1.1 產業政策法與反壟斷法之沖突

1.1.1 產業政策法與反壟斷法的沖突

第一，資源配置機制之間的沖突。

產業政策法作為政府在產業之間進行資源配置的法律方案，是政府主動對資源的優化配置，能夠縮短市場配置資源的時間，促進國家經濟超常規發展。^[1]作為后進國家為了追趕歐美國家，實行趕超型發展戰略，往往是通過傾斜性產業政策法選擇本國支柱性產業以資金、財政補貼、稅收減免、折舊費、關稅等優惠方式加以全面扶持，推動產業結構升級，提高經濟運行效率。產業政策本意是通過政府有意識地在產業中進行不公平配置資源（增加某些產業資源，減少另一部分產業的資源），增強產業競爭力。同時，當優先配置資源于這些產業時，其他企業所獲得資源就會減少。實際上，這種人為的優惠或資助來源于國家的產業政策或產業政策法。在一定程度上，產業政策法就是政府鼓勵壟斷或限制競爭行為的發生。

反壟斷法維護的是一種競爭機制，通過價格機制配置資源，提倡資源配置的公平競爭性，使優者勝出，劣者退出競爭市場。更進一步，反壟斷法通過禁止壟斷，反對限制性競爭行為或控制經營者集中（兼并和合并）行為，從進入、退出市場、資源配置、交易各個環節，為所有的市場參與者創造一個同等、自由、公平的環境，實現市場配置資源功能。這種對資源的配置主要是發揮市場競爭的作用，而市場資源配置過程基本上是一個漫長的道路，主要是通過維護市場的“叢林法則”來實現資源配置。因而反壟斷法無法越過市場選擇資源這一關，直接縮短選擇時間或周期，自行超常規發展，它必然通過“優勝劣汰”這一法則來實現資源配置。反壟斷法維護競爭機制的核心是自由競爭，通過保護市場經濟的這塊基石——競爭元素，無意間促進了市場配置資源最優化，實現經濟效率提高，增進社會總福利的目標。但競爭并不是反壟斷法保護的一個價值目標，而是實現反壟斷法目標的一個手段。反壟斷法就是通過維護和保護競爭這個手段，直接獲取競爭的一些積極效果，即市場競爭本身具有一些政府干預因素所沒有的一些特質或積極效果。（1）競爭具有降低生產成本，提高勞動生產率的功能。在競爭過程中，每個市場競爭參與者為了獲取自己的經濟利益，都會傾力較量，實現自我利益和自我利潤的最大化。追求利潤最大化是各經濟主體的目標。（2）競爭具有促進技術進步和創新的功能。作為市場經濟的經濟人，為了保持自己的市場競爭地位和勢力，就會采取技術革新和創新、管理創新等措施，降低生產成本，提高勞動生產率，獲取高利潤，實現個體利益的最大化。而這種個體利益最大化，又帶動了整個產業生產技術的進步和創新，單位產品成本的下降，促使社會整體利益最大化。（3）競爭具有分配和配置功能。在運用競爭機制呈現優勝劣汰的過程中，價格是最重要的活躍因素，當某項產品的價格上漲時，各市場經濟主體就會積極投資該產品或擴大該產品的生產；當某項產品的價格下跌時，市場經濟主體就會撤資或減少該產品的生產，從而達到資源的分配功能。競爭正是依靠價格杠桿來配置資源，使得市場經濟主體自發地接受市場經濟規律——價值規律，按照其規律行事，形成眾人共同接受的競爭秩序。競爭的優勝劣汰的結果，保證了市場秩序的自由和有序運行；反過來，自由競爭秩序又提供給個體經濟人實現經濟利益的公平機會，保證了社會普遍利益的實現。自由競爭秩序的普遍存在，使得經濟主體遵守價值規律成為一個普識的價值理念，也就意味著市場配置資源是最優的一種配置資源的方式。反壟斷法就是通過保護和維護自由、公平的競爭，以實現競爭機制預期結果——降低生產成本、提高經濟效率；促進技術進步和創新功能；實現分配和配置功能。

