前言

在我國的刑事司法中，“沒收”是一個最為具有歧義的法律術語，關于沒收的決定既可以針對被判刑人的個人財產，也可以針對任何屬于違法所得、違禁品或者犯罪工具的財產；同樣的，“沒收”二字均以規范性文件所統稱的“涉案財物”為對象，既可以針對非法財物，也可以針對個人合法擁有的財物。上述歧義在司法實踐中導致一些怪現象的出現：有時候法官在決定是否沒收被認為屬于違法所得的財物時表現得縮手縮腳、優柔寡斷，沒有“確實”“充分”的有罪證據就不敢采取行動，生怕侵犯了被告人的“合法權益”；然而，一旦對被告人定罪，則顧忌全無，“沒收”“追繳”雙管齊下，凡是在刑事訴訟中被凍結、扣押的財產一律可通過沒收財產刑予以充公，不問其來源或持有是否合法，恨不得把被判刑人罰沒個“傾家蕩產”。

雖然在我國刑事法律當中，“沒收財產”和“違法所得沒收”一個屬于刑罰，另一個屬于資產追繳措施。遺憾的是，我們的法律以及司法解釋卻沒有具體列舉或者說明這兩者在適用條件及對象、舉證責任分配、相關證明事項和證明標準方面的不同規則。立法與司法解釋的缺陷與我國學術界科學研究方面的薄弱有著直接的關系，我國刑法學和刑事訴訟法學的主導理論是不大注重上述兩種“沒收”在性質及規則上的區別的，對于最近10年來世界各國關于刑事沒收制度的改革趨勢缺乏考察與追蹤，對于我國司法機關在實踐中長期積累的關于違法所得的甄別、認定與處置方面的實務經驗缺乏歸納梳理與理論提升；幾年前，國內法學界的某些刊物對諸如“民事沒收”這類外國法律制度及其概念表現得諱莫如深，相關的研究成果和學術探討受到冷落甚至遭受排斥。

把“沒收”當作財產刑加以使用，這是一種傳統的做法，尤其是在判處死刑或者流放刑的情況下。既然被判刑人已經不存在于這個國度了，他的財產自然會被充公。在蘇俄革命時期，如果被判刑人屬于剝削階級成員或者出身于剝削階級家庭，他的財產則會被認為是“人民的血汗”，并屬于理應沒收之列。從這種傳統的意義上講，沒收財產與罰金雖然同屬財產刑，前者則更加具有革命性、報復性和掠取性，顯得比較強橫、專斷。當今許多國家仍然保留著沒收財產刑，卻已摒棄了它那傳統的報復與強橫色彩，通常把它當作一種“追征”手段。當直接來源于違法犯罪行為的財物已被揮霍或者已經滅失時，用犯罪人的合法財產進行強制性折抵。如果說此種強制性折抵具有懲罰性的話，主要是因為它不得不對被判刑人的“合法財產”下手。不過，現代沒收財產刑的適用同樣遵循“對稱原則”或者“比例原則”，一般不會超出犯罪所得及其收益的范圍充公被判刑人的合法財產，因而，現代沒收財產刑往往被稱為“等值沒收”。

隨著現代刑事沒收制度僅僅與犯罪資產掛鉤，沒收的范圍僅僅以應當追繳的違法所得及其收益、犯罪工具和違禁品為限，沒收的性質和功能發生了重大變化，與其說沒收具有懲罰性，不如說具有還原性，與其說沒收是對被判刑人合法財產的剝奪，不如說是在用被判刑人的合法財產彌補或賠償犯罪所造成的財產損失。明智的立法者開始調整自己的刑罰體系，把沒收挪出刑罰的序列，將其作為保安處分或者非刑罰措施加以運用，這樣做則能夠使沒收相對獨立于定罪和刑事責任認定問題，從而更好地發揮其犯罪資產追繳的功效。實際上，沒收的財產刑功效由罰金刑承擔是更為合理、更為科學的。法官可以根據被告人應當承擔的刑事責任判處其一大筆罰金，即使被判刑人暫時沒有足夠的清償能力，該罰金也可以轉化成“司法之債”，并將其轉換為勞役或者社區服務之類的償還方式，名正言順地讓被判刑人通過背負和清償司法之債得到懲罰和改造，并以此補償社會。然而，如果采用沒收的方式讓被判刑人傾家蕩產并背負沉重的司法之債，這樣的裁判則顯得不夠合理與人道，甚至讓人感覺國庫似乎有點“貪婪”。

