第一編 緒論

第一章 融資租賃的識別與交易模式

第一節 融資租賃的識別

眾所周知，融資租賃其實不是租賃，而是一種以租賃為外在手段、借以實現融資目的的金融工具和融資手段。就此而言，融資租賃與現有一些交易形態，如銀行信貸(抵押借款)、所有權保留、讓與擔保、租售(hire-purchase)，并無任何實質性差別。然而，這種功能上的重疊，并沒有成為融資租賃在世界范圍內發生、發展、壯大、成熟的障礙。20世紀50年代初，融資租賃交易在美國誕生，迄今僅有60多年的時間。在這不長的時間里，融資租賃在國外、國際資本市場上取得與銀行信貸、證券投資并駕齊驅、三足鼎立的地位。

這種局面的出現，肯定不是融資租賃的融資功能所能完全解釋的。融資租賃除了具有融資功能之外，還具有其他融資交易形態不具有的獨特功能。比如，開展融資租賃交易，可以獲得稅收優惠；可以優化融資企業財務報表，改善融資企業的現金流；還可以規避銀行信貸監管，而不像銀行信貸那樣動輒無效。因此，如何識別融資租賃，即如何認定一項交易就是融資租賃而不是其他交易形態，就顯得至關重要。

一、合同法上的融資租賃

在合同法上識別融資租賃，主要根據《合同法》第237條和法釋〔2014〕3號解釋第1條和第2條。

《合同法》第237條規定：“融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。”本條是關于融資租賃合同的定義性規范，法學界在給融資租賃下定義時也大都直接援用該條規定。

法釋〔2014〕3號解釋第1條規定：“人民法院應當根據合同法第237條的規定，結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務，對是否構成融資租賃法律關系做出認定。(第1款)對名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院應按照其實際構成的法律關系處理。(第2款)”第2條規定：“承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應僅以承租人和出賣人系同一人為由認定不構成融資租賃法律關系。”這兩條在《合同法》第237條基礎上為融資租賃的識別進一步列舉了若干具體標準。

根據以上規定，在合同法上識別融資租賃，其主要構成要件如下：

(一)三方當事人

《合同法》第237條表明，融資租賃是由三方當事人，即出租人、承租人與出賣人構成的交易形態。這三方當事人由法律一體調整，這是融資租賃最大的一個特點。

由于融資租賃在本質上為融資，而融資又要通過融物(貨幣之外的)來實現，完整的融資租賃交易必然要由出租人按照承租人的要求與出賣人簽訂買賣合同，獲得租賃物，實現融資載體從貨幣到“物”的轉換。在這里，出租人向出賣人支付價金，實為向承租人的融資，融資租賃合同的“融資”功能已然實現。然后再由出租人與承租人簽訂融資租賃合同，由承租人取得按照其要求、為其購買之物的占有、使用和收益的權利，并按照約定向出租人支付租金。在這里，租金的支付很大程度上并非占有、使用租賃物的對價，而是融資的對價。經過出租人支付價金、承租人償付租金這一系列安排，最終實現了資金由出租人向承租人再向出租人的流動。因此，一個融資租賃交易是由出租人、承租人與出賣人三方當事人共同完成的，這一三人關系，盤根錯節，相互影響，核心在于實現融資目的。

1．三方當事人分別為不同的法律主體

從《合同法》第237條的文義來看，出租人、承租人與出賣人是融資租賃這種交易形態各不相同的三方當事人。出租人“向出賣人購買租賃物”，這意味著出租人與出賣人不能是同一主體。承租人選擇出賣人，這意味著承租人與出賣人原則也不是同一主體，否則本條所謂選擇即無從談起，但實務中非常流行的售后回租則是例外，此點在下文中將有詳述。出租人與承租人更不能是同一主體。唯其如此，出租人“向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金”才可成立。

(1)出租人

在融資租賃三方當事人中，出租人是資金的提供者。如上所述，融資租賃是以物的租賃為手段，以融資為目的的交易形態。出租人按照承租人的需求，為承租人出資購買租賃物并使承租人獲得對租賃物占有、使用和收益的過程，就是向承租人融通資金的過程。

出租人在融資租賃發展過程中占有舉足輕重的地位。在融資租賃發生史上，專門從事融資租賃的出租人的出現是融資租賃行業誕生的標志。租賃(rent)在公元前2000年就已為蘇美爾人所使用。至于現代融資租賃(leasing, financial leasing)，人們則通常以美國人Henry Schoenfeld為滿足P.D.Booth的融資需求而創立美國國際租賃公司(the United States Leasing International Corporation)為其產生標志(詳見本章第二節)。

以從事融資租賃為業的專業出租人的出現，賦予租賃以融資的內涵，改變了租賃數千年來固有的模式和含義。一方面，與傳統的出租人不同，專事融資租賃的出租人在與承租人簽訂融資租賃合同之前，往往沒有任何物件可以出租給承租人。他有的只是資金。在與承租人簽訂融資租賃合同后，他以自有資金，根據承租人的需求從出賣人處專門為承租人購買相應的物件。因此，出租人向承租人租賃物件并逐步收回租金的過程就是向承租人融通資金的過程。而在普通租賃中，出租人往往在與承租人簽訂租賃合同之前就已擁有或者至少占有了租賃物。他出租的是自己的財產，而不是專門為承租人購買的財產。另一方面，在普通租賃中，承租人租賃的是出租人本來就擁有的財產，并不打算永遠占有和使用租賃物；而在融資租賃中，承租人取得的租賃物完全是自己要求的物件，是新制造出來的，且往往具有永久占有并使用的目的。

