關于重組類收購業務各種交易模式法律問題分析及風險防范

畢亞博

重組類收購可以理解為通過收購債權并與債務人約定調整債務要素，使其獲得既存債務期限的延長等便利，以實質解決債務人資金周轉或需求問題，而收購方則通過重組利息等形式獲得收益。隨著市場環境的變化以及實踐中商業目的和風險控制的不同需要，目前重組類收購業務也延伸至非金融債權領域，收益來源也日益多樣，相應的交易結構或業務模式也有所變化。本文結合既有案例，對各種業務模式及交易結構進行法律分析，以期有助于對重組類收購業務開展過程中交易結構的設計和選擇。

一、目前重組類收購業務的主要問題

重組類收購業務中需重點討論的問題有：收益來源的形式問題，擔保措施尤其是抵押擔保的延續問題。由于收購后實質上延長了債務人的還款期限，債務人為此要在原借款合同項下利息基礎上額外付出較高的資金成本，即增加了債權金額。此時，原擔保措施是否涵蓋所增加的債權金額具有較大不確定性。在存在其他抵押權人的情況下，抵押登記能否變更以及所擔保的債權范圍能否擴張至重組后的債權金額，更是存在不同理解。

二、重組類收購業務交易模式介紹及法律分析

目前實踐中開展重組類收購業務時，已根據具體情況嘗試或探索不同的交易模式。

（一）收購+重組的基本模式

該模式項下，除追加新的擔保措施外，如延續原有抵押擔保，則根據抵押擔保的變更或重新辦理等不同情況具體分為委托轉讓方代為持有、辦理變更登記、重新辦理抵押登記、辦理順位抵押登記等情形。

1.委托轉讓方代為持有

某收購銀團貸款項目中，原擔保措施之一為在建工程抵押。根據當地房地產交易部門的政策，在建工程在開發商取得預售許可證至取得大產權證的期間內，不能辦理抵押權的變更登記。項目初始方案中，收購方擬與轉讓方約定，由轉讓方（原抵押權人）階段性代為持有抵押權，并向其支付一定額度的管理費，一旦抵押物具備變更登記的條件，由融資方負責在約定時間內辦理抵押權的變更登記。

因該項目收購債權后收購方即與融資方簽署債務重組協議，并對利率的提高和期限的延長作出安排。以委托轉讓方代為持有抵押權的方式試圖解決無法辦理變更或重新登記的困難，可能面臨如下問題：首先，債務重組加重了原抵押措施所應負擔的擔保責任，債務加重部分仍然面臨脫保風險；其次，物權的設立和變更原則上以在相關部門登記為要件（因涉及重組，不考慮主債權轉讓抵押權隨之轉移的情況），物權是支配權和對世權，而委托轉讓方代為持有抵押權實際上是將利益保障措施從物權變為合同請求權，如發生債務人違約需行使擔保權利的情形，便無法根據物權法直接行使擔保權利，此時的救濟措施將是請求受托方配合以行使相關權利，兩種不同的救濟措施對債權利益保障的力度顯然有著較大差別；最后，即便存在合同約定，受托方擅自解除抵押的道德風險依然存在。

因此，在收購+重組基本模式下，委托轉讓方代為行使抵押權無論是從法律邏輯還是風險防范上都存在較大問題，具體項目中不建議采用。

2.辦理抵押權的變更登記

關于債權轉讓環節的土地使用權和房產的抵押變更登記，國土資源部《土地登記辦法》和建設部《房屋登記辦法》已有明確規定。但實踐中各地相關登記部門的能否辦理抵押變更登記、如何辦理抵押變更登記，在操作中各不相同。

不能進行變更登記地區的相關部門給出的理由有：只能給銀行貸款辦理抵押登記或者收購方并非銀行類金融機構；需解除原抵押后重新辦理；無具體操作程序或未辦理過；不予辦理或不允許辦理；系統操作不了，無法變更登記流程；已經預售房屋，不能辦理變更；登記機關認為受讓人可繼續享有抵押權，不需要辦理變更登記，等等。

可見，抵押權的變更登記在實際操作中各地差異較大在項目方案設計前應當與當地登記部門取得溝通，以確認是否能夠順利辦理抵押權的變更登記，并確定最終交易結構。需特別指出的是，在存在其他抵押權人的情況下，對于債務重組合同，即使能夠辦理抵押權的變更登記，也可能因影響到其他權利人的利益而造成糾紛，甚至出現債務加重部分的擔保無法得到支持的風險。此時，穩妥的方案是對債務加重部分追加新的擔保措施。

3.重新辦理抵押登記

部分項目中，因無法辦理抵押權的變更登記，采取以《債務重組協議》為主合同重新辦理抵押登記的方式來落實擔保措施。重新辦理抵押登記，在擔保范圍上能夠覆蓋重組后的債權總額，需注意的是原抵押登記的解除和重新辦理可能存在空檔期，實踐操作中最好同時辦理以避免空檔期所帶來的風險敞口。另外，在存在其他抵押權人的情況下，同樣存在前述法律風險，建議考慮采取同樣解決方案。

重新辦理抵押登記，也并非在所有地區都能夠實現。部分地區登記機關不給予辦理重新抵押登記，所給出的理由主要是只能給銀行辦理、抵押登記只能辦理至貸款方名下等。

4.辦理順位抵押登記

本著物盡其用的原則，同一抵押物上存在多個抵押權是物權法所允許的。《物權法》第199條規定，同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押權已登記的先于未登記的受償；（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

