第一節　法的概念

一、法的意義

任何理論建構都以人性假設為基礎。關于人性，法學學科的基本假設是：人具有利己性。人的利己性決定了個人與個人之間，不同的人群之間要爭奪資源以及人類作為整體與其他非人類動物（生物）之間要爭奪資源的基本事實。不同人群之間，人類作為整體與其他非人類動物（生物）之間爭奪資源的事實決定了人與人之間必須進行合作，成為有組織的整體（群體）。人作為動物，從本能的視角而言，在自然界面前并不優越于其他動物。人沒有厚實的皮毛可以御寒，沒有鋒利的爪子可以捕捉動物，沒有結實的角來保護自身，更不能依靠自然本能準確地區分植物對人身的有益或者有害。人類只有群居形成社會并通過社會，才能最大限度地發展自我的稟賦，并以此來彌補身體稟賦和自然本能方面的不足，成為萬物靈長，自然之王。

人的利己性決定了人與人之間必然存在著既存在沖突又需要合作的悖論關系：一方面，人需要為自己爭奪盡可能多的資源，以使自己生活得更好，與他人形成（激烈）競爭（敵對）關系；另一方面，又必須與他人合作，成為群居動物，使人成為天生的社會動物，個人必須，也只能存在于社會之中。社會相對于個（體）人來說是一種合作體系，這種合作能夠產生一種一致性的利益，從而使每個個（體）人都可能過一種比他們獨自生活更好的生活。社會作為是個（體）人的合作體系，相對個（體）人而言，意味著要求個（體）人協調自己的行為，與他人保持一致，形成有序的生活狀態，秩序由此成為人類社會的必然要求。秩序必須有相應的規則保障，沒有規則，就不可能有良好的社會秩序。在現代社會，法律是保障社會秩序最為重要的規則。

法律規則是保障社會秩序的規則，但并不是唯一規則。除法律規則外，還有道德、宗教等社會規則來保障人類社會生活的有序狀態。

法律與道德作為社會生活規則，兩者之間既有密切聯系又有顯著區別。法律與道德的區別在于：第一，兩者產生方式不同。法律通過國家制定或者認可的方式產生；道德是在社會生產生活過程中自然演化而形成。第二，表現形式不同。法律有明確的、規范的外在表現形式，即法律文本；道德通常存在于人們的觀念、習慣和社會輿論中，沒有明確的、外在的表現形式。第三，范圍不同。法律和道德的調整范圍存在交叉，但并不等同。有些領域主要由法律調整（如車輛行駛規則），有些領域主要由道德調整（如個人的感情生活）。第四，機制不同。法律以權利（力）義務為調整機制，道德只強調責任。第五，實施方式不同。法律由國家強制力保障實施，道德只能依靠社會輿論，個人良知等實施，沒有外在的強制力。法律與道德的聯系在于一般情形下，法律應當以道德為基礎，是最低限度的道德，不得違反道德。違反道德的法律是否是法律，即“惡法非法”還是“惡法亦法”，是法哲史上一個永遠爭論的話題。

宗教源于恐懼，源于人對死亡的恐懼。馬克思主義認為，宗教是現實世界自然力量和社會力量在人們意識中的一種虛幻、歪曲的反映。宗教和法律作為社會生活規則，都具有調整社會關系、促進社會和諧的功能，兩者的主要區別在于，法律只調整世俗社會中人與人之間的關系，宗教不但要調整教徒相互之間的關系，還調整教徒與教會組織，教徒與神之間的關系。

二、法的理念

人與人之間沖突和合作的實質，都是利益關系，沖突是對利益的爭奪，合作是為了獲得更多的利益。法律作為保障社會秩序規則的實質，是一種利益分配、利益衡量，必須在正義理念的指導下進行。法律以正義為理念，正義在很多情況下，成為法律的同義詞。