專業融資租賃的出租人是融資租賃交易開展必不可少的前提。然而，融資租賃出租人專業化與國家對其實行嚴格的行業準入并不具有必然的聯系。在對融資租賃出租人是否實行嚴格行業準入這個問題上，各國做法并不相同。我國對出租人實施嚴格的行業準入，即融資租賃出租人必須獲得從事融資租賃業務、開展融資租賃交易的資質。盡管《合同法》第237條只是抽象和中性地使用了“出租人”的表述，盡管在現實中也有未獲準入之人實際從事融資租賃活動的現象(詳見本書第四編)，但法律仍然要求從事融資租賃業務的出租人必須取得法律許可的經營資質。這種態度在《融資租賃法(草案)》(第二次征求意見稿)、(第三次征求意見稿)第2條第2款也得到了反映，該條規定：出租人限于依法取得融資租賃經營資格的企業。由此可見，我國對于融資租賃的出租人采取了最為嚴格的管制態度，其主要原因還是在于融資租賃所特有的“融資”屬性。因融資活動事關國家金融秩序和市場交易安全，凡具有融資功能的從業者均應受到法律的嚴格規制。

對于取得法定資質的出租人，根據其在交易鏈條中所處的位置不同，又可有不同的分類。在國際上，出租人通常分為銀行系出租人(bank lessor)、廠商系出租人(captive lessor)與獨立系出租人(independent lessor)。這個分類對于融資租賃交易業務開展和監管實踐具有十分重要的意義。不過，出租人屬于何種類型，并不會影響到融資租賃的認定。

(2)承租人

承租人是融資租賃必不可少的另一方當事人。在融資租賃交易中，出租人是資金提供方，承租人是資金承受方。如無承租人，則融資租賃所要實現的融資功能就難以實現。由于融入資金的載體是物，承租人融入并使用資金的方式自然也就是對作為融資載體的租賃物進行占有、使用和收益。但是，這并不意味著承租人對于承載融資功能的租賃物是被動接受的。相反，租賃物、租賃物提供者(出賣人)的選擇和決定均由承租人做出。《合同法》第237條所謂“出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇”，就表明了這一點。

從某種意義上說，對于租賃物的確定，出租人往往是被動的，造成這一特點是由出租人在融資租賃中的地位決定的。在融資租賃中，出租人的角色更像是信用提供者而非普通的出租人，因而出租人只是作為純粹的融資渠道為承租人從供貨人處獲得租賃物提供便利。這也是融資租賃與普通租賃的一個重大區別。在普通租賃中，其交易模式為出租人有什么，承租人就租什么；而在融資租賃中，其交易模式為承租人想租什么，出租人就出資買來租給承租人。

承租人對租賃物、出賣人的選擇，可以是單純的指定，甚至也可以體現為承租人直接向出賣人對租賃物的訂購(purchase order)或者承租人直接與出賣人達成租賃物買賣合同或租賃合同。由承租人直接向出賣人訂購租賃物不僅不改變融資租賃交易的基本法律關系，恰恰深刻地反映了融資租賃的特性：為滿足承租人實際需要，由承租人確定出賣人以及租賃物。

不過，承租人在融資租賃中對租賃物和租賃物提供者(出賣人)的選擇和決定擁有的主導權也不是絕對的。即使租賃物或租賃物出賣人不是由承租人選擇，也不影響對融資租賃的認定。《合同法》第244條規定：“租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔責任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的除外。”上述規定就是對以上說法的印證。換言之，由承租人選擇租賃物或者租賃物出賣人只是融資租賃的通常做法，不排除由出租人選擇或者輔助、干預選擇租賃物、租賃物出賣人的可能性，也不影響融資租賃的認定。

此外，承租人的身份對融資租賃的認定也無影響。承租人可以是經營者，也可以是消費者；可以是法人，也可以是自然人(個體工商戶、農村承包經營戶)，還可以是個人獨資企業、合伙企業；可以是國有企業、集體企業，也可以是鄉鎮企業，還可以是三資企業、民營企業。不過需要注意的是，有些主體如機關法人、地方政府投融資平臺，作為承租人參與融資租賃交易的，在法律或政策上受到諸多限制，交易的效力可能因此受到影響。

(3)出賣人

參照《國際融資租賃公約》《租賃示范法》，出賣人多稱為供貨人(supplier)，是融資租賃融資載體(租賃物)的提供者。如前所述，融資租賃的融資功能是通過融物體現的。可是，作為融資載體的物從何而來呢？由于出租人不提供物，因此，作為融資租賃載體提供者的出賣人便是必不可少的。

既然出租人要以租賃物為融資載體，而出租人又無租賃物可提供，那么誰爭取到向出租人提供租賃物的機會，誰就會把大量產品銷售出去。因此，出賣人對融資租賃交易的促成有著很高的積極性。對于出賣人而言，每促成一筆融資租賃交易，就意味著銷售額的增長。不過，關于出賣人在融資租賃交易中的法律作用，我們也必須承認，盡管出賣人的市場作用是積極的，但是在法律上它的作用是消極的。這一點從《合同法》第237條承租人“選擇”出賣人、出租人“向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用”“承租人支付租金”的措辭中也可以看出來。出賣人可能是租賃物的生產商或制造商(manufacturer)，也可能是租賃物的銷售商(dealer)，但都不影響對融資租賃的認定。

2．承租人與出賣人的重合

在《合同法》第237條的框架下，融資租賃的三方當事人不可能重合。但是，在融資租賃交易實踐中，有一種承租人與出賣人重合的交易形態廣泛存在，這就是所謂售后回租(sale and lease-back)(詳情參見本章第二節)。在這種情況下，承租人與出賣人的重合是否會影響將一項交易識別為融資租賃，就成為問題的關鍵。

從表面上看，售后回租沒有否認融資租賃應具備三方當事人的基本結構，它同樣是由出租人、承租人與出賣人三方當事人構成的。但是，由于承租人與出賣人的重合，售后回租實際上只有承租人(出賣人)、出租人(買受人)兩個實際交易主體構成。正是因為售后回租的這一特點，關于其是否能夠被認定為融資租賃在理論和實務上長期存在爭議。不過，隨著法釋〔2014〕3號解釋的施行，上述爭議已得到解決。根據該解釋前引第2條，承租人與出賣人重合并不違反《合同法》第237條關于融資租賃是三方當事人交易產物的規定，不構成融資租賃識別上的障礙。

