第一節　法的基本理論

一、法的起源與發展

原始社會是人類歷史發展的早期階段。在這個時期，沒有國家，沒有法律。社會組織的基本單位是氏族，大家共同勞動、共同消費，成員之間也是平等的，在這種原始的平等互助關系下，逐步形成了氏族的習慣。這些習慣成為全體氏族成員共同遵守的行為準則，調整著氏族成員之間的相互關系，維護著原始氏族社會的社會秩序。

隨著生產力的發展，個體勞動逐步取代了集體勞動，個體家庭也逐漸取代了氏族公社。私有制度從此產生，社會開始分裂為兩大對立階級，即奴隸主階級和奴隸階級，代表統治階級意志的奴隸制國家開始出現。統治階級為了維護其統治，制定了一系列反映奴隸主階級意志和利益的行為準則，迫使全體社會成員一起遵守，法由此產生。

與人類進入階級社會后的社會形態的劃分相一致，人類社會存在著4種歷史類型的法，即奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。在人類社會發展過程中，并不是每一個國家、民族的法都一定經過法的這4種類型。但法的歷史發展的總體過程表明，從奴隸制法到封建制法，繼而民主為資本主義法和社會主義法，是法的歷史發展的一般規律。

由此可見，法是隨著私有制、階級和國家的產生而產生的，它是社會生產力和生產關系發展的必然結果，法的歷史類型也由低級類型向高級類型依次更替。

思考題

《尚書·堯典》載：“帝曰：皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸宄，汝作士，五刑有服，五服三就，五流有宅，五宅三居，惟明克允！”

問：皋陶是何方人士？五刑是哪5種刑罰手段？

二、法的概念與特征

法是反映統治階級意志的，由國家制定或認可，并以國家強制力保證實施的，具有普遍約束力的行為規范的總和。

法作為一種社會規范，同道德規范、禮儀規范、宗教規范等其他社會規范相比較，具有以下特征：

（1）法是調整人的行為的一種社會規范。社會是由人與人之間的關系構成的，社會規范則是維系人們之間交往行為的基本準則，進而也是維系社會本身存在的制度和價值。所以社會規范既具有社會性又具有個人性。法律就是社會規范之一。

（2）法是由公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規范。公共權力機構是建立在一定的“合法性”的基礎上的政權。法律形成于公共權力機構，具有普通的公共性特征。

法律的形成有兩種基本方式。一種是制定法律，即享有國家立法權的機關，按照一定的權限劃分，依照法定的程序將掌握政權階級的意志轉化為法律。通過制定方式形成的法律就是成文法或制定法。另一種是通過國家認可的方式形成法律，這種形成法律的方式是對社會中已有的社會規范（如習慣、道德、宗教教義、政策）賦予法的效力。

（3）法是具有普遍約束力的社會規范。法的普遍性即普遍有效性，是指在國家權力所及的范圍內，法具有普遍效力或約束力。

（4）法是以權利義務為內容的社會規范。法是通過設定以權利和義務為內容的行為模式的方式，指引人的行為，將人的行為納入統一的秩序之中，以調節社會關系。法律以權利和義務為內容，意味著具備一定的條件時，人們可以從事或不從事某種行為，必須做或必須不做某件事。

（5）法是以國家強制力為后盾的，通過法律保證實現的社會規范。規范都具有保證自己實現的力量。法律的強制是一種國家的強制，是以軍隊、憲兵、警察、法官、監獄等國家暴力為后盾的強制。因此，就一般情況而言，法律是一種最具有外在強制性的社會規范。

（6）法是可訴的規范體系，具有可訴性。法的可訴性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律規定的機構（尤其是法院和仲裁機構）中，通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運用以維護自身權利的可能性。法律的實現方式不僅表現在以國家暴力為后盾，更表現在一種制度化的爭議解決機制為權利人提供保障，通過權利人的行動，啟動法律與制度的運行機制，進而凸顯法律的功能。

思考題

村規民約是不是法？

三、法的淵源

法的淵源又稱為法律形式，是指國家制定法或認可法的各種具體表現形式。當代中國法的正式淵源主要有以下7類。

（一）憲法

憲法是國家的根本大法，具有最高的效力，在我國法律淵源中處于最高的法律地位。它規定了國家的政治、經濟和社會制度，規定了國家機關的組織結構和活動原則，規定了公民的基本權利和基本義務。一切法律、行政法規等，不得與憲法相沖突、相抵觸，否則不具有法律效力。