正義作為法的理念，法的價值，雖然得到人類社會的普遍公認。但是，對于正義是什么，理論上眾說紛紜?！罢x有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”。古希臘哲學家柏拉圖認為，正義有城邦正義和個人正義之分。城邦正義體現為城邦國家中的治國者階級、衛國者階級和勞動階級（分別是用金、銀、鐵不同的材料鑄成）三者都按照自己的“天性”各守本分，專心于本階級的工作，相互之間保持一致和諧的關系。個人正義體現為一種德行，是指個人的靈魂分為理性、激情和欲望三部分，每個部分各司其職、恪守本分、和諧統一。古希臘哲學家亞里士多德認為，正義是指人們在社會關系中所產生的一種美德，可以區分為一般正義和特殊正義。一般正義等同于守法。特殊正義可以區分為分配正義和矯正正義。分配正義是指應當按照比例平等原則對資源進行分配，相等的東西分配予相等的人，不相等的東西分配予不相等的人。矯正正義，是指對任何人都一樣對待，僅計算雙方利益與損害的平等。休謨認為，正義（公正）的有兩個前提條件：一個客觀條件是財富的相對匱乏；另一個主觀條件是人性的自私和有限慷慨。當代美國哲學家羅爾斯認為，正義是社會制度的首要價值，正義意味著平等。社會正義要求所有的社會基本善——自由和機會、收入和財富及自尊的基礎——都應被平等地分配，除非對一些或所有社會基本善的一種不平等的分配有利于最不利者。羅爾斯認為，正義可以區分為實體正義和程序正義。程序正義可以區分為完美的程序正義、不完美的程序正義和純粹的程序正義。完美的程序正義是指人們不僅知道什么樣的結果是正義，而且知道確保結果正義的方法。例如，三個人平分一個蛋糕，要想達到最公正的結果的方法便是由某個人切分蛋糕，但由其他兩個人先選擇。顯然，在此種情形下，切分蛋糕的人要想得到最大的份額，最有效的方法是將蛋糕平分。不完美的程序正義是指人們知道什么樣的結果是正義的，但卻無法擁有實現該種結果的方法，即技術上不可行。純粹的程序正義是指人們不知道什么樣的結果是公正的，但卻可以遵循一套公平的程序。針對羅爾斯的正義理論，哈耶克認為，社會正義是一種幻想，正義首先涉及人的行為，自然界本身無所謂正義與不正義。正義只能是規則調適行為的正義，沒有規則也就沒有正義。正義并非指人的行為本身的正當性，而是指行為規則的正當性。個人行為之正當與否，并不在于他的動機如何，不在于行為的結果如何，也不在于行為本身，而在于這種行為是否遵循規則。

正義的基本含義是指等利（害）交換。等利交換是積極正義，等害交換是消極正義。等利交換的意義在于互利，等害交換的意義在于避免互害。等利交換相對于等害交換更為根本，是最為根本、最為重要的正義。等利交換中最為根本的交換是權利義務的交換。權利義務的交換是正義最為根本的問題。正義依據主體的不同，可以區分為個人正義和社會正義。個人正義是個人之間所進行的等利（害）交換，社會正義是指以社會為主體的等利（害）交換。社會不是個人，必須由特定個人所代表。特定個人，能夠代表社會者顯然是社會的領導者、管理者或者統治者。社會正義由此表現為管理行為、統治行為的正義，正義首先是對社會管理者、統治者的一種要求，要求社會管理者、統治者在分配權利義務時必須以正義為指導理念。社會管理者、統治者在分配權利義務時必須以正義為指導理念，這種理念必須落實為具體的制度，社會正義的核心是制度正義。由于社會制度中最為重要的制度是分配制度，因此，社會正義最為核心的問題是分配制度的正義。

分配制度正義的具體要求是指權利必須按照貢獻分配，義務必須按照權利分配。每個人作為社會的一分子，必須先對社會有所貢獻，才能向社會索取利益。社會由個人組成，沒有個人就沒有社會。任何生活在社會中的個人，無論實際狀況如何，都是社會的一分子，都是社會的創建者、締結者，從此種意義上來說，都對社會做出了貢獻。締結社會是每個個人對社會所做出的最為基本、最為重要的貢獻，都應得到應有的回報，這種回報便是基本權利?；緳嗬侵競€人生存和發展所必需的，最起碼的，最低限度的權利。由于每個人對于創建、締結社會中所作出的貢獻是相等的，因此，基本權利應當平等分配，即每個人的基本權利應當相等（同）；基本權利之外的非基本權利按照貢獻大小比例分配。