一般來說，由誰支配資源配置決定了產業政策法與反壟斷法的管轄范圍。當兩法就某行業或整個行業強調自己的資源配置時，就發生兩法沖突。

第二，規模經濟與反壟斷之間的沖突。

經濟全球化、世界市場的形成，資源的全球化配置，各國都希望提高本國產業的國際競爭力，在世界市場上擁有一席之位，分得由世界資源的配置帶來利好的一杯羹。產業組織法（或者稱之為產業組織政策法）就是通過鼓勵產業兼并重組，發展一定經濟規模，增強產業國際競爭力，賺取國際性利潤。一開始，各國采取扶持特定產業，或限制某些產業，促進本國產業結構升級和高級化，積極鼓勵擴大產業組織規模（兼并重組、合并等），發展規模經濟，從而帶動整個國民經濟的發展。可以說，在一定程度上，產業組織法維護的目標是產業規模經濟，并有意識地擴大產業經濟集中，甚至形成某種經濟壟斷，增強產業國際競爭力。

經濟規模的壯大會帶來規模效應，而規模效應就是規模的擴大，平均成本下降的情況。企業合并或經濟力集中都可以壯大經濟規模，即增加規模經濟效益。因此，企業合并或經濟力集中并不都是壞事情。對企業來說，經濟力集中意味著企業因其而擁有一定的市場支配力量，由此獲取一定的壟斷利潤。但是經濟力集中也可能演化為一件壞事情。因為某些產業的市場結構好像特別容易發生各種反競爭性的策略行為，加上作為“經濟人”的企業是以追求利潤最大化作為目標，往往會不擇手段地采取各種反競爭性的策略行為，并將其目標付諸實現。因此，規模經濟對社會整體效率是雙面的：一方面，提高經濟效率，降低成本；另一方面，有可能限制競爭。企業規模變大形成的經濟規模也會導致市場進入壁壘，常常使得其他企業無法進入該產業市場，或者小企業無法獲取大企業因規模經濟享有的成本下降的優勢，被迫離開該市場，結果是該產業內企業經濟規模越來越大，更易形成壟斷性市場結構或高度寡頭壟斷市場結構。

此外，經濟力高度集中的企業易擁有市場優勢地位，更易利用優勢地位，進行壟斷或維持壟斷狀態，而產業或企業經濟力高度集中很容易演變為反壟斷法所規制的經濟壟斷。

反壟斷法的直接目標就是反對無限的規模擴大，實現競爭性市場結構，創造企業技術進步和創新所需要的競爭壓力環境。反壟斷法為了實現競爭性市場結構，通過打擊壟斷、遏制各種限制競爭性行為、控制經濟力集中，以獲取競爭性市場狀態，激活企業競爭活力，提高經濟效率，激發創新，增強國家競爭力。

因此，產業兼并重組政策促進經濟規模壯大的目標和結果，與反壟斷法反對無限的規模擴大、維護競爭性市場結構的直接目標就產生沖突。

第三，作為高強度政府干預的產業政策法強烈干擾弱勢的反壟斷法運行。

作為反壟斷法來說，被稱之為經濟憲法，本應在經濟法體系中處于核心地位，但縱觀各國反壟斷法的發展歷程來看，反壟斷法的核心地位往往受到產業政策法的挑戰，而這種挑戰往往可以歸因于產業政策法的高強度國家干預。

兩法從法律規范特性來說，產業政策法律規范更多的是授權性規范和命令性規范。

授權性規范是人們可以自己做出一定行為或要求他人做出一定的行為的規則。命令性規范則是要求人民必須做出一定行為的準則，具有強制性，禁止性規范是要求人們不得做出一定行為的規則。從這三種規范來看，授權性規范具有任意性，命令性規范和禁止性規范具有強制性，不同點只是在于命令性規范要求人們積極為之，禁止性規范要求人們不得為之。可見，命令性規范的表現行為更多的是要求積極作為，禁止性規范則要求不作為——一種消極行為。

產業政策法是各種行政措施的總和，具體包含政府的特許、配額許可證、生產許可證發放、批準、同意、特許權分配，生產數量的限制、市場進入的設置、禁止、稅收減免、優先貸款、優先簽訂國家采購合同、關閉、停產、轉產等眾多措施。政府運用這些措施，促進社會資源優化配置，加速產業結構合理和升級，最終促進整個經濟發展。因此從其各種行政措施來看，本身體現了產業政策法律規范的特性。即授權性規范和命令性規范的特點。