3．出租人與出賣人重合

融資租賃當事人的重合，除了承租人與出賣人重合，還可能發生出租人與出賣人的重合。那么，出租人與出賣人的重合是否構成融資租賃識別上的障礙呢？

對于這個問題，人們給出的答案是肯定的。融資租賃的出租人盡管名為出租人，但是實際上應無物可租。出租人不能自己充當租賃物的提供者，而只能獲得“與租賃相關”(in connection with the lease)的租賃物，也不可以從供貨人處獲得租賃物后再決定租賃。這是由出租人在融資租賃中的地位決定的。這種交易形態在形式上最大的一個特點就是出租人與出賣人的重合。德國理論界與實務界的主流意見認為，對于直接廠商租賃不應按照融資租賃，而應按照租賃的規則來處理。不過，以上看法在德國聯邦最高法院審理廠商直接租賃的案件時遭到了否定。在德國法上，作為廠商租賃(Hersteller-order H?ndlerleasing)的一種形態(廠商租賃，詳見本章第二節)，直接廠商租賃 (direktes Hersteller-und H?ndlerleasing)是指由供貨人(廠商)直接與承租人簽訂“融資租賃合同”的交易形態。德國聯邦最高法院于1998年11月3日、2002年10月30日做出的兩個判決認為，在直接廠商租賃中，租賃物的提供人與出租人重合并不影響將其認定為融資租賃。可見，在德國法上，對融資租賃的認定采取了非常靈活而務實的態度，以期最大限度發揮融資租賃交易的作用。

在我國現行法上，對于出租人與出賣人重合，恐怕還難以做出與德國聯邦最高法院上述判決同樣的處理。其主要的原因在于，根據現行法，出租人只能是從事融資租賃業務的租賃企業，而不能是一般的自然人、法人或其他組織。這是我國融資租賃在主體上的特征。而這也把租賃物提供人(不論是生產商或制造商，還是銷售商)排除在融資租賃出租人之外。但是，從融資租賃行業發展的角度來看，出租人與出賣人的重合在實踐中難以完全避免，出賣人為達到促進銷售的目的，而同時兼營融資租賃業務也是現實的選擇。主要的法律障礙表現在出賣人能否同時為出租人這一點上。如出賣人另行出資設立融資租賃公司，作為關聯企業加入融資租賃交易，則上述法律障礙便不復存在。

(二)交易結構

根據《合同法》第237條，融資租賃三方當事人的法律關系：出租人將租賃物提供給承租人使用，承租人支付租金的租賃合同關系，出租人與出賣人因其“向出賣人購買租賃物”而形成買賣合同關系。融資租賃據此在交易結構上就是由租賃與買賣兩個合同或者兩個環節構成的一組復合法律關系。因此，一項交易如果只有買賣而無租賃，或者只有租賃而無買賣，就難以將其識別為融資租賃。

融資租賃在交易結構上具有上述特征，即使售后回租也不例外。在售后回租中，盡管承租人與出賣人是重合的，但是買賣與租賃這兩個合同在其中也同樣是存在的。這也是最高人民法院在法釋〔2014〕3號解釋第2條中把承租人與出賣人重合也認定為融資租賃的主要原因。而在出租人與出賣人重合的情形，則只有租賃這個合同關系，而無買賣合同關系。

眾所周知，融資租賃的融資功能是通過物的租賃來實現的。因此，融資租賃至少應符合普通租賃的一般交易特征，把租賃物所有權配置給出租人，把租賃物的占有、使用和收益等方面的權利配置給承租人。這構成融資租賃在交易結構上的另一重要特征。畢竟融資租賃不僅僅要體現“融資”的屬性，還要體現“租賃”的屬性。租賃為表，融資為里，表里相依，缺一不可。

以上特征在美國法上也有體現。按照美國《統一商法典》確立的融資租賃識別標準，一項交易欲定性為融資租賃，必須首先可以被定性為一項租賃(For a transaction to qualify as a finance lease it must first qualify as a lease)。而該法典所說的“租賃”是在一定期限內移轉對貨物的占用和使用權益以獲取對價的法律關系，此外，買賣包括試銷、銷售或退貨(a sale, including a sale on approval or a sale or return)則不在租賃之列。

雖然《合同法》第237條對融資租賃的這一特征未予明示，但《合同法》第242條所謂“出租人享有租賃物的所有權”，卻是對融資租賃交易結構這一特征再明顯不過的規定了。

(三)租賃物或“標的物”

對于是否要將租賃物(詳見第三編)作為識別融資租賃的一個要素，《合同法》第237條的表述并不清楚。與此相反，法釋〔2014〕3號解釋第1條明確規定租賃物，是人民法院在司法裁判上識別融資租賃的重要因素之一。

1．租賃物的存在

眾所周知，在社會經濟生活中，融資的手段豐富多樣，比如銀行信貸等。就融資功能而言，銀行信貸與融資租賃并無不同。融資租賃區別于銀行信貸的一個很重要的方面就在于二者的融資載體是不同的。銀行信貸以貨幣為融資載體。銀行從發放貸款到收回貸款，都是以貨幣為載體。貨幣實行占有與所有一致的原則。銀行一旦把貨幣借給借款人，貨幣所有權即發生轉移。它直至銀行收回貸款，才又回到銀行那里。融資租賃以物(不包括貨幣)為載體。融資租賃公司在向承租人融資時采取的方式是融物，收回投資采取的形式是貨幣(“租金”)。這改變了銀行信貸中的資金運動規律。與貨幣在銀行信貸中實行占有與所有一致的原則不同，作為融資載體的物的所有權并不隨著交付給承租人占有而發生移轉，在融資租賃期間始終屬于出租人。正是通過物的租賃，融資租賃的融資功能方得以顯現。正所謂融資租賃是融物與融資的結合。也正因如此，以物為融資載體，即租賃物在交易中的存在，是認定一項交易是否構成融資租賃的一個關鍵因素。有的合同雖然名為融資租賃合同，但實際上并無實際的租賃物，從當事人的權利義務約定上看，僅有資金的借貸，而無租賃物的占用、使用，該合同自然也就不能被認定為融資租賃。