閱讀材料

劉備、曹操和孫權三兄弟，劉備和曹操都是手工業者，而孫權什么手藝都沒有。劉備和曹操想幫助孫權，于劉備從自己30頭羊中拿出5頭，曹操從自己3頭羊中拿出1頭給孫權，孫權以劉備和曹操給的6頭羊為基礎，開始專門從事養羊事業。孫權養羊8年后沒有留下任何遺囑突然死去。此時，孫權的羊的總數已經達到132頭。但是，劉備和曹操的養羊沒有孫權那么順利，此時，劉備有50頭羊，曹操有10頭羊。除劉備和曹操外，孫權沒有任何親人。孫權所留下的132頭羊應當如何在劉備和曹操之間進行分配？

方法一：按照人頭分配，即劉備和曹操各分得132頭羊的一半，每人66頭。

方法二：劉備和曹操首先將自己當初送給孫權的羊拿回去，然后再平均分配。按照此種方法，劉備首先拿回5頭，曹操拿回1頭，然后將剩下的126頭平均分配。最終，劉備分得68頭，曹操分得64頭。

方法三：按照當初兩人資助孫權的“資助比例”分配，由于劉備將自己的羊的六分之一給了孫權，曹操將自己的羊的三分之一給了孫權，那么，兩者的分配比應當為1/3：1/6=2：1。最終，劉備可以分得44頭，曹操可以分得88頭。

方法四：劉備認為方法三不公平。有人建議，以此為基礎進行完善。曹操當時將自己的羊的三分之一給了孫權，因此，應該得到孫權的羊的三分之一，即132/3=44頭羊；劉備當時將自己的六分之一給了孫權，因此，應當分得孫權的羊的六分之一，即132/6=22頭羊。余下66頭平分。最終，劉備分得22+33=55頭羊，曹操分得44+33=77頭羊。

方法五：有人建議，應當按照當時資助給孫權的羊的比例進行分配，劉備資助了5頭，曹操資助了1頭，兩者的資助比例為5∶1，所以，應當按照此種比例分配，即劉備分得110頭，曹操分得22頭。

方法六：有人建議，一半按資助比例分配，一半按照人頭分配。首先，一半按照資助比例5∶1分配，即劉備分得66頭中的55頭，曹操分得66頭中的11頭，最后，另一半按照人頭平均分配，即每人33頭，最終，劉備分得的羊為55+33=88（頭）；曹操分得的羊為11+33=44（頭）。

方法七：有人建議，以劉備和曹操現有的羊與當時送給孫權之前的羊的總數為基礎進行分配，即劉備的羊由25頭羊增加為50頭，增加了一倍。因此，劉備如果當初不送羊給孫權應當是30頭羊，那么，現在應該是60頭；同理，曹操的羊由2頭變成了10頭，增加了5倍。因此，曹操如果當初不送羊給孫權應當是3頭，那么，現在應該是15頭。所以，先從孫權的132頭羊中拿出10頭給劉備，拿出5頭給曹操，剩下的117頭平分，每人得到58頭，剩下的1頭用來作為慶祝友好分配成功的晚餐。

思考：你贊成哪種分配方式？為什么？

分析：上述七種分配方法，從法理上來說不違反正義原則，關鍵是站在什么視角來看待。

提示：法學中的問題并不如數學中的問題，有唯一正確答案，而是有多種答案。對于法學人來說，思維的重點是應當論證哪種答案最合理。

三、法的效力

法律相對于其他社會規則具有強制性，對人的行為具有約束力或者拘束力?！胺墒怯醒例X的，必要的時候它會咬人”。法的效力包括對象效力、時間效力和空間效力三個方面。

（一）對象效力

法的對象效力，也稱法的對人效力，是指法律對哪些人有效。例如，日本人在中國是否需要遵守中國的法律？法的對象效力大致可以區分為四種情形。

1.屬人主義

屬人主義是指法只對具有本國國籍的人有效，只適用于本國人，不適用于外國人。按照屬人主義，本國人無論是居住國內還是國外，均應受本國法律約束；生活在國內的外國人，不受居住國法律約束。