例如，產業振興政策作為中國政府在艱難時期干預經濟的一種形式，由國務院公布，屬于行政法規范，主要目的是激勵十大產業復蘇，引導整個經濟復蘇和增長。從其內容來看包含著授權性規范和命令性規范。其具體內容可以歸結為以下幾點：（1）帶有限制性的市場準入壁壘政策。如在石化產業方面，將煉油和乙烯企業平均規模分別提高到600萬噸和60萬噸。淘汰100萬噸及以下低效低質落后煉油裝置，同時引導100萬—200萬噸煉油裝置關停并轉；提高食品行業準入門檻等。同樣，2009年出臺的“造船業振興規劃和政策”指出：除了在2006—2015年長期造船產業規劃里的項目以外，涉及土地、海岸線、環境保護和金融等的部門或政府不再接受涉及新甲板和新的船塢的大型項目的申請；新的海洋工程設備的基礎設施項目必須經中央政府批準；在近三年里，政府將不再擴大目前的船塢和甲板建設項目。（2）培育大型集團。如鋼鐵產業振興政策鼓勵培育特大型鋼鐵集團。（3）鼓勵兼并重組。在汽車產業方面兼并重組方面規定，產銷規模占市場份額90%以上的汽車企業集團數量，將由目前的14家減少到10家以內，形成2至3家產銷規模超過200萬輛的大型汽車企業集團，培育4至5家產銷規模超過100萬輛的汽車企業集團。（4）培育自己的技術和創新，加強創新能力。（5）增加投資。例如僅僅在2009年1月到9月，對通訊產業就增加了2000億投資，據估計通訊產業的投資在2009年這一年將超過2700億。^[2]簡而言之，嚴格審批手續，提高市場準入門檻，限制產能，鼓勵合并和并購達到重構和整合，擴大規模經濟。所以，產業政策法體現了授權性和命令性規范特性，也決定了產業政策法的法律屬性是一種積極行為，即更多的是要求人們為一定行為。由此，產業政策法表現為更加積極主動干預市場。

反壟斷法通過打擊壟斷、遏制限制性競爭行為，控制經濟力集中等手段，維護看不見的手，即價值規律。它通過維護競爭這個手段，擴大市場自由度，來實現資源配置的最優化；更是通過維護和保護自由、公平的市場競爭秩序，給予個體更多的自由公平競爭的機會，促進整個經濟效率的提高。反壟斷法這種維護競爭的手段，反映到反壟斷法律規范表現為采取禁止性規范方式表達其意圖。即不告知市場主體可以做什么或不可以做什么。如：1890年美國《謝爾曼法》第1條規定“任何契約，以托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿易或商業，是非法的，任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，是嚴重犯罪。……”；^[3]1998年德國《反限制競爭法》第1條規定：“處于競爭關系之中的企業之間達成的協議、企業聯合組織做出的決議以及聯合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的。”^[4]中國《反壟斷法》第13條規定“禁止具有競爭關系的經營者會達成下列壟斷協議………”之所以以禁止性規范為調整方式，則是從否定一面，賦予了市場主體具有更大的自由競爭權利和空間，實際是變相地擴大自由競爭權，更有利于維護市場經濟的基石——競爭。這種禁止性規范不會把命令性義務或肯定性的義務強加給任何人，避免了對市場主體的指令，僅僅確定禁止壟斷協議、濫用市場支配地位的一般性禁止規定，使得市場主體關于如何競爭、在多大范圍內競爭，可以自由發揮自己的主觀能動性進行自由、公平競爭。禁止性規范決定反壟斷法的這種不作為的法律規范特性，也決定了反壟斷法的被動性。即只在反壟斷法的法律關系主體實施了反壟斷法禁止的行為，才予以處罰，也使得國家運用反壟斷法干預市場經濟的強烈程度降為最低點。“按照傳統的觀念，反托拉斯法一般并不代表政府的干預，這種社會的控制與其說是對自由企業體制本身進行限制，還不如說是用來擴大企業在市場上的總體自由。”^[5]（霍華德，1991）

從事前和事后調整方式來看，絕大部分的產業政策法律規范由于屬于授權性規范和命令性規范，其調整方式是事前調整。相反，絕大部分的反壟斷法律規范由于屬于禁止性規范，而不是授權性規范或命令性規范。這意味著，反壟斷法的實施是在法律規定的義務被違反后才開始啟動的，是一種事后調整機制，因而反壟斷法的政府干預是最小程度的政府干預。