（二）法律

法律是由全國人民代表大會及其常務委員會制定并頒布的規范性文件，其法律效力僅次于憲法。法律又可分為基本法律和一般法律。

基本法律是指由全國人民代表大會制定、修改，旨在調整國家和社會生活中帶有基本性和全面性的法律，如我國的《刑法》《民法通則》等。

一般法律是指由全國人民代表大會常務委員會制定、修改，旨在調整國家和社會生活中某一具體方面的關系的法律，如我國的《產品質量法》《消費者權益保護法》等。

（三）行政法規和行政規章

行政法規是由國家最高行政機關即國務院根據憲法和法律制定的規范性文件，其效力僅次于憲法和法律。行政法規的名稱一般采用“條例”、“辦法”和“規定”3種。

行政規章是國務院各部委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門權限內制定、發布的規范性文件。

（四）地方性法規和地方政府規章

地方性法規是指省、自治區、直轄市及省會所在的市和國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會在其權限內制定的、適用于本轄區的規范性文件。我國的地方性法規，一般采用“條例”“規則”“規定”“辦法”等。

地方政府規章是指省、自治區、直轄市及省會所在的市和國務院批準的較大的市的人民政府在其權限范圍內制定的、適用于本轄區的規范性文件。

（五）自治條例和單行條例

在我國，民族自治地方的人民代表大會有權根據當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，但應報全國或省級人民代表大會常委會批準后才能生效。

自治條例是指由民族自治地方根據自治權制定的綜合性法律文件，單行條例是根據自治權制定的調整某一方面事項的規范性文件。

（六）特別行政區的法律

地方性法規、民族地區自治法規、經濟特區的規范性文件都是由地方國家機關制定的規范性文件。全國人民代表大會已于1990年4月和1993年3月先后通過了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》。

（七）國際條約、國際慣例

國際條約是我國政府同外國締結或者我國加入的雙邊、多邊的具有協定性的文件。

國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機構的判例所體現或確認的國際法規則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習慣。國際慣例是國際條約的補充。

思考題

（1）國務院《中華人民共和國政府信息公開條例》。

（2）全國人民代表大會常務委員會《中華人民共和國職業教育法》。

（3）山東省政府《山東省企業職業生育保險規定》。

（4）寧夏回族自治區人民代表大會《寧夏回族自治區路政條例》。

以上規范性文件是哪種形式的法律淵源？

四、法的效力

法的效力是指法的生效范圍或適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方和什么時間有約束力。

（一）法對人的效力

法對人的效力，指法律對誰有效力，適用于哪些人。在世界各國的法律實踐中先后采用過4種對人的效力的原則：

（1）屬人主義，即法律只適用于本國公民，不論其身在國內還是在國外；非本國公民即便身在該國領域內也不適用。

（2）屬地主義，即法律適用于該國管轄地區的所有人，不論是否為本國公民，都受法律約束和法律保護；本國公民不在本國，則不受本國法律的約束和保護。

（3）保護主義，即以維護本國利益作為是否適用本國法律的依據。任何分割了本國利益的人，不論其國籍和所在地域如何，都要受該國法律的追究。

（4）結合主義，即以屬地主義為主，與屬人主義、保護主義相結合。這是近代以來多數國家所采用的原則，我國也是如此。

據我國法律規定，對人的效力主要是：對中國公民、法人和其他組織在中國領域內一律適用中國法律，在中國領域外，仍受中國法律的保護；對于外國人在中國領域內，除享有外交特權和豁免權或法律有另外規定者外，適用中國法律。

（二）法的空間的效力

法的空間效力，指法在哪些地域有效力，適用于哪些地區。法的空間效力通常有4種情形：

（1）在全國范圍內有效，即在一國主權所及的全部領域內有效，包括領陸、領空、領海，也包括該國駐外使館和在境外飛行的飛行器或停泊在境外的船舶。憲法和全國人民代表大會及其常委會制定的法律，國務院制定的行政法規，除本身有特別規定外，都在全國范圍內有效。

（2）一定區域內有效，如地方性法規、自治法規、香港特別行政區基本法、澳門特別行政區基本法以及全國人大常委會關于經濟特區的立法。

（3）域外效力，如涉外民事、貿易和婚姻家庭的法律。一國法的域外效力范圍，由國家之間的條約加以確定，或由法本身明文規定。

（4）國際法一般適用于締約國和參加國，但締約國和參加國聲明持有保留態度的條款除外。國際法在有的情況下也可以適用于沒有參與締約或沒有正式締約的國家，但前提是這些國家愿意接受這些國際法的約束。