2.屬地主義

屬地主義是指法只對居住在本國領域內的自然人有效，外國自然人居住于本國國內，應受本國法律約束，本國自然人居住于國外，則不受本國法律約束。

3.保護主義

保護主義是指以維護本國國家和公民利益為根據，無論是何人在何地為何種侵害本國國家或者公民利益的行為，均應適用本國法律。

4.折中主義

折中主義是指以“屬地主義”為基礎，以“屬人主義”為補充，兼及“保護主義”。首先，在本國國內活動的人，無論是否具有本國國籍，均應受本國法律約束；其次，外國人原則上適用居住國法律，但有關公民義務、婚姻、家庭、繼承、刑法中有特殊規定的某些犯罪，適用其本國法。

根據現行法律的相關規定，我國法律的對人效力主要包括兩個方面：一是對中國公民在國外，原則上應適合中國法律，受中國法律保護并履行相應的法律義務，但當中國法律與居住國法律發生沖突時，要區分不同情況根據相應的國際法和國內法的規定來確定是否適用中國法律。二是不具有中國國籍的人居住于中國，除非法律另有規定，一律適用中國法律。另有規定一般是指法律上明確規定不適用中國法律的情形，如享有外交特權和豁免權的外國人，需要通過外交途徑解決。不具有中國國籍的人在國外對中國國家或者中國公民實施犯罪，如果按照中國刑法規定最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用中國刑法，但是按照犯罪地的刑法不構成犯罪的除外。

（二）時間效力

法的時間效力，是指法律何時開始生效，何時終止效力，以及法律對其生效之前的事件或者行為是否具有溯及力的問題。

1.法律的生效時間

法律的生效時間，一般有如下幾種情形：一是自公布之日起生效。例如，《中華人民共和國村民委員會組織法》第41條規定，“本法自公布之日起施行”。二是法律對生效時間做出明確規定。例如，《中華人民共和國鐵路法》第74條規定，“本法自1991年5月1日起施行”。

2.法律的失效時間

法律的失效時間，一般有如下幾種情形：一是新法取代舊法，舊法自然失效；二是新法明確規定廢止舊法；三是由有權機關明確宣布法律失效。

3.溯及力

法律的溯及力是指法律對其生效之前的事件和行為是否適用，適用就具有溯及力，不適用就不具有溯及力。法的溯及力主要有從舊原則、從新原則、從輕原則。從舊原則是指新法不具有溯及力，從新原則是指新法具有溯及力。從輕原則是指以新法和舊法何者對行為人有利為原則來確定適用新法或者舊法。從輕原則可以和從新原則或者從舊原則結合，形成從新兼從輕原則及從舊兼從輕原則。

關于法的溯及力，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第92條規定，“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第12條規定，“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。《中華人民共和國著作權法》第60條規定，“本法規定的著作權人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利，在本法施行之日尚未超過本法規定的保護期的，依照本法予以保護”。

（三）空間效力

法的空間效力，是指法律對哪些地域有效力，即適用于哪些地區。一般而言，一國法律適用于該國主權范圍所及的全部領域，包括領土、領水及其底土、領空以及作為本國領土延伸的本國駐外使館、在外船舶及飛機等。我國法律的空間效力大致區分為三種情形：一是在全國范圍內有效；二是《刑法》第6條規定，“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪”。第8條規定，“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”。

四、法的淵源

法的淵源，也稱法源，在法學理論上具有多種含義，但通常是指法的形式淵源，即法的表現形式。根據《立法法》的規定，我國法的淵源由憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例和規章構成。