從制度供給的主被動性來說，產業政策法律規范的授權性和命令性規范特性，決定了這一項制度會主動干預市場；反壟斷法律規范的禁止性規范特點，決定了只有經營者行使反壟斷法的禁止行為，才予以運用反壟斷法排除其障礙。可見，反壟斷這項制度的干預具有被動性。

產業政策法與反壟斷法的法律規范的特性，事前、事后調整機制導致了產業政策法的高強度的政府干預，與反壟斷法的最小程度的政府干預模式。由此，也因各自干預的主被動方式、強弱程度不同，產業政策法與反壟斷法之間產生了矛盾。本質上，每一種制度供給對于社會，總是想將其制度效益最大化，而不是最小化。因此，在政府干預領域里產業政策法與反壟斷法發生的沖突就表現為兩方努力爭奪有利于其制度的政府干預的強度和方式，而排斥另一方的制度干預。總之，從產業政策法與反壟斷法兩種制度來看，高強度的政府干預型的產業政策法總是千方百計地消除或排除弱度的政府干預型的反壟斷法的運用。

第四，正義與利益價值層面上的沖突。

古今中外的哲學家、法學家提出了各種各樣的法的價值，不外乎是秩序、效率、公平、效益、正義等，但歸納起來無不是正義與利益兩大基本分類。同樣，盡管產業政策法與反壟斷法的所追求的價值或價值取向不同，但都可以利益和正義兩大價值來概括其沖突。

最高的正義是美國哲學家羅爾斯提出的社會正義——社會制度（政治、經濟、法律制度）的正義，即“一個社會體系的正義，本質上依賴于如何分配基本的權利義務，依賴于在社會的不同階層中存在著的經濟機會和社會條件”。^[6]即要打破一切因政治體制、經濟、社會文化不同背景下而形成的不平等，創造公平的經濟機會和社會機會。這種包括起點正義、過程正義、結果公正等實質和程序公正的統一。羅爾斯還提出了實質的正義和形式的正義，實質的正義是制度本身的正義，指的是公正、平等分配社會資源——每個人享有公平的權利和義務；形式的正義是指公正、公平的執行制度。正義為第一基礎價值，包括公平、公正、秩序等第二層次價值內涵。

利益價值本身包含效益或效率的內涵。效率概念最早產生在經濟學中，其基本含義是指投入與產出的比例關系。一般來說，與效率緊密相關的概念有兩個：一個是效益，指的是從生產要素投入相等的情況下，收益多的有較高效率，收益少的效率低。從這個意義上說，效率與效益成正比關系。另一個是投資成本，即效益在相等情況下，投資成本越小，效率越高。從這個意義上說，效率與投資成本成反比關系。效率可以分為個體效率、團體效率、整體經濟效率。

正義與利益價值沖突在市場經濟領域實際上就是公平與效率這對矛盾。

產業政策法（主要是日韓兩國）是源于追趕歐美發達國家的趕超戰略，更快地實現工業化，進入發達國家行列的愿望，國家或政府利用掌握的權力和公共資源，主動地、積極地配置資源的一種法律方案。從資源配置角度來說，是對利益的分配制度。這種利益分配方案是由產業政策法確認的法律規則。因此，產業政策法側重維護的是經濟效率價值。

盡管產業政策法作為一種利益分配法，是政府對產業進行資源配置的一種法律方案，具有可取性，但是在對社會資源分配的過程中，政府主動選擇某些產業或行業給予更多的資源，必然限制其他市場經營主體的資源獲取量，或者說限制其他市場主體的資源配置的公平機會，導致產業間先天發展的不平衡、不同企業間的發展的不公平。這意味著產業政策法通過不公平的配置方式，實現經濟效率的提高。在資源配置方式上，產業政策法摒棄了公平價值的追求，側重了對效率（利益）價值的追求。這些與反壟斷法所弘揚的遏制壟斷、限制競爭性行為，以表達擴大自由、公平的競爭市場理念與價值相悖，故兩者的沖突是不可避免的。