有人擔心，如果對財物的沒收不再以定罪為依據，可能會降低對被告人財產權的法律保護，甚至會導致沒收的濫用，造成公權對民事關系的強勢介入和干預。這種擔心在民權未能得到充分保障的國度或許是有道理的，但在民權和民事正義足以得到保障的國度則是不必要的。當沒收變為一種獨立的資產追繳措施時，人們將更加注重綜合采用各種方法調查、甄別、界定有關財物的來源、流轉、處置、持有的合法性，沒收制度的技術含金量將會隨之大大提升；“任何人不得從違法行為中獲益”將成為沒收的基本原則，刑事正義與民事正義的結合將成為沒收的基本運作方式；沒收的正當性實際上獲得了刑事的和民事的“雙保險”：一方面受到刑事訴訟中縝密的調查活動及其相關法制的保障，另一方面受到民事公平、公正規則與程序的保障，沒收不再是僅僅發生在國庫與被告人之間的爭訟，而成為由財產被害人（由檢察機關代表）、刑事被告人、其他利害關系人或第三人共同參與的、由法官居中裁斷的“對物之訴”。我們看到，近年來許多國家制定了專門的“犯罪收益追繳法”，有的國家建立或者指定了專門審理犯罪資產追繳與沒收案件的法院或法庭，沒收制度的獨立與升華由此可見一斑。

談到犯罪資產追繳，不能不涉及境外追逃追贓問題。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》把“海外追贓”放在了“追逃、遣返引渡”之前。客觀地說，境外追贓要比境外追逃面臨更多、更復雜的法律困難。就我國現行法制而言，境外追贓工作存在著四大軟肋。第一個軟肋是反洗錢監控薄弱。相對于地下錢莊，正規商業銀行仍是我國境內非法資產向境外轉移的主渠道。雖然一些歐美國家對我國商業銀行境外分支機構反洗錢監管異常嚴厲，但當資金流向它們本國時，它們的監管有時候只是做做樣子。第二個軟肋是我國的沒收財產刑。由于它允許超越違法所得的范圍沒收個人合法財產甚至是個人全部財產，不被絕大多數國家法制所接受，就像追逃中遇到的死刑問題一樣，此種沒收平添了國際社會對我國刑事法制與人權保障制度的疑慮。第三個軟肋是我國至今尚未按照《聯合國反腐敗公約》的要求建立起相互承認與執行沒收令的制度，無法在互惠的基礎上開展沒收事宜的國際合作。第四個軟肋是我國關于刑事司法協助的國內法制嚴重滯后，至今連外國關于凍結、扣押犯罪資產的司法協助請求都難以執行，從而被一些國家視為在追繳違法資產司法協助方面“不作為”的國家，我們向這些國家提出的資產追繳請求也勢必會碰到軟釘子。

刑事沒收與資產追繳，雖然屬于財產性制裁措施和補救手段，卻不僅僅具有經濟上的意義和功能，相關的法律制度和司法實踐直接發揮著削弱、遏制貪利型犯罪尤其是腐敗犯罪的驅動力和誘惑力的作用，同時又能夠客觀、準確地衡量和透視一個國家的刑事法制具有何種程度的科學性、合理性與公正性。

希望本書能夠為讀者提供關于以上觀點的具體論證。