1.憲法

憲法是國家根本大法，是具有最高效力的法源，其他任何法律淵源都不得與憲法相抵觸?，F行憲法由序言和正文（共4章）兩部分構成，主要內容包括我國的社會制度、國家制度的基本原則、國家機構，公民的基本權利和義務等。

2.法律

法律有兩種不同的含義。廣義的法律是指所有由具有立法權的立法機關依據立法程序制定的規范性法律文件；狹義的法律是指由全國人大及其常委會制定的規范性法律文件。狹義的法律又可以區分基本法律和非基本法律?；痉墒侵赣扇珖舜笾贫ǖ姆桑腔痉墒侵赣扇珖舜蟪Ｎ瘯贫ǖ姆伞Ｔ谌珖嗣翊泶髸]會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

《立法法》第8條規定，“下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產的征收、征用；（七）民事基本制度；（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項”。

3.行政法規

行政法規，是指由國務院為執行法律的規定或者實現自身的法定職權所制定的規范性法律文件。行政法規的效力低于憲法和法律。

《立法法》第64條規定，“國務院根據憲法和法律，制定行政法規。行政法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律”。

4.地方性法規

地方性法規，是指由具有立法權的地方人大及其常委會所制定的規范性法律文件。

《立法法》第71條規定，“省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。省、自治區的人民代表大會常務委員會在對報請批準的較大的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當做出處理決定。本法所稱較大的市是指省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市、國務院已經批準的較大的市和其他設區的市。前款規定的其他設區的市，開始制定地方性法規的具體步驟和時間，由省、自治區的人民代表大會常務委員會根據本省、自治區所轄的設區的市的人口數量、地域面積、經濟社會發展情況等因素確定，并報全國人民代表大會常務委員會備案。較大的市制定地方性法規限于城市建設、市容衛生、環境保護等城市管理方面的事項”。第72條規定，“地方性法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。除本法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效后，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。制定地方性法規，對法律、行政法規已經明確規定的內容，一般不作重復性規定”。

5.自治條例和單行條例

《立法法》第74條規定，“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效。自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定做出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作做的規定做出變通規定”。

6.規章

規章可以區分為部門規章和地方政府規章。部門規章是指由國務院組成部門及其直屬機構所制定的規范性法律文件。地方政府規章是指由地方政府所制定的規范性法律文件。

《立法法》第79條規定，“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律、行政法規依據，部門規章不得創設限制或者剝奪公民、法人和其他組織權利的規范，或者增加公民、法人和其他組織義務的規范，不得增加本部門的權力、減少本部門的法定職責”。第80條規定，“省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。地方政府規章可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（二）屬于本行政區域的具體行政管理事項”。

五、法的分類

法律作為保障社會秩序的規則，是一種社會生活規則。社會生活具有復雜性，決定了作為社會生活規則的法律的復雜性，需要依據一定的標準進行分類，才能便于人們認識和把握。

1.公法和私法

人與人之間的關系，可以區分為平等型關系和非平等（隸屬）型關系兩種基本類型。法律依據其規范關系類型的不同，可以區分為公法和私法。公法規范非平等（隸屬）型關系，私法規范平等型關系。公法和私法是法理學對于法的最基本的分類。公法主要是指憲法、行政法和刑法等法律，私法主要是指民商法，包括合同法、物權法、侵權責任法、公司法、保險法等法律。現實生活中的事物一般并不存在非此即彼的明顯界限，具有復雜性，對事物的分類具有相對性。從邏輯的角度而言，法律區分公法和私法的邏輯劃分并不周延，在兩者之間存在中間狀態，法理學上稱為社會法，主要包括勞動法、社會保障法、環境保護法等。

2.實體法和程序法

法律是關于利益的規則，對于主體而言，有利益存在與否和利益如何實現的問題。法律由此可以區分為實體法和程序法。實體法是關于利益是否存在的法律規范，程序法是關于利益實現方式的法律規范。程序法包括訴訟法和非訴訟程序法。訴訟法分為民事訴訟法、行政訴訟法和刑事訴訟法，非訴訟程序法主要包括仲裁法、調解法等。實體法和程序法的劃分同樣不是絕對的，實體法中可能會包含有一些程序性的內容，程序法中也可能會涉及實體的內容。