反壟斷法是源于人們對經濟民主和經濟自由的需求，產生的法律規范。它表現為通過打擊壟斷，遏制限制性競爭行為，維護自由、公平的競爭機制，來保證整個市場經濟秩序的健康穩定發展。各國反壟斷法的目的反映了反壟斷法所追求的價值目標。如《韓國公平交易法》第1條指出，反壟斷法的目的是“以推動自由、公平競爭，鼓勵企業創新，保護消費者權益，實現國民經濟的均衡發展為目的。”日本《禁止壟斷法》第1條的目的條款指出，“本法是通過禁止私人壟斷、不合理的交易限制及不公正的交易方法，防止事業支配力的過度集中，排除因集中、協定等方式對生產、銷售、價格、技術等的不合理限制以及其他一切事業活動的不合理限制，促進公平、自由的競爭，發揮事業者的創造力，繁榮事業活動，增加就業及國民實際收入水平，以確保普通消費者利益，促進國民經濟民主、健康地發展為目的。”我國《反壟斷法》第1條規定，為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。這些目的條款基本上可以歸結為如下價值。

（1）反壟斷法的公平價值

公平意味著市場經濟主體能夠擁有參與自由、公平競爭的機會，能夠自由地在市場上進行交易。反壟斷法就是遏制壟斷，打擊限制競爭行為，控制壟斷勢力，達到保護自由、公平競爭，實現正義價值理念，從而實現市場經濟的“公平”。即這種公平應當是一種經濟公平，而不是單純保護某一類企業或某一產業。其關注的是整個社會的經濟公平秩序，而不是局部的經濟秩序。經濟公平意味著在經濟關系中，包括起點公平、機會公平、交易過程公平與結果公平。起點公平指的是市場準入制度和退出制度對所有地區的企業或經營者是同等開放的，而不是只對某一行業或產業內的經營者公平。機會公平指的是資源配置的公平，由于資源的稀缺性、競爭性，有限資源公平利用，取決于創造一個公平競爭的機會，也意味著所有從事經濟活動的企業或經營者有平等地利用資源的機會，這種機會公平，將創造一種氛圍，給所有的經營者嘗試機會，通過市場競爭環節實現優勝劣汰，而將資源配置給予最有能力的經營者，絕不是國家權力的行政式配置。即使國家配置資源，也必須符合市場競爭這個前提。交易公平，指的是在市場經濟條件下，經營者從采購、運輸、加工、銷售等各個交易環節，本著自愿、公平進行交易，而不是違反經營者的本來意愿，被強迫交易。結果公平指的是在市場經濟條件下，各個經營者通過公平的程序，最后得到的結果是公平的。結果公平的實現，在于市場經濟是一種競爭的經濟，通過自由競爭，實現資源配置最大化。由于經營者能力有所不同，管理方式有所不同，經營方式有所不同，必然會有所差距，經營優良者勝出，經營失敗者退出競爭市場。因此，經濟公平應當包括起點公平、機會公平、交易公平、結果公平四個方面要素。反壟斷法就是通過鼓勵保護自由、公平競爭機制，通過市場優勝劣汰環節，借用經濟規律這個形式公平的工具，實現實質公平。

（2）反壟斷法的自由競爭價值

自由競爭是指企業或經營者在市場上的一種狀態，即在競爭過程中競爭者不受國家機關及其代理人或者其他競爭者非法強制的狀態。它意味著競爭者能夠自由進入和退出市場，自行決定自己的產品的價格、銷售、策略等問題，不受行政機關、其他競爭者的干涉和非法強制，并能夠自由地表達自己的意愿，自由地按照自己的意愿處理自己的事務，自由地與其他經營者進行交易往來而不受任何權力機關和行政機關強制。因此，自由競爭也可以看作是公平本應之義，指的是起點的公平。

市場機制的核心要素是競爭。而反壟斷法一個目標就是促進自由競爭，反對來自各方面的非法強制或干預（如禁止壟斷，禁止濫用市場地位，企業集中的控制），保證市場機制自由地發揮作用，實現優勝劣汰。促使有效率的企業生存下來，低效率或無效率的企業破產或退出市場，從而實現整個經濟效率，達到資源配置最優化，實現帕累托最優。反壟斷法將競爭自由作為其根本價值理念，但不是說競爭是一個基本價值，而是因為從長遠和根本上看，競爭是增進效率的途徑和手段。反壟斷法將自由作為一種價值目標，也不是說可以隨意地自由競爭，而是在遵守法律情況下的一種有效的自由競爭。在1972年的Topco案中，美國聯邦法院對反壟斷法的重要性重申：“反托拉斯法是基本法，它是自由企業的大憲章。它對于保障經濟自由和自由企業制度的重要性如同《人權法案》對于保護我們的基本自由之重要性。每個和所有商業部分無論大小都被保證享有的自由是參與競爭的自由，是主張活力、想象力、熱情和創造力以及一切可以集合的經濟元素的自由。”^[7]反壟斷法就是保證企業自由進出市場進行交易的通行大門。在一定程度上是通過遏制壟斷，反對限制競爭行為，控制企業合并，盡力擴大企業自由，防止和消除各種阻礙企業自由競爭的障礙的發生。