2．租賃物的性質

根據法釋〔2014〕3號解釋第1條的規定，對于以租賃物識別融資租賃關系而言，不僅租賃物的存在是必要的，而且租賃物具有何種性質同樣需要探究。

(1)有體物與財產權利(無體物)

最高人民法院以租賃物性質作為識別融資租賃的一個因素，旨在解決商品房、保障房、城市地下管網、市區公路、地鐵、高速公路、商標權、專利權、特許經營權、軟件能否夠成為租賃物的實際問題。這個問題的實質是不動產和財產權利能否成為租賃物。我們先來分析財產權利能否成為融資租賃物的問題。

解釋《合同法》第237條，租賃物首先應當是有體物。不論是《合同法》第237條所謂“租賃物”，還是法釋〔2014〕3號解釋第1條所謂“標的物”，其落腳點都是物。根據體系解釋規則，物應該符合《物權法》對物的界定和分類，自然應該是有體物。無體物，即財產權利應被排除在租賃物之外。當然，這不意味著當事人以財產權利作為租賃載體實現融資目的而締結的合同就是無效的。換言之，這一交易不是一項真正意義上的融資租賃，但只要當事人雙方意思表示真實、自愿，根據合同自由原則和鼓勵交易原則，法律不應簡單否定此項交易的效力，如果發生糾紛，在法律適用上也完全可以參照適用(類推適用)《合同法》和法釋〔2014〕3號解釋的有關規定。

(2)動產與不動產

同樣根據體系解釋的規則，《合同法》第227條所謂“租賃物”，在外延上，應按照《物權法》第2條第2款前段的規定來確定，即租賃物包括動產與不動產。換言之，從《合同法》第237條的規定中得不出租賃物不包括不動產的結論。

關于不動產能否作為融資租賃的租賃物，比較法上有不同做法。美國《統一商法典》《國際融資租賃公約》均把不動產排除在租賃物之外。美國《統一商法典》將融資租賃的標的物表述為“貨物”(goods)[Uniform Commercial Code §2A-102(g)]。它包括一切于租賃合同簽訂時特定的動產或附屬物，但不包括金錢、單據、票據、應收賬款、動產契據、普通無體物、礦物或類似物質(含尚未開采的石油和天然氣)[Uniform Commercial Code §2A-102(h)]。《國際融資租賃公約》第1條第1款a項規定，融資租賃標的物統稱設備，包括成套設備、資本貨物或其他設備(plant, capital goods or other equipment)。這些租賃物均為動產，不包括不動產。不過，上述這些規定并不足以否認不動產作為融資租賃物的可能性。美國《統一商法典》沒有規定不動產可以成為融資租賃物，是由該法典在總體上是一部動產財產法所決定的。《國際融資租賃公約》沒有將不動產作為該公約調整的對象，其原因在于，第一，在國際融資租賃交易中，不動產租賃十分少見；第二，公約把不動產法與動產法的原理統一在同一個文本里，會帶來巨大的困難。而在德國法上，識別融資租賃原則上就不受租賃物是動產還是不動產影響。國際統一私法協會《租賃示范法》第2條對租賃物的定義為，指所有承租人用于生產、貿易及經營活動的財產，包括不動產、資本資產、設備、未來資產，特制資產、植物和活動的以及未出生的動物。在我國，法律并未將融資租賃物限定在動產之上，不動產完全可以成為融資租賃的客體。當然，不可否認的是，實踐中的融資租賃物主要為動產，以不動產作為融資租賃物確實較為少見。其主要原因在于，不動產作為良好的財產形態完全可以通過設定抵押權的形式向銀行等直接融資，而沒有必要采取融資租賃這種交易模式。

(3)消費物與非消費物

租賃物是消費物還是非消費物，會影響融資租賃的識別。所謂消費物，又稱為消耗物，指同一人不能再以同一目的而使用的物，即經一次使用即在法律上歸于滅失的物，如生產資料或生活資料。如以消費物作為融資租賃的客體，則該物一經消費而消滅，則融資租賃物即不存在，融資租賃關系亦歸于消滅。正因為如此，自融資租賃興起以來，租賃物只能局限于生產設備、辦公設備等非消費物，而生產原料等消費物則無法成為融資租賃客體。《融資租賃法(草案)》(第三次征求意見稿)第2條第3款也將租賃物界定為機器設備等非消耗性動產，且進一步明確為個人、家庭消費目的使用租賃物的，不構成融資租賃。但隨著融資租賃行業的發展，為個人或者家庭生活消費而使用的物，只要在性質上不屬于消費物的也越來越多地成為融資租賃的客體。面對新的形勢，《國務院辦公廳關于加快融資租賃業發展的指導意見》(國辦發〔2015〕68號)就提出：“積極穩妥發展居民家庭消費品租賃市場，發展家用轎車、家用信息設備、耐用消費品等融資租賃，擴大國內消費。”在這里，家用轎車、家用信息設備、耐用消費品等雖為生活消費目的而使用，但畢竟都屬于耐用消費品，可反復使用，且價值較大，完全符合擔當融資租賃物的要求。

3．租賃物的價值

法釋〔2014〕3號解釋第1條要求人民法院在識別融資租賃時，要衡量租賃物的價值。關于這個要求，我們可以從兩個方面來把握：

第一，租賃物要有必要的財產價值。租賃物沒有財產價值，或者租賃物財產價值極低，如一臺報廢的機器、一塊普通的磚頭等，以其為標的物的交易自然就不能認定為融資租賃。這樣的物無法承載融資租賃的融資功能。