（三）法的時間效力

法的時間效力，指法的效力的起止時限以及對其實施前的行為有無溯及力。法開始生效的時間通常有3種情形：

（1）自公布之日起開始生效，如中國憲法。

（2）公布后經過一段時間生效。采取這種形式，是為了使公民、法人、有關社會組織、司法機關和其他國家機關，有必要的時間了解法的內容，做好法的實施的準備，如我國的《勞動法》。

（3）以到達期限為生效時間。采取這種形式主要是考慮各地區距離立法主體所在地遠近不同，交通、通信條件有別，法不能同時送達各地。目前中國沒有采用這種法的生效形式。法終止生效的時間通常有明示廢止和默示廢止兩種。

法律溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法律一般只適用于其生效后發生的事件和行為，這一原則已成為各國通行的法律原則。但這個原則也有例外情況，特別是在現代刑法中。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”，即新法原則上不溯及既往，但是新法不認為犯罪或處刑較輕的，適用新法。

五、法的作用

法的作用是指法律對人們的行為或一定的社會關系產生的影響。法的作用可以分為規范作用與社會作用。

（一）法的規范作用

法的規范作用是指法作為行為規則直接對人們的行為產生的影響。法的規范作用可以分為指引、評價、教育、預測、強制作用5種。

（二）法的社會作用

法的社會作用也稱法的職能，是指法為達到一定社會目的或政治目的而對一定的社會關系產生的影響。法的社會作用主要涉及3個領域和兩個方向。3個領域即社會經濟生活領域、政治生活領域和思想文化生活領域；兩個方向即政治職能（階級統治職能）和社會職能（執行社會公共事務的職能）。

當然，盡管法在社會中具有重要作用，但是法律不是萬能的。在現代社會，社會關系的領域極為廣泛，法律不可能也沒有必要調整社會關系的各個方面，而且在很多問題上，法律是不宜介入的，只能通過道德、政策、紀律或宗教教規等社會規范來調整。

思考題

《馬克思恩格斯全集》第1卷《論猶太人問題》：“法律是肯定的、明確的規范，這些規范中自由地存在具有普遍的、理性的、不取決于個別人的任性的性質，法典是人民自由的圣經。”

請談談你對“法典是人民的圣經”的理解。

六、法律體系

法律體系，也稱為部門法體系，是指一國全部現行的法律規范，按照一定的標準和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內部和諧一致、有機聯系的整體。

當代中國的法律體系，部門齊全、層次分明、結構協調、體例科學，主要由7個法律部門和3個不同層級的法律規范構成。

7個法律部門是憲法及憲法相關法，包括民法、商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。3個不同層級的法律規范是：①法律；②行政法規；③地方性法規、自治條例和單行條例。

思考題

我國現行的社會主義法律體系的構成。

七、法律關系

法律關系是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。按照相對應的法律規范所屬的法律部門不同，可將法律關系分為憲法關系、民事法律關系、經濟法律關系、行政法律關系、刑事法律關系和訴訟法律關系等。法律關系都是由主體、客體和內容3大要素構成的。

（一）法律關系主體

法律關系主體是法律關系的參加者，即在法律關系中一定權利的享有者和一定義務的承擔者。

在中國，根據各種法律的規定，參與法律關系的主體包括以下幾類：

（1）公民（自然人）。這里的公民既指中國公民，也指居住在中國境內或在境內活動的外國公民和無國籍人。

（2）機構和組織（法人）。主要包括3類：一是各種國家機關（立法機關、行政機關和司法機關等）；二是各種企事業組織和在中國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業；三是各政黨和社會團體。

（3）國家。在特殊情況下，國家可以作為一個整體成為法律關系主體。

（二）法律關系客體

法律關系客體是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。法律關系客體的種類歸納起來，有以下4類：

（1）物。在我國，大部分天然物和生產物可以成為法律關系的客體。但有以下幾種物不得進入國內商品流通領域，成為私人法律關系的客體。一是人類公共之物和國家專有之物，如海洋、山川、水流、空氣；二是國家所有的文物；三是軍事設施、武器（槍支、彈藥等）；四是危害人類之物（如毒品、假藥、淫穢書籍等）。