c.反壟斷法的經濟效率價值

效率概念最早產生在經濟學中，其基本含義是指投入與產出的比例關系。一般來說，與效率緊密相關的概念有兩個：一個是效益，指的是從生產要素投入相等的情況下，收益多的有較高效率，收益少的效率低。從這個意義上說，效率與效益成正比關系。另一個是投資成本，即效益在相等情況下，投資成本越小，效率越高。從這個意義上說，效率與投資成本成反比關系。反壟斷法維護市場經濟的基石——競爭，通過維護和保護競爭，實現競爭機制正常運轉。競爭機制的一個規律就是價值規律，通過價值規律的運行，提高經濟效率，實現資源配置最大化、利潤最大化。

可見，反壟斷法的價值目標是多元化的、有層次的，但是最重要、最根本的是自由、公平價值。自由競爭價值和公平價值都是正義價值的應有之義，屬于正義價值的第二層次價值。追求“市場競爭能推動經濟效率的基本條件是經濟競爭的自由和公平”，^[8]也就是自由、公平的市場競爭是推動經濟效率的一個基礎，只有在保障自由有效的競爭價值的基礎上，才能實現反壟斷法的其他多元化價值，若反壟斷法的自由、公平的市場競爭價值得不到保障，經濟效率則無從保證。因此，在反壟斷法多元化價值中，側重公平價值。

美國學者阿瑟·奧肯認為“平等和效率之間的沖突是我們社會經濟的最大選擇，它使我們在社會政策的眾多方面遇見了麻煩。我們無法既得到市場效率的蛋糕又公平地分享它”。^[9]

1.1.2 沖突的根由

第一，起源不同。

產業政策和產業政策法最初是在20世紀70年代才在日本首次使用，大多表現為國家對某些產業的支持，經常以臨時振興措施法為稱謂。后于1985年在東京召開的“環太平洋區域經濟成長及產業政策問題”的第十五屆太平洋貿易開發會議正式使用產業政策這一概念及其制度，后被廣泛地使用和傳播。尤其東亞國家越來越重視運用產業政策調節國民經濟，干預、修正國民經濟發展的速度和道路，由此產生了對產業政策的研究興趣。大多數學者從經濟學角度來研究產業政策的沿革、特征、程序、實施等問題。而法學家運用法學的基本原理研究產業政策的合法性和正當性，從而產生了產業政策法（有人把它稱之為產業法或產業調節法）。產業政策法主要是源于日韓兩國追趕歐美發達國家，更快地實現工業化，進入發達國家行列的愿望，利用國家掌握的權力和公共資源，關于政府配置資源的法律方案。

反壟斷法作為促進競爭，確保市場機制正常運行的工具，最早頒布在1890年的美國。其反托拉斯法的出臺正是多種政治力量博弈的結果。當時是19世紀末，資本主義社會從自由資本主義進入到了壟斷資本主義的社會，壟斷資本雄厚，在市場上擁有優勢地位，并憑借著優勢地位強迫定價、固定定價或掠奪性定價或聯合限制競爭的行為，農民、牧場主、中小工商業者作為壟斷行為的受害者首當其沖。如：鐵路壟斷企業壟斷鐵路，迫使使用鐵路運輸的農民、牧場主不得不受其強勢限制而接受不合理的壟斷價格。于是，農民、牧場主、中小工商業者等因深受壟斷的迫害、自發聯合起來形成一股很大的政治力量，要求歸還經濟民主權利，消除壟斷的影響，還原自由、公平的市場競爭秩序。在這兩種力量的博弈下，形成了一個新的制度——《謝爾曼法》的制定。謝爾曼法的制定并不是很順利地誕生，而是波折頗多。中小工商業者和大型壟斷事業者最后互為妥協才得以形成了1890年《謝爾曼法案》的8條法律規則。總的來說，《謝爾曼法》的出臺就是經濟民主和經濟自由的呼聲反映，是弱小競爭者追求公平競爭的渴望。