第二，當事人約定的租賃物價值與租賃物的實際價值的差價不可過分懸殊。如將價值1000元的設備估價為1000萬元，并進而作為租賃物便僅為融資之實，而不具有融物的屬性，也難以認定為融資租賃。這種價值上的差異往往表現為，標的物本身具有一定的經濟價值，但其與當事人約定的租金總額的攤比，脫離了出租人正常租金構成的范圍。融資租賃雖以“融資”為核心，但不能忽略“融物”的形式特征，兩者缺一不可，缺一即不構成融資租賃。

案例分析一

【案情】

甲租賃公司與乙置業公司簽訂融資租賃合同，約定乙公司將“大地銳成”項目的137套商品房(下稱涉案租賃物)所有權轉讓給甲公司，然后向甲回租涉案租賃物，融資金額1億元，租賃年利率20%，租金總額為105,001,000元(含1,000元名義價款)，租賃期限自2011年7月12日至2011年10月12日止。合同簽訂當天，甲公司即將1億元人民幣通過網銀打入乙公司賬戶。

涉案租賃物為大地銳城小區的2、4、6號樓盤中的137套商品房，共計19,582.58平方米。大地銳城小區的原規劃樓層數應為19層，而實際建筑層數均為33層，超過了規劃部門的建設要求。據此，城管部門向乙公司發出《責令停止違法建設決定書》，依法認定2、4、6號樓屬于超規劃建設的違章建筑，責令乙立即停止違法建設。涉案租賃物至今未取得預售許可證。

【解析】

根據《合同法》第237條的規定，融資租賃合同與其他類似合同相比具有以下特征：一是通常涉及三方合同主體(即出租人、承租人、出賣人)并由兩個合同構成(即出租人與承租人之間的融資租賃合同以及出租人與出賣人就租賃物簽訂的買賣合同)；二是出租人根據承租人對出賣人和租賃物的選擇購買租賃物；三是租賃物的所有權在租賃期間歸出租人享有，租賃物起到物權擔保作用；四是租金的構成不僅包括租賃物的購買價格，還包括出租人的資金成本、必要費用和合理利潤；五是租賃期滿后租賃物的所有權由當事人約定。從以上特征可以看出，融資租賃交易具有融資和融物的雙重屬性，缺一不可。如無實際租賃物或者租賃物所有權未從出賣人處轉移至出租人或者租賃物的價值明顯偏低無法起到對租賃債權的擔保作用，應認定該融資租賃合同欠缺融物屬性，僅有資金空轉，系以融資租賃之名行借貸之實，應屬借款合同。

本案所涉融資租賃合同系房地產售后回租業務，出賣人和承租人均為乙公司，租賃物系乙公司在建的137套商品房。在合同訂立前，該租賃物已被有關部門認定為超規劃建設的違章建筑；在租賃期間，該項目亦未取得商品房預售許可，故案涉租賃物的所有權無法從出賣人乙公司移轉至出租人甲公司。由此產生的實際法律關系是，甲公司作為名義上的商品房買受人和出租人，并不享有租賃物的所有權。作為專業的融資租賃公司，其對案涉租賃物所有權無法過戶亦應明知，故其真實意思表示并非融資租賃，而是出借款項；乙公司作為租賃物的所有權人，雖名為“承租人”，但實際上不可能與自己所有的房產發生租賃關系，其僅是以出賣人之名從甲公司獲得1億元借款，并按合同約定支付利息，其真實意思表示也并非售后回租，而是借款。由此可見，案涉融資租賃交易只有融資，沒有融物，雙方之間的真實意思表示名為融資租賃，實為借款法律關系。依照《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條之規定，案涉合同應認定為借款合同。

案例分析二

【案情】

2009年12月15日，造船公司與國電公司簽訂定作合同，由國電公司為造船公司建造門式起重機一臺，總費用為3080萬元。該合同因造船公司未按約定支付預付款而未實際履行。2010年5月17日，金融租賃公司與造船公司簽訂融資租賃合同，租賃物為門式起重機，對應的買賣合同編號為蘇租〔2010〕買賣字第209號，供應商為國電公司。同日，金融租賃公司與造船公司簽訂租賃設備委托購買協議，編號為蘇租〔2010〕買賣字第209號，約定該委托系依據融資租賃合同而訂立。前述合同簽訂后，造船公司并未按約定購買門式起重機。因造船公司逾期支付租金，金融租賃公司起訴至法院。法院查明，造船公司先支付1080萬元給金融租賃公司，之后金融租賃公司向造船公司指定賬戶內劃款3080萬元，而造船公司并未向金融租賃公司提供購買案涉租賃物的發票原件或復印件及租賃物件驗收證明。

【解析】

《合同法》第237條規定，融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。據此，融資租賃涉及出租人、承租人、出賣人三方主體，包含買賣和租賃兩個合同關系。在承租人通過融物而實現融資租賃的過程中，租賃物的買賣是不可缺少的環節。而根據查明事實，本案并無租賃物的買賣。雖然在2010年5月17日融資租賃合同簽訂前，造船公司曾于2009年12月15日與國電公司訂立了租賃物定作合同，但因造船公司未按約支付定金，該合同并未實際履行，融資租賃合同訂立時沒有追認上述定作合同，亦未將其列為附件。因此，盡管上述兩份合同約定的設備價款均為3080萬元，但僅憑兩份合同不能認定金融租賃公司、造船公司之間就購買設備、完成融資租賃達成了真實合意。