（2）人身。人身是由各個生理器官組成的生理整體（有機體）。人身不僅是人作為法律關系主體的承載者，而且在一定范圍內成為法律關系的客體。但需注意的是：第一，禁止任何人（包括本人）將整個身體作為“物”參與有償的經濟法律活動，不得轉讓或買賣。販賣或拐賣人口、買賣婚姻，是法律所禁止的。第二，權利人對自己的人身不得進行違法或有傷風化的活動，不得濫用人身，或自踐人身和人格。例如，賣淫、自殺和自殘等。第三，嚴禁對他人人身非法強行行使權利，如有監護權的父母不得虐待子女的人身。

（3）智力成果。智力成果是指人們通過腦力勞動創造的能夠帶來經濟價值的任性勞動成果。如作品、發明、實用新型、外觀設計、商標、計算機軟件等。

（4）行為結果。作為法律關系客體的行為結果是特定的，即義務人完成其行為所產生的能夠滿足權利人利益要求的結果。這種結果一般分為兩種：一種是物化結果，即義務人的行為（勞動）凝結于一定的物體，產生一定的物化產品或營建物（房屋、道路、橋梁等）；另一種是非物化結果，即義務人的行為沒有轉化為物化實體，而僅表現為一定的行為過程，直至終了，最后產生權利人所期望的結果（或效果）。例如，權利人在義務人完成一定行為后，得到了某種精神享受或物質享受，增長了知識和能力等。

（三）法律關系的內容

法律關系的內容是指法律關系主體所享有的權利和應承擔的義務。

權利與義務是法的核心內容和要素，是貫穿于法律的各個領域、環節、部門和整個法的運動過程的法律現象。

1.權利

權利是指國家通過法律規定對法律關系主體可以自主決定做出某種行為的許可和保障手段。

法律上的權利的特點有以下4點：

（1）權利來自法律規范的規定，得到國家的確認和保障。

（2）權利是權利主體按照自己的愿望來決定是否實施某種合法行為的保障，因此權利具有一定程度的自主性。

（3）權利是為了保護一定的利益所采取的法律手段。權利與利益是緊密聯系的。

（4）權利總是與義務人的義務相關聯的，離開了義務，權利就不能得到保障。

權利內容包括3種要素：自由權、請求權和訴權。自由權，即權利人可以自主決定做出一定行為的權利，不受他人干預。自由權是法律權利的核心，是其他權利要素存在的基礎。請求權，即權利人要求他人做出一定行為或不做出一定行為的權利。請求權始終與特定義務人的義務相聯系，其內容范圍就是義務人的義務范圍。訴權，即權利人在自己的權利受到侵犯時，請求國家機關予以保護的權利，它是權利實現的保證。

2.義務

義務是國家通過法律規定，對法律主體行為的一種約束手段，是法律規定人們應當做出或者不得做出某種行為的界限。

法律上的義務包括兩個方面：一方面，“作為義務”即義務人必須根據權利的內容做出一定的行為，如贍養父母、撫養子女、納稅等。另一方面，“不作為義務”即義務人不得做出一定行為的義務，如嚴禁非法拘禁他人等。

思考題

（1）乘坐公交車。

（2）去學校食堂購買飯菜。

（3）在博客上撰寫日志。

以上這些行為，是否會產生法律關系？

法律關系處在不斷地生成、變更和消滅的運動過程中。它的形成、變更和消滅，需要具備一定的條件。其中最主要的條件是法律規范和法律事實。法律事實，就是法律規范所規定的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。根據是否以人們的意志為轉移作為標準，可以將法律事實分為兩類，即法律事件和法律行為。

（1）法律事件，是法律規范規定的、不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變更和消滅的客觀事實。法律事件又分為社會事件和自然事件兩種。前者如社會革命、戰爭等，后者如人的生老病死、自然災害等。

（2）法律行為是能夠直接引起法律關系形成、變更和消滅的行為，如依法登記結婚的行為，導致婚姻關系的成立。

八、法律責任

法律責任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應伴隨的某種不利的法律后果。法律責任的構成是認定法律責任時所必須考慮的條件和因素。包括責任主體、違法行為或違約行為、損害結果、因果關系和主觀過錯5個方面。根據法律責任的類型，把法律責任分為民事法律責任、行政法律責任、刑事法律責任和違憲責任4種。

法律責任的實現方式，是指承擔或追究法律責任的具體形式，包括懲罰、補償和強制3種。

（一）懲罰

懲罰即法律制裁，是國家通過強制手段對責任主體的人身、財產和精神實施制裁的責任方式。懲罰是最嚴厲的法律責任實現方式。具體包括以下4點：

（1）民事制裁，是指依照民事法律規定對責任主體依其所應承擔的民事法律責任而實施的強制措施。它的主要內容包括支付違約金或賠償等。

（2）行政制裁，是指依照行政法律規定對責任主體依其所應承擔的行政法律責任而實施的強制措施。它的主要內容包括行政處罰和行政處分。行政處罰主要有警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、行政拘留等。行政處分主要有警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除等措施。