3.上位法和下位法

法律是由國家特定機構制定的，根據制定機構的不同，法律可以區分為上位法和下位法。上位法和下位法具有相對性，是兩部不同法律相比較而言的，單獨的一部法律，無所謂上位法或者下位法。上位法是指相對于下位法而言，制定機構級別高的法律。區分上位法和下位法的意義在于，當下位法的某個具體規定與上位法中的某個具體規定相矛盾時，應當以上位法的規定為準，稱為上位法優于下位法。

4.一般法和特別法

法律有不同的效力范圍。根據效力范圍的不同，法律可以區分為一般法和特別法。特別法是相對于一般法而言的。當一般法的具體規定與特別法的具體規定相矛盾時，應當優先適用特別法的具體規定，稱為特別法優于一般法。

六、鐵路法規

鐵路運輸涉及的諸多法律法規形成一個有機聯系的整體，成為國家法律法規體系的一個重要組成部分。鐵路運輸法律法規由法律、行政法規、行政規章和司法解釋四部分構成。

（一）法律

《中華人民共和國鐵路法》（以下簡稱《鐵路法》）由1990年9月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過，1990年9月7日中華人民共和國主席令第三十二號公布，自1991年5月1日起施行。2015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議修正。

《鐵路法》既是鐵路管理的基本法，也是調整鐵路運輸法律關系的基本法，內容涉及鐵路運輸營業、鐵路建設、鐵路安全與保護等?！惰F路法》在鐵路法律法規體系中處于龍頭地位。除《鐵路法》外，其他法律諸如《合同法》《保險法》《消費者權益保護法》等都是鐵路運輸法律法規體系的重要組成部分。

（二）行政法規

1.《鐵路安全管理條例》

《鐵路安全管理條例》于2013年8月17日中華人民共和國國務院令第639號公布，自2014年1月1日起實施，分為總則、鐵路建設質量安全、鐵路專用設備質量安全、鐵路線路安全、鐵路運營安全、監督檢查、法律責任、附則共8章108條。

2.《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》

《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》于2007年7月11日中華人民共和國國務院令第501號公布，自2007年9月1日起施行，分為總則、事故等級、事故報告、事故應急救援、事故調查處理、事故賠償、法律責任。

3.《中國人民解放軍駐鐵路、水路沿線交通部門軍事代表條例》

《中國人民解放軍駐鐵路、水路沿線交通部門軍事代表條例》由國務院、中央軍委于1978年6月29日起頒布實施，主要目的在于為使軍隊與鐵路、水路交通部門密切協同，加強國防交通建設和戰時交通保障，規定軍事代表辦事處的任務、設置及其與鐵路、水路部門、部隊的關系。

4.《中華人民共和國無線電管理條例》

《中華人民共和國無線電管理條例》于1993年9月11日國務院、中央軍事委員會令第128號發布，2016年11月11日中華人民共和國國務院、中華人民共和國中央軍事委員會令第672號修訂，2016年11月25日公布。

5.《鐵路貨物運輸合同實施細則》

《鐵路貨物運輸合同實施細則》于1986年11月8日國務院批準，1986年12月1日鐵道部發布（根據2011年1月8日國務院令第588號《國務院關于廢止和修改部分行政法規的決定》修訂）。