租賃設備委托購買協議第5條第5項、第7項約定，造船公司在購買租賃物后，應當將買賣合同項下發票和提單(如有)等整套交易單據交付金融租賃公司，租賃設備裝配完畢后3個工作日內，造船公司應當向金融租賃公司出具租賃物件驗收證明。但是上述發票、證明等并未實際產生和交付。造船公司在接受金融租賃公司支付的3080萬元設備款的當日向金融租賃公司支付1080萬元，剩余2000萬元不足以購買合同約定的設備。造船公司法定代表人張某等均明確表示向金融租賃公司融資2000萬元，造船公司賬冊將該2000萬元記載為“長期借款”，在生產周轉中使用。同時，在融資租賃合同附表“租賃保證金”欄中注明“無”，故該1080萬元亦不屬于造船公司為履行融資租賃合同而提供的保證金。金融租賃公司對此明知并接受了造船公司的還款，應當認定雙方的真實意思僅為資金的融通及分期償還，而非融資租賃；訂立委托購買租賃物的協議，系為金融租賃公司直接將融資款交付造船公司而設計。故2010年5月17日的融資租賃合同實際為企業間借貸合同。

(四)租金

租金是識別融資租賃最重要的一個因素。融資租賃是一種通過“融物”達到“融資”的交易，出租人扮演著資金提供者的角色。而出租人在融資租賃交易中最重要的利益自然也就是收回融出的資金。出租人從承租人處收回資金的途徑是收取“租金”，即“租金”是出租人通過融物實現的融資的對價。

因此，租金的構成應表征其作為出租人融資對價的特性。根據法釋〔2014〕3號解釋的規定，人民法院欲將某項交易識別為融資租賃，必須分析租金的構成。

關于租金的構成，我們應訴諸《合同法》第243條。該條規定：“融資租賃合同的租金，除當事人另有約定的以外，應當根據購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤確定。”本條首先允許當事人就租金做出約定，這是合同自由的體現。只有在當事人沒有約定的情況下，租金才應該“根據購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤確定”。不過，即使當事人約定了租金的構成，其約定的自由也不是無限的，仍然要受到“根據購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤確定”租金的限制。在交易實踐中，當事人約定的租金有時高于出租人“購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤”數倍，甚至數十倍。此時，當事人從事的融資租賃交易實際上是以融資租賃合同之名行金錢借貸之實，對此不宜將其認定為融資租賃法律關系。由此可見，融資租賃的租金構成的核心要素是“購買成本+合理利潤”，其性質并非租賃物的使用對價，而是資金融通的對價。但這一資金對價不能過分背離租賃物購買成本，否則就喪失了“融物”的屬性，而滑向單純的“融資”, “租金”也就變成了單純的“利息”。

(五)當事人的合同權利和義務

關于融資租賃的識別，法釋〔2014〕3號解釋第1條還列舉了一個因素，即“當事人的合同權利和義務”。融資租賃是融資與融物的結合。所謂“當事人的合同權利和義務”自然就聚焦于融資與租賃物這兩個方面。

1．資金的投放與收回

出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，這實際上是一個資金投放的過程。承租人向出租人支付租金，則是資金的收回。在這方面可以用來識別融資租賃的權利和義務不外乎在于資金的提供以物(即租賃物)為載體，租金的確定要考慮“購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤”。關于這兩個問題，上文已有探討，不再贅述。

2．租賃物的權益配置

在現行法框架下，作為融資載體的租賃物歸出租人所有。盡管如此，出租人對租賃物只享有十分有限的權益。于出租人而言，保有租賃物所有權最主要的作用就是擔保租金收回。而租賃物的全部實質經濟利益或者絕大部分使用利益都歸承租人享有。這主要體現在租賃合同的存續期間長短，及其與租賃物的經濟壽命的匹配關系上。易言之，租賃合同期限越是接近租賃物的經濟壽命，則承租人獲得租賃物的使用利益的程度也就越高。因此，承租人在某項交易中能否從交易本身獲得對物全部或者絕大部分使用利益，是識別融資租賃的一個重要因素。這個因素被稱為融資租賃識別的實質因素。

與租賃物的利益關聯程度的不同，決定著出租人與承租人圍繞著租賃物的義務承擔也不一樣。一方面，出租人針對租賃物沒有太多的義務可履行，這也是出租人被排除在租賃物選擇、制造與供貨之外的自然結果。另一方面，圍繞著租賃物產生的風險、責任和義務，均由承租人承擔或履行。不過，這并不禁止出租人占有、維護或運營租賃物(possession, maintenance or operation of the goods)，政策上也并不要求做出這樣的禁止性規定。如果當事人約定由出租人占有、維護或運營租賃物，則融資租賃的“融資”色彩就更為強烈。

案例分析三

【案情】

自然人甲與汽運公司乙簽訂汽車融資租賃合同約定：乙公司為甲融資購買丙廠生產的東風牌某型號汽車一輛并租賃給甲；租期為2年；租金總額為318000元；租賃期間，租賃汽車的所有權歸乙公司所有。甲在上述合同附表《汽車融資租賃租金給付表》上簽字，但該附表中內容為空白。

在上述合同簽訂后次日，甲與乙公司簽訂一份融資租賃借款合同。合同第1條約定：購車戶向本公司借款318000元。用該車作擔保。第2條約定：借款期限為22個月內本息如數還清。分期每個月不得少于15000元，如有特殊情況可向后月推遲，月息定為1分5厘。第4條約定：借款未按時歸還，8000元保證金作罰金不予退回，未歸還欠款自購車之日起按月息1分5厘計收。合同上注明車號：贛CK73＊＊。同日，甲向乙公司出具了一份借條，借條上載明“今借到乙汽車融資租賃318000元，月息1分，限22個月內還清。如未按期還清，按月息1分5厘計息。”并注明車號：贛CK73＊＊/贛C01＊＊掛(該車在簽訂合同之前所有人即為乙公司)。當日甲支付160600元作為預付購車款。后甲陸續支付多筆款項。