重組類收購業務中，為確保抵押措施的有效銜接，部分項目采取辦理第二順位抵押的方式來落實擔保措施。即收購后以《債務重組協議》為主合同辦理第二順位抵押，并在辦理完畢后由轉讓方（原抵押權人）解除抵押，從而實現對重組債權的抵押擔保。從項目運作情況來看，辦理第二順位抵押應注意的問題有：一是與轉讓方溝通確認，取得其支持和配合，實踐中第二順位抵押辦理的障礙往往是登記在先抵押權人不同意（登記機關可能會以在先抵押權人同意為辦理要件）；二是部分地區登記機關在辦理第二順位抵押時，可能要求對抵押物價值的評估值能夠覆蓋新增債權。因該類業務中重組債權實際從原債權轉化而來，如登記機關嚴格要求抵押物的價值能夠覆蓋新增債權，可能在辦理時會有一定的操作障礙。

辦理順位抵押登記，在實際操作中難度可能小于變更登記，抵押銜接的風險控制強于重新辦理抵押登記，但具體操作中要取得轉讓方的配合。

（二）收購+非形式重組模式

重組類收購業務基本為債權本金余額對價收購，利潤來源可依據是否形式上改變債務自身要素（主要為利率）區分為形式上重組和非形式重組，或以是否簽署《債務重組協議》為簡單標準。除收購后與債務人通過簽署重組協議明確還款內容外，以下幾種模式也有所采納和探討：

1.補充協議模式

模式一某重組類債權收購項目中，債權收購方受讓債權后與債務人簽訂《人民幣借款合同補充協議》，就收購方從原債權銀行受讓的《人民幣借款合同》項下債權與債務人進行補充約定，主要內容為：債權債務關系確認、債務清償安排、關于擔保的約定等。

該補充協議從形式上看并非重組協議，擬通過強調是原借款合同的補充來規避抵押登記無法辦理變更的風險。就其形式與實質分析，存在如下問題：首先，補充協議是對原協議未盡事宜，或者協議履行過程中新發生的情況而進行的另外約定，原則上補充協議的當事人與原協議的當事人應當一致。收購方受讓的是原《人民幣借款合同》項下的貸款債權，是合同權利轉讓，而非合同權利義務的概括轉移，其僅能圍繞所受讓的債權與債務人作出約定，不能對原《人民幣借款合同》作出補充（該等補充應當是在原合同權利義務基礎上的補充）。其次，該補充協議實質上仍為債務重組協議，并且對重組利率作出了相應安排，即改變了原債權金額，加重了原擔保人的擔保負擔，該補充安排能否對抗原擔保人的抗辯存在較大不確定性。

模式二某重組類收購項目，債權轉讓前由轉讓方（銀行或信托公司等）與債務人簽訂補充協議，就貸款利率的提高進行約定。之后由債權收購方受讓借款合同與補充協議項下的貸款債權，并按照補充協議的約定向債務人主張償還。

由原貸款人與債務人先行達成補充協議，再行收購的模式，法律關系較為清晰，收購方所受讓的依然為貸款債權，而非借款合同。在無其他抵押權人存在的情況下，該模式可以有效規避抵押權無法辦理變更登記的風險。但收購之前達成補充協議，取決于轉讓方是否予以配合，收購方應根據與各交易主體的談判情況決定是否予以采納。

2.違約金模式

早期，有債權收購方采取違約金模式確定重組類收購業務的利潤來源。具體為：與轉讓方簽署債權轉讓協議受讓債權，然后與債務人簽訂債務重組合同，并與擔保人就重組債務簽訂擔保合同。債務重組合同中約定如下：

（1）如債務人于【】年【】月【】日（日期一）之前向【】足額支付人民幣【】元，則本合同項下債務人對【】的重組債務清償完畢；

（2）如債務人未按第1條約定按期足額清償重組債務，自【】年【】月【】日（日期一）至【】年【】月【】日（日期二），債務人應繼續向【】清償重組債務未償還部分，并按重組債務金額全額每日萬分之【】向【】支付違約金。

（3）如截至【】年【】月【】日（日期二），債務人未向【】足額

支付重組債務及依據第2條計算的違約金（以下合稱重組債務余額），債務人除應立即向【】清償未償還重組債務余額外，還應立即向【】支付違約金和【】實現債權的費用，違約金按重組債務余額每日萬分之【】從【】年【】月【】日（日期二）之次日起計算。

該種模式更大意義上是為規避重組“利息”的敏感性而設計，對于重組類收購業務，尤其是未來的非金融債權，基礎的如供貨合同等所形成的債權，因收取“利息”是否合法合規存在不確定性，收取違約金不失為一種業務模式。但實際操作過程中因不少交易對手不愿在合同中出現過多“違約情形”而面臨困難。

3.寬限補償金/資金占用費等模式

除前述列舉外，收購債權后通過其他各種方式實際取得利潤也有所討論，如收取寬限補償金、資金占用費等形式，所面臨的問題主要是存在風險敞口，在此不予分析。

三、關于各業務模式的總結

目前所嘗試和探索的重組類收購業務各種模式，主要是為了解決利潤來源合法合規性和抵押擔保的有效延續問題。在具體項目運作過程中，各種模式并無絕對的優劣可言，應根據收購債權性質、辦理抵押變更登記的難易程度、交易對手（包括轉讓方以及債務人）的配合程度、是否存在其他抵押權利等多種因素確定項目方案，也可在前述各模式基礎上混合運用。