（三）行政規章

1.《鐵路機車車輛設計制造維修進口許可辦法》（交通運輸部令2013年第13號）

2.《鐵路機車車輛駕駛人員資格許可辦法》（交通運輸部令2013年第14號）

3.《鐵路旅客車票實名制管理辦法》（交通運輸部令2014年第20號）

4.《鐵路運輸基礎設備生產企業審批辦法》（交通運輸部令2013年第21號）

5.《違反<鐵路安全管理條例>行政處罰實施辦法》（交通運輸部令2013年第22號）

6.《鐵路運輸企業準入許可辦法》（交通運輸部令2014年第19號）

7.《鐵路旅客運輸安全檢查管理辦法》（交通運輸部令2014年第21號）

8.《鐵路危險貨物運輸安全監督管理規定》（交通運輸部令2015年第1號）

9.《鐵路建設工程質量監督管理規定》（交通運輸部令2015年第2號）

10.《鐵路運輸基礎設備生產企業審批辦法》（交通運輸部令2013年第21號）

11.《鐵路危險貨物運輸安全監督管理規定》（交通運輸部令2015年第1號）

12.《鐵路專用設備缺陷產品召回管理辦法》（交通運輸部令2015年第23號）

13.《城市軌道交通運營管理辦法》（建設部第140號令）

（四）司法解釋

1.《最高人民法院關于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2010年）

2.《最高人民法院關于審理鐵路運輸損害賠償案件若干問題的解釋》（1994年）

七、法學思維

每門學科都有自己獨特的思維方式和思維特性。法學思維，是法學人通過學術訓練而形成的一種獨特的思維方式。一般而言，法學思維具有如下幾個方面的特征。

1.規則思維

法學思維必須以現行法律為根據思考問題，以法律規則為標準對人們行為進行的分析和判斷，是一種規則思維?！耙粋€法律人應當始終有清晰明確的概念、嚴謹的體系結構、法律功能的準確認識?！?img alt="" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/478A2B/14615891405755306/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751135993-ut5DplI34ttgUKb3CrUE17IdMFSKBNSX-0-99b377040df2ed52d3e2b3b171be88fe" title="[3]王澤鑒.民法思維[M].北京：北京大學出版社，2009：166.">法學思維規則性的典型形式是三段論式的法律推理，以法律規則為大前提，不能對作為大前提的法律規則懷疑，必須奉行法律至上的基本原則。

2.目的思維

法學思維是針對某個問題的思維，以解決問題為目標，是一種目的思維。法學思維的目的性具有封閉性，法學人必須在現有法律規定的框架下找出解決問題的具體答案。對于法官而言，不能以沒有具體明確的法律規定而拒絕裁判案件。法學思維必須針對問題，以解決問題為導向的特征決定了法學思維是一種實踐性思維，明顯區別于哲學思維的“純思”性特征。

例如，某牧民立下遺囑，將自己所有的駱駝分配給三個兒子，大兒子獲得全部駱駝的二分之一，二兒子獲得全部駱駝的四分之一，三兒子獲得全部駱駝的六分之一。但是，牧民臨死之前只留下了11頭駱駝。三兄弟對于如何分配這11頭駱駝？如何運用目的思維，解決這個難題？

3.論證思維

法學思維不僅僅是為解決某個問題提供答案，而是要所提供的答案提出必要充分的理由，必須進行嚴格的論證，需要遵循“理由優先于結論”思維原則。論證思維是一種說服思維，必須提供充分的理由說服他人，形成必要的共識。實際案件中的裁判文書如果只有結論沒有說理，沒有論證，被稱為“強盜式邏輯”的裁判文書。

4.程序思維

法學思維針對某個問題進行思維，提供答案，不僅需要進行論證，說明理由，還需要遵循一定的程序。程序具有自身的獨立價值，程序公正是實體公正的前提。通過公正程序所得出的結論，即使未必公正，也具有一定的可接受性。程序性思維要求法官只追求程序中的真，而不是客觀的真。法律意義上的真實或真相其實只是程序意義上的真實或真相。

5.合法思維

合法思維，是指法學人在思考問題時，以是否合法為準，追求的是法律真實，而非客觀真實，必須遵循“合法性優先于客觀性”的原則。在司法實務中，凡是通過非法方式獲得的客觀真實情況不能作為定案的事實根據，法官不能以沒有查明客觀事實而拒絕作出裁判。

6.平衡思維

社會生活復雜性決定了法律問題解決沒有諸如數學問題答案非此即彼般的絕對性。法律糾紛常常是爭論雙方都有一定的道理，需要進行利益衡量，法學思維由此呈現出很強的利益平衡性的特征。