【解析】

對于甲與乙之間的法律關系，法院認為其不構成融資租賃法律關系，而應為分期付款保留所有權的買賣關系。

根據《合同法》第237條、第243條，融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。融資租賃合同的租金，除當事人另有約定的以外，應當根據購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤確定。在本案中，甲與乙公司雖然就贛CK73＊＊號車簽訂了汽車融資租賃合同，并約定租金總金額為318000元。但隨后甲又與乙公司簽訂了一份借款合同，約定甲向乙公司借款318000元購車，并約定了利息、分期付款期限及分期付款金額。贛CK73＊＊號/贛C01＊＊掛車在簽訂合同之前所有人即為乙公司，甲在簽訂合同之前亦首付了160600元，所以雙方實際并不構成融資租賃法律關系，而應為分期付款保留所有權的買賣關系。在這一案例中，融資租賃合同并非雙方當事人的真實意思表示，而代表雙方真實法律關系的是借款合同。當然借款合同所反映的也并非是真實的借款關系，而是以借款合同作為表現形式的貨款債務關系。

案例分析四

【案情】

2009年2月19日，甲醫院與乙醫療設備公司簽訂《美國氬氦刀醫療科研合作協議書》一份，就氬氦刀腫瘤治療項目的科研技術合作達成協議，合同約定：雙方共同設立氬氦刀科研協作管理中心，雙方共同參與中心管理，乙公司提供氬氦刀設備，收取甲醫院30萬元設備保證金，協議簽訂之日起5日內，由甲醫院交給乙公司。在本協議期內，從每一例氬氦刀手術收入中先扣除3000元用于歸還甲醫院的保證金，即當完成手術達100例時，甲收回全部合作保證金30萬元。合同第2條第2項合作期限約定：本項目租賃時間為5年3個月，其中啟動期為3個月，租賃期自2009年2月19日起至2014年5月19日止。合同第3條成本和利潤的分配、支付約定：每例氬氦刀手術的收費暫按15000元標準執行；乙公司按照氬氦刀的收費(15000元)從每例手術費中提取80%(12000元)作為該項目的運營費及合作費，甲醫院從每例氬氦刀手術的收費中收取20%；雙方賬務一月一清，甲醫院于次月10日前將甲方合作費支付到位，每逾期支付5天，乙公司向甲醫院收取應付款額千分之五的滯納金。乙公司負責設備的安裝調試及中心醫務人員的操作培訓等等，甲醫院提供中心所需用房等等。

上述合同簽訂后，甲醫院向乙公司支付保證金30萬元。后雙方因合作發生糾紛，甲醫院曾將乙公司訴至法院，雙方于2012年4月16日自行達成和解并簽訂“《美國氬氦刀醫療科研合作》補充協議”，第1條約定：乙公司承諾將保證金余款于2012年12月31日前全部返還甲醫院，如逾期返還，應按未退還保證金每日萬分之三向甲醫院支付違約金。第2條約定：雙方于2009年2月19日簽訂的《美國氬氦刀醫療科研合作協議書》繼續履行，雙方賬目一月一清，甲醫院于次月10日將乙公司費用(手術利潤分配)支付到乙公司指定賬號。該協議簽訂后，甲醫院向法院申請撤訴。乙公司對保證金的返還義務未予履行。

【解析】

《合同法》第237條規定：“融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。”第238條規定：“融資租賃合同的內容包括租賃物名稱、數量、規格、技術性能、檢驗方法、租賃期限、租金構成及其支付期限和方式、幣種、租賃期間屆滿租賃物的歸屬等條款。”在本案中，乙公司證明雙方存在融資租賃關系的依據是雙方當事人簽訂的《美國氬氦刀醫療科研合作協議書》，以及乙公司提交的2009年6月20日發票復印件。合作協議中沒有符合合同法關于融資租賃規定的上述特征的任何內容，乙公司并不向甲醫院交付設備，合同也沒有約定租金的金額，而僅約定在甲交納30萬元保證金后，雙方當事人對手術利潤按比例分成，設備始終由乙公司控制管理。因此，雙方當事人系合作關系，并非融資租賃關系。

二、行業監管法上的融資租賃

在現行法上，融資租賃監管的主要依據是《金融租賃公司管理辦法》《融資租賃企業監督管理辦法》《外商投資租賃業管理辦法》。這三個管理辦法也是我們討論在行業監管法上識別融資租賃的核心文本。

(一)《金融租賃公司管理辦法》(2014年3月13日中國銀監會令〔2014〕第3號)

在《金融租賃公司管理辦法》中，與融資租賃識別有關的條文主要是第3條、第4條與第5條。其中，最值得關注的是第4條。第3條是關于融資租賃的定義性規范，其內容與《合同法》第237條的內容相差無幾。這條是我國重復立法的一個縮影。第5條是對承租人與出賣人重合的售后回租情形的認可。可見，售后回租在監管法上是一直得到認可的，先前人民銀行制定的《金融租賃公司管理辦法》(中國人民銀行令〔2000〕第4號)也有類似的規定。

第4條規定：“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產，銀監會另有規定的除外。”這一有關租賃物的條文，為監管機構識別金融租賃公司是否從事融資租賃提供了一個標準。根據現行法和相關會計準則，固定資產具有以下特征：

(1)固定資產是非貨幣資產(《企業所得稅法實施條例》第57條)。

(2)固定資產是承租人為生產產品(商品)、提供勞務、出租或者經營管理而持有的。(《企業所得稅法實施條例》第57條、《企業會計準則第4號——固定資產》(財會〔2006〕3號)第3條、《小企業會計準則》(財會〔2011〕17號)第27條)

(3)固定資產的使用時間或壽命超過12個月。(《企業所得稅法實施條例》第57條、《企業會計準則第4號——固定資產》(財會〔2006〕3號)第3條、《事業單位會計制度》(財會〔2012〕22號)、《小企業會計準則》(財會〔2011〕17號)第27條)。

在外延上，固定資產包括房屋、建筑物、機器、機械、運輸工具以及其他與生產經營活動有關的設備、器具、工具。(《企業所得稅法實施條例》第57條、《小企業會計準則》(財會〔2011〕17號)第27條)