（3）刑事制裁，是指依照刑事法律規定對責任主體依其所應承擔的刑事法律責任而實施的強制措施。刑事制裁主要包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利、沒收財產。

（4）違憲制裁，是指依照憲法的規定對責任主體依其所應承擔的違憲法律責任而實施的強制措施。違憲制裁的主要內容有撤銷同憲法相抵觸的法律、行政法規、地方性法規等。

（二）補償

補償是通過國家強制力或當事人要求責任主體以作為或不作為形式彌補或賠償所造成損失的責任方式。在我國，補償主要包括民事補償和國家賠償兩類。

（1）民事補償具體包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重作、更換、賠償損失、消除影響和恢復等。

（2）國家賠償包括行政賠償和司法賠償。

（三）強制

強制是指國家通過強制力迫使不履行義務的責任主體履行義務的責任方式。強制包括對人身的強制和對財產的強制。強制主要為直接強制，也有代執行、執行罰等間接強制。

思考題

陸某在一百貨商場購買“幸福”牌電飯煲一臺，遺忘在商場門口，被王某拾得。王某拿至家中使用時，因電飯煲漏電發生爆炸，致其面部灼傷。王某向商場索賠，商場以王某不當得利為由不予賠償。

問：該商場應不應該予以賠償，承擔什么法律責任？

九、經濟法概述

（一）概念

經濟法同刑法、民法、訴訟法等一樣，也是一個獨立的法律部門。經濟法是國家為了保證經濟協調發展而制定的有關干預和調整國民經濟管理關系和市場運行關系的法律規范的總稱。

（二）特征

1.綜合性

經濟法對經濟關系的調整，采用的是綜合的法律手段，經濟法是綜合采用民事的、行政的甚至是刑事的法律手段，來綜合地調整經濟法律關系。經濟法的綜合性特點，是由經濟法所調整的經濟關系的錯綜復雜性所決定的。

2.經濟政策性

經濟政策是國家著眼于現實的經濟時態，以誘導經濟向一定方向發展的有意識的行為。經濟法是國家自覺參與和調控經濟的重要手段，其目的不是在于直接抽象地設定和保障某種權利，而是追求對萬變的經濟生活及時應付，促進經濟穩定增長。這就使經濟法具有顯著的政策性特征。

3.社會整體調節性

經濟法有別于其他法的一個重要之處，是它的多種類、多層次的調節功能。既有建立市場競爭秩序的引導功能，也有經濟運行中的強行組織功能；既有限制某些經濟領域發展的功能也有促進某些經濟領域發展的功能。這種調節功能的相互結合，表現了經濟法的社會調節是多種類、多層次的調節系統和功能作用的統一。

（三）基本原則

經濟法的基本原則，是對經濟法立法、執法、司法和守法的根本準則。

1.國家適度干預原則

這體現了經濟法的本質特征。適度干預，就是要求國家授權政府在法律規定的范圍內對經濟進行干預，這種干預應當積極主動地進行，同時干預不能過多，但也不能過少，在不同的國家、不同的歷史時期，國家干預經濟的情況是不一樣的。

2.社會本位原則

該原則又稱為社會公共利益至上原則。它是對經濟法干預經濟生活范圍的定位，或者說是對經濟法基本出發點的規定。任何一個法律部門在確定自己的調整范圍時，都以維護哪方面利益作為自己的基本出發點，即本位。經濟法是以保護社會公共利益為自己的基本出發點的，即強調社會本位。

3.經濟公平原則

有時經濟法會積極干預交易的過程，其目的就是為了維護社會整體利益，并非純粹維護公平交易。例如，稅收法律制度、反壟斷法律制度、勞動法律制度、社會保障法律制度、消費者權益保護法律制度、環境保護法律制度等。

4.經濟效益原則

經濟效益是我國經濟工作的重點和歸宿，也是國家干預經濟運行和經濟立法的目標。經濟效益包括企業經濟效益和社會經濟效益。兩者是互相聯系的，企業經濟效益應當符合社會經濟效益，社會效益則是企業經濟效益的總和。可以說，提高企業經濟效益是關鍵，提高社會經濟效益是目的。因此，經濟法的制定和實施，必須把促進和保障提高企業經濟效益和社會經濟效益放在首位。