反壟斷法在市場經濟國家被譽為維護自由、公平和有效的競爭秩序的“經濟憲法”或市場經濟基本法律制度。隨著反壟斷法于第二次世界大戰后被美國占領軍強制實施于日本，于是就與日本實施的趕超型產業政策和產業政策法有著某種聯系，導致兩者之間的沖突和矛盾。其后，隨著韓國引進反壟斷法，也產生了同樣的問題。即如何處理產業政策法與反壟斷法的關系，達成某種和諧，共同促進經濟的發展。而兩者關系實質上產生于發達市場經濟國家的反壟斷思想和理念與后發展國家中主導經濟發展的政府權力發生的矛盾和沖突。即發達國家的市場經濟的正常運行，急需反壟斷法來規制壟斷行為和限制競爭行為，要求運用反壟斷法盡快消除市場障礙，建立健康的市場競爭秩序；后發展國家的經濟趕超迫切性，需要制定產業政策法，扶植培育大規模的企業集團，促進規模經濟，增強國際競爭力。這兩種制度運用到某一個具體的國家中就產生矛盾。

第二，基本理念不同。

產業政策法關于保護競爭者的理念導致了不公平的競爭態勢，這與反壟斷法的基本理念“保護競爭而不是競爭者”是完全不同的。從產業結構法來看，有意識地扶持某些產業或國家大企業；產業組織法注重規模經濟，甚至明示或默示允許大企業建立卡特爾組織來協調它們之間的經濟活動；從產業布局政策來看，往往對貧窮地區的某些產業予以扶持。以歐盟產業政策法為例，產業結構政策有意識地扶持某些產業或國家大企業；而從日韓來看，日韓產業組織法所實行的兼并重組政策，往往是中小企業被吞并，更多的是保護大企業的利益。同樣，在金融危機發生后，我國的中央國家企業兼并重組的企業大多數是民營中小企業。當然各國也注意采取各種措施、辦法和頒布法律，如頒布《中小企業促進法》，幫助扶持中小企業。反壟斷法與產業政策法的區別是，它保護競爭而非競爭者。最初1890年美國《反托拉斯法》的主要目的是保護中小工商業主、農民等弱小競爭者。但是最高法院于1962年裁決的著名的布朗鞋業案件[Brown Shoe Co.inc.v.US 370 US294（1962）]中，確立了“保護競爭而不是競爭者”的理念。即反壟斷法維護的不是弱小的競爭者，而是維護競爭機制，提高生產效率，促進整個社會福利。這個理念被廣泛地接受和傳播，成為以后反托拉斯法執行的一項基本原則。它意味著反壟斷法反對不公平競爭，尤其關注機會公平、起點公平和過程公平，反對企業之間以反競爭為目標的協議或卡特爾；通過設立一定的標準和原則監控企業合并和兼并重組，消除壟斷的威脅；其最關注點是總體的市場競爭狀況，而不是某個特定產業市場的競爭狀況，或者某個大企業。因此，兩者在理念上是不同的。

第三，理論依據不同。

產業政策法理論依據有市場失靈、比較優勢說、結構轉換理論、規模經濟理論；^[10]也有市場失靈論、趕超戰略論、結構轉換論、國際競爭論等理論依據，^[11]反壟斷法則是基于矯正市場缺陷理論中排除障礙說。

筆者贊同以下產業政策法理論依據。

趕超說。產業政策法起源理論基礎之一是追趕理論和市場缺陷理論。產業政策法正是日本為了趕超歐美發達國家，快速實現工業化，滿足國民富裕之路的戰略思想，而由政府將有限的資源集中配置到所選擇的行業中，帶動整個經濟的發展，國家競爭力的提高，社會福利的增進。這個理論主要基于后發國家的“后發優勢”，利用后發優勢，可以直接借鑒和吸收發達國家已經成熟的技術、管理經驗，有意識地選擇能起主導作用的產業，確定優先發展的產業，在短時間內縮短產業結構演進歷程，實現工業化，趕超發達國家。

