第二章 國際貨物買賣合同的磋商與訂立

第一節 國際貨物買賣合同的適用法律

《中華人民共和國民法通則》第142條關于涉外民事關系的法律適用規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”所以，中國和國外企業簽訂的國際貨物買賣合同可能涉及國際條約、國內法和國際慣例。

一、國際條約

與國際貨物買賣聯系最為緊密的國際條約是《1980年聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）。該《公約》是聯合國國際貿易法委員會（UNCIT-RAL）于1980年4月11日在維也納召開的外交會議上通過的，于1988年1月1日生效。截至到2005年1月，全世界總共有65個國家參加了該公約。世界上最主要的貿易大國，如美國、德國、法國、意大利、荷蘭、加拿大、澳大利亞等國，均是該公約的成員國。該公約是當今世界影響最大、運用最廣泛的有關國際貨物貿易的統一實體法。中國在1981年9月30日簽署該公約并于12月11日交存核準書。

《公約》由序言和四部分組成。第一部分是適用范圍，第二部分是合同的成立，第三部分是貨物買賣，第四部分是最后條款。

《公約》的第1條規定了合同適用公約的條件，根據《公約》的規定：如果合同當事人的營業地處于不同的國家，而且這些國家都是該公約的締約國，該公約就適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。如 A的營業地在甲國， B的營業地在乙國，如果甲國和乙國都是該公約的締約國，則A和 B簽訂的貨物買賣合同可以適用于《公約》。《公約》還規定，只要當事人的營業地處于不同的國家，即使他們的營業地所在國不是公約的締約國，但如果按照國際私法的規則導致適用某一締約國的法律，則該公約也適用于這些當事人之間訂立的國際貨物買賣合同。如果甲乙兩個國家都不是公約的締約國，甲國的A和乙國的B在丙國簽訂合同，雙方就合同的履行發生了爭議，A在本國法院起訴B。如果甲國的國際私法規則規定：合同依合同訂立地法，那么本案就應適用丙國的法律。丙國既有自己的合同法、貨物買賣法，同時又是公約的締約國，究竟應適用哪一個法律呢？按照《公約》的規定，法院應該適用《公約》。這一規定擴大了《公約》的適用范圍，但容易使《公約》的適用產生不確定性。

根據《公約》第2條規定：公約不適用以下種類的國際貨物銷售：購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用；經由拍賣的銷售；根據法律執行令狀或其他令狀的銷售；公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售；船舶、氣墊船或飛機的銷售；電力的銷售。因此，對于上述種類的國際貨物銷售，是不能直接適用的。

中國參加《公約》時做了兩項重要保留。一是對第1章第1條的（1）款（b）項關于依據國際私法規則導致適用《公約》的規定提出保留。所以只有當訂立貨物銷售合同的當事人的營業地在不同國家并且這些國家都是締約國時，《公約》才適用。二是對《公約》的第2章第11條以及與第11條內容有關的規定，即關于合同以及合同的修改、終止、要約和承諾可以以書面形式以外的任何形式作出的規定提出了保留。這主要是因為當時的《中華人民共和國涉外經濟合同法》第7條規定“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立。通過信件、電報、電傳達成協議，一方當事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時，方為合同成立。”中國于1999年10月1日起正式實施《中華人民共和國合同法》, 《中華人民共和國涉外經濟合同法》同時廢止。新的《合同法》規定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。根據《維也納條約法公約》的規定，締約國聲明保留必須以書面形式提出，撤回保留亦同。目前中國并未撤回對合同形式的保留，中國對公約所作的聲明仍然有效，國內法的改變并不影響一國所參加的國際條約。根據《民法通則》的規定，中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。根據這一精神，當國內法與國際條約沖突時，優先適用國際條約。現在中國《合同法》與中國對《公約》的保留之間發生了沖突。根據中國《民法通則》的規定，應當優先適用《公約》的規定，那么保留依然發生效力，即營業地位于中國的一方當事人和營業地位于《公約》另一締約國的當事人之間所締結的國際貨物銷售合同仍然必須采用書面形式。

《公約》的適用具有任意性。任意性是指不具有強行力，當事人既可以適用它，也可以不適用它。它只起到解釋和補充當事人意思的作用。根據《公約》第6條的規定：“當事人可以不適用公約，或在第12條的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力。”根據這一條的規定，當事人可以讓合同適用《公約》，亦可不適用《公約》而適用某一國的國內法，或者通過另行規定來減損或改變公約的效力。

二、國內法的規定

雖然國際公約對國際貿易規范方面發揮著重要作用，但由于它的適用具有任意性，而且不可能涉及國際貿易的一切問題，所以，各有關國家的國內法在國際貿易活動中仍有比較重要的地位。中國與國際貨物買賣有關的國內法主要是《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）。《合同法》分為總則和分則兩大部分，23章，共計426條。總則包括一般規定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的權利義務終止、違約責任和其他規定。分則包括買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設工程合同，運輸合同，技術合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同和居間合同。

三、國際貿易慣例

《中華人民共和國民法通則》第8章規定：中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。

根據美國《統一商法典》的解釋，“一項貿易慣例是在某一個地方，某一行業或貿易中所慣常奉行的某種做法或方法，并以之判定發生爭議的交易中應予奉行的所期望的行為模式”。國際貿易慣例是在國際貿易的習慣做法的基礎上形成的，但并不是所有的習慣做法都可以被當成是慣例。國際貿易中反復實踐的習慣做法經過權威機構加以總結、編纂與解釋，使其內容明確，且具有權威性并大力推廣，使其得到普遍承認，才形成為國際貿易慣例。

國際貿易慣例不是法律，它對貿易雙方不具有強制性約束力，故買賣雙方有權在合同中作出與某項慣例不符的規定。只要合同有效成立，雙方均要履行合同規定的義務，一旦發生爭議，法院和仲裁機構也要維護合同的有效性。但國際貿易慣例在下面兩種情況下具有約束力：一是如果雙方都同意采用某種慣例來約束該項交易，并在合同中作出了明確規定，那么這項約定的慣例就具有了強制性；二是如果雙方在合同中既未排除，也未注明該合同適用某項慣例，在合同執行中發生爭議時，受理該爭議案的司法和仲裁機構也往往會引用某一國際貿易慣例進行判決或裁決，此時的慣例就具有強制性。

《公約》第9條第1款明確指出：“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事人均有約束力。”因此，當事人明示同意的國際慣例優先于國際條約。

練習

一、詞語解釋題

1.《聯合國國際貨物銷售合同公約》

2．國際貿易慣例

二、判斷題

1.《公約》是當今世界影響最大、運用最廣泛的有關國際貨物貿易的統一實體法。中國也是締約國。（ ）

2．根據《公約》的規定，由國籍不同的兩個人訂立的合同適用于該公約。（ ）

3．中國現行《合同法》要求，所有的涉外經濟合同必須采用書面形式。（ ）

4．國際貿易慣例就是習慣做法。（ ）

5．雖然《公約》的影響力很大，但《公約》的適用具有任意性。當事人既可以選擇適用它，也可以選擇不適用它。（ ）

三、回答問題

1．簡述中國參加《公約》時的兩項保留。

2．簡述國際貿易慣例的性質。