大的品牌效應不僅給技術標準的推廣提供了廣大的安裝基礎，而且提高了用戶對技術的信賴度。外圍企業是參與專利聯盟的技術使用者。使用者的加入增強了市場力量，向市場發出了標準成功可能性的信號，網絡外部性產生的正反饋效應將有利于技術在市場上流行。（3）折中式專利聯盟。折中式專利聯盟是指兩三個聯盟成員企業分別自主開發了技術，這些不同的技術路線、不同的技術方案在折中、妥協下達成通用標準協議，然后聯盟成員把這一通用的技術標準引入市場。因為成員企業期望最終達成的通用標準能兼顧各方利益，所以技術標準的誕生往往是一個艱難的過程。雖然如此，這種專利聯盟模式大大降低了企業市場競爭風險，降低了參與企業的損失。因此，技術標準的最后統一和確定是新技術開發成員之間博弈的結果，博弈的過程中協作大于競爭和沖突。因為最后只有一項技術得到支持，所以各個企業的產權技術的兼容性非常重要。為了最小化技術折中不可避免地會產生的“犧牲”，協作者必須發現產權技術間最有效的結合點或妥協點，因此，協作中的企業必須具備互相兼容的技術。

專利聯盟的知識產權政策包括：（1）專利許可原則。在專利池內部通常遵循平等原則，專利池成員無論專利數量多少其地位一律平等，每一項必要專利無論其作用大小，也平等對待，這是因為專利池中任何一項專利都是技術實施中必不可少的。成員間一般相互交叉許可，對外許可收入一般是根據各成員所擁有的專利數量按比例分配。專利池的對外專利許可一般遵守“FRAND（Fair，Reasonable and Non-discriminatory）原則”，即“公平、合理、非歧視原則”，這也是許多標準化組織與反壟斷機構的原則要求。公平原則要求專利池不得無故拒絕許可以限制新的廠商進入；合理原則要求許可條款特別是專利許可費率應當合理；非歧視原則要求專利池對被許可廠商應當一視同仁，不得因為其所屬國別、規模大小等原因而厚此薄彼或拒絕許可。例如，3GPP、ETSI和CWTS等標準化組織在它們的知識產權規約中規定了許可的FRAND原則。（2）專利許可費標準。專利池對外許可一般執行統一的收費標準，這也是非歧視原則的一種體現。為了確定合理的專利收費標準和專利聯盟成員間的分配比例，專利聯盟需要確定一套專利許可費收取和分配的計算方法。有很多種可供選擇的方法，如成本累積法（Cost Approach）、市場比價法（Market Approach）、所得估算法（Income Approach）等。當前的實際情況是，專利許可費率通常不超過專利產品凈售價的5%。在標準化組織越來越強勢的今天，專利聯盟的知識產權許可費的收取常常受標準化組織的事先限定。例如3G標準化組織“第三代合作伙伴計劃”（3GPP）試圖扮演專利權人和3G廠商間的協調角色，不僅組織必要專利評估，還制定專利費的計算方法并限定最高專利費率。（3）知識產權管理機構。專利聯盟對外通常實行一站式打包許可，由一個專門的知識產權管理機構負責相關事務。管理機構不僅全權代表專利聯盟統一對外許可，還負責處理有關專利糾紛談判和訴訟事務。