《金融租賃公司管理辦法》將租賃物限定為固定資產，因而流動資產與消費物不能成為金融租賃公司融資租賃的標的物，除非銀監會另有規定。流動資產是與固定資產相對應的一種資產形態，而消費物則不被認定為資產。

(二)《外商投資租賃業管理辦法》(商務部令〔2005〕第5號)

在《外商投資租賃業管理辦法》中，融資租賃的識別要特別注意第6條。本條規定：“本辦法所稱租賃財產包括：(一)生產設備、通信設備、醫療設備、科研設備、檢驗檢測設備、工程機械設備、辦公設備等各類動產；(二)飛機、汽車、船舶等各類交通工具；(三)本條(一)、(二)項所述動產和交通工具附帶的軟件、技術等無形資產，但附帶的無形資產價值不得超過租賃財產價值的二分之一。”

根據本條，對于外商投資融資租賃公司而言，作為融資租賃載體的首先是動產，其次是動產附帶的不超過其價值二分之一的軟件、技術等無形資產。值得注意的是，商務部打算將融資租賃物的范圍擴大到“通信設備”“工業廠房、倉儲用房、商用地產、附著于不動產的其他設備(如電梯、空調系統等)等其他用于生產經營的資產”，并將可用作租賃物的附帶無資產與其依附的物的比例提高到三分之二[參見商務部2015年3月公布的《外商投資租賃業管理辦法》的補充規定(征求意見稿)]。

(三)《融資租賃企業監督管理辦法》(商流通發〔2013〕337號)

在《融資租賃企業監督管理辦法》中，與融資租賃識別有關的法條，主要包括第2條第2款、第8條。不過，對于它們無須特別關注，它們與合同法上的融資租賃識別規則并無二致。

三、稅法上的融資租賃

在我國現行法上，融資租賃涉及或者曾經涉及多個稅種，如營業稅、營業稅改征增值稅、印花稅、企業所得稅、關稅。由于稅種不同，現行稅收法制與政策對如何將一個交易識別為融資租賃并予以課稅的規則也不完全相同。我們在這里先關注在營業稅改征增值稅法上如何識別融資租賃。

《營業稅改征增值稅試點實施辦法》(財稅〔2016〕36號)所附的《銷售服務、無形資產、不動產注釋》在“銷售服務”—“現代服務”—“租賃服務”項目下規定：“融資租賃服務，是指具有融資性質和所有權轉移特點的租賃活動。即出租人根據承租人所要求的規格、型號、性能等條件購入有形動產或者不動產租賃給承租人，合同期內租賃物所有權屬于出租人，承租人只擁有使用權，合同期滿付清租金后，承租人有權按照殘值購入租賃物，以擁有其所有權。不論出租人是否將租賃物銷售給承租人，均屬于融資租賃。按照標的物的不同，融資租賃服務可分為有形動產融資租賃服務和不動產融資租賃服務。”該注釋在“銷售服務”—“金融服務”—“貸款服務”項目下規定：“融資性售后回租，是指承租方以融資為目的，將資產出售給從事融資性售后回租業務的企業后，從事融資性售后回租業務的企業將該資產出租給承租方的業務活動。”

根據上述規定，在稅法上，識別融資租賃，應著眼于以下幾點：

第一，融資租賃要有三方當事人，且互不重合(至少就營業稅改征增值稅而言)。“出租人根據承租人所要求的規格、型號、性能等條件購入有形動產或者不動產租賃給承租人”的表述足以證明此點。該注釋將售后回租作為貸款服務課征增值稅，則表明不承認其具有融資租賃的實質。

第二，租賃物為有體(“有形”)物，包括動產與不動產。

第三，在當事人權利和義務上，租賃物所有權在租賃期內屬于出租人，在租賃期屆滿租金付清后，承租人對租賃物有選購權。

此外，在出租人身份上，《營業稅改征增值稅試點有關事項的規定》(財稅〔2016〕36號)規定，由經中國人民銀行、銀監會或者商務部批準從事融資租賃業務的企業，以及經商務部授權的省級商務主管部門和國家經濟技術開發區批準的從事融資租賃業務，才有資格按照現行政策繳納增值稅。

四、會計準則上的融資租賃

關于融資租賃的識別，我們最后還要關注《企業會計準則第21號——租賃》(財會〔2006〕3號)。在會計準則上，融資租賃的識別決定著融資企業“租賃”來的資產作為誰的資產、在誰的資產負債表里體現并提取折舊。

《企業會計準則第21號——租賃》(財會〔2006〕3號)第5條和第6條分別給融資租賃下了定義和列舉了識別的具體標準。第5條規定：“融資租賃，是指實質上轉移了與資產所有權有關的全部風險和報酬的租賃。其所有權最終可能轉移，也可能不轉移。”第6條規定：“符合下列一項或數項標準的，應當認定為融資租賃：(一)在租賃期屆滿時，租賃資產的所有權轉移給承租人。(二)承租人有購買租賃資產的選擇權，所訂立的購買價款預計將遠低于行使選擇權時租賃資產的公允價值，因而在租賃開始日就可以合理確定承租人將會行使這種選擇權。(三)即使資產的所有權不轉移，但租賃期占租賃資產使用壽命的大部分。(四)承租人在租賃開始日的最低租賃付款額現值，幾乎相當于租賃開始日租賃資產公允價值；出租人在租賃開始日的最低租賃收款額現值，幾乎相當于租賃開始日租賃資產公允價值。(五)租賃資產性質特殊，如果不作較大改造，只有承租人才能使用。”第6條列舉的五項標準是第5條所謂出租人向承租人“實質上轉移了與資產所有權有關的全部風險和報酬”的具體表現。

《企業會計準則第21號——租賃》為融資租賃識別確立的標準只取決于租賃物權益在出租人與承租人之間的配置情況。按照這樣一個標準，一項交易也可以被認定為融資租賃，即使它沒有三方當事人，或者買賣與租賃這兩個合同或環節缺少一個，如承租人與出賣人重合，或者出租人與出賣人重合。