市場缺陷說。由于存在信息不對稱、外部不經濟、公共性等特點，使得市場出現失靈或市場障礙。市場失靈更多地表現為市場機制無法覆蓋或不起作用的領域。由于市場失靈的存在，產業政策法能夠主動補充市場無法覆蓋的領域。以小宮隆太郎為首的經濟學家的觀點認為：“產業政策的中心是補充市場在配置資源過程中可能產生的失誤。”因此，產業政策法針對一些投入多、投入期限長、風險大、私人資本不愿涉足的領域，或者對一些能夠發揮外部經濟輻射作用強的領域，如基礎性產業、基礎設施產業、高新技術產業等，政府積極運用產業政策法積極干預；對一些不能夠依照市場快速退出的落后產業、落后產品，政府運用產業政策法通過行政手段強制這些產業或產品退出市場，從而彌補了市場缺陷。“市場存在缺陷”也是歐美運用功能性產業政策干預的理論。1988年，美國國會預算辦公室發表了《用聯邦研究開發促進商業化創新》的專題報告，這個報告里指明了聯邦政府應該幫助有風險，可能帶來技術進步和革命，而私人公司不注重或無力承擔的技術研發。1993年2月，克林頓總統和戈爾副總統發表了《促進美國競爭增長的技術——增強經濟實力的新方向》報告，其第一項原則指出：要求政府幫助那些對經濟增長起關鍵作用，但因投資回收時間太長，或因投資太大個別企業負擔不起，而私營公司不充分資助的技術。第五項原則是“反映美國企業的實際需要，使它們愿意分擔研究費用或參加制定計劃”。^[12]這兩個報告明確指出美國產業政策運用時應該證明政府干預的合法性和正當性。即在市場存在缺陷的時候才幫助，而且聯邦政府幫助的是能夠帶來技術進步和技術革命，或起著經濟增長關鍵作用的技術，其中規定在私人企業不愿涉足，或長期投資回收時間太長的，或投資巨大，而企業無法承當的技術研究與開發條件下，聯邦政府才給予干預。

國家競爭力或者國際競爭力說。隨著經濟全球化，WTO規則的深入發展，世界各國幾乎毫無例外地卷入了國際貿易浪潮中。由此，以國家利益為主的國家競爭力說或者國際競爭力說也成為產業政策法的理論基礎之一。國家競爭力強弱或國際競爭力強弱是國與國之間在全球市場上獲取競爭力的關鍵，是全球資源配置優化的基礎。國家競爭力或國際競爭力取決于一個國家的大多數產業在國際市場上的競爭力。國家競爭力說或國際競爭力說是各國以國家利益為本位，通過產業政策法的制定和實施，培育本國的冠軍企業或優勢產業，促進本國企業經濟規模，提高本國產業技術，從而期望獲得國家競爭力或國際競爭力。國際競爭力的爭奪不僅以本國資源的比較優勢，還以該國產業生產力先進水平、技術進步程度和創新能力、國際市場的市場份額為基礎。

各國因為政治、經濟、社會體制不同，而采納和依據的理論不同，所形成的產業政策法也就有所不同。后發國家的產業政策法在經濟發展階段經濟狀況不同，其理論依據也有所不同。經濟發展初期以市場缺陷說、趕超論為主。如：在經濟發展初期，日韓主要以趕超說和市場缺陷說為主，所形成的產業政策法更多的是以政府積極干預為主，以產業結構法和產業組織政策法為核心，在一定程度上替代了市場功能；在經濟高速發展期，則以市場缺陷說和國家競爭力說為主；而美國和歐盟各國以市場缺陷說中的市場失靈為側重點，政府予以矯正或修正市場缺陷為主，產業政策法的內容更多的是表現為產業技術政策方面，其產業政策法沒有替代市場功能，而是修正市場障礙或矯正市場障礙。

反壟斷法是以市場缺陷說作為理論基礎，但卻是以市場缺陷說中存在的市場障礙為側重點。市場障礙由于競爭的自發性、盲目性，導致市場出現壟斷、限制競爭行為等危害市場競爭機制的因素。需要通過消除市場障礙來恢復自由、公平的競爭。市場障礙的理論更多的是以矯正市場障礙為主，絕不是替代市場功能。經濟比較發達的國家、領先國家或者市場經濟成熟的國家更多的是采用反壟斷法來維護和保持市場自由、公平競爭，促進和維護其領先地位。