第一節 壟斷與反壟斷法
人們對于競爭的態度往往是矛盾的，一方面希望得到他人之間的競爭帶給自己的機會和實惠，另一方面又力圖避免發生在自己身上的競爭帶來的壓力和風險，因此競爭中的經營者往往有一種限制競爭的天然傾向。濫用市場支配地位行為是經營者擁有某種經濟優勢，然后想濫用的行為；壟斷協議行為是經營者試圖通過聯合達到市場支配地位，從而獲得某種經濟優勢的行為；經營者集中行為是經營者想通過集中達到市場支配地位，從而獲得經濟優勢的行為。因此，反壟斷法規制的所有行為都具有一個共同的基礎和動機，即競爭者對利益的追求。
一、壟斷
從一般意義上講，壟斷是作為競爭的對立面而存在的，表現為對競爭的排除或限制。壟斷也是一個古老的概念，亞里士多德在其《政治學》一書中，就使用了“壟斷”和“競爭”，并且還提出了優勝劣汰的規律。
壟斷作為一種經濟現象，出現于資本主義社會，既是競爭的對立物，又是競爭發展的必然結果。列寧也指出：“集中發展到一定階段，可以說自然而然地走向壟斷。因為幾十個大型企業彼此容易達成協定；另一方面，正是企業的規模巨大造成了競爭的困難，產生了壟斷的趨勢。”正如經濟學家指出的，壟斷問題是一個古老的經濟學命題。
關于壟斷的概念，在理論界歷來存在著不同的觀點。有的學者從經濟學的范疇，認為，壟斷“意味著人們在商品的生產交換、買賣等商品貿易活動中的獨占活動或寡頭統治”；或認為壟斷是指經濟活動主體通過激烈的市場競爭形成的對產品的供給乃至于價格進行控制的行為或狀態；或認為壟斷是指特定經濟主體為了特定目的通過構筑市場壁壘從而對目標市場所作的一種排他性控制狀態。有的學者認為，壟斷是與自由競爭相對的一個概念，是指排斥、限制競爭的各種行為的總稱。還有學者認為“壟斷無定義”，作為反壟斷法的規范對象的壟斷，其唯一確定的特性是：壟斷的違法性和應受處罰性。因為，無論在各國的反壟斷法中，還是在各國已有的反壟斷法著作中，我們都找不到關于壟斷的權威定義，甚至，許多國家（地區）的反壟斷法會盡量避免出現“壟斷”一詞，如歐盟、德國等。另外，各國學者的反壟斷法著作中也很難有壟斷的法律定義，各著述只就事論事地討論各國的壟斷控制制度。
背景知識
經濟學意義上的壟斷與反壟斷法視野中的壟斷是不同的。經濟學意義上的壟斷是結構意義上的壟斷，是狹義的壟斷概念；反壟斷法視野中的壟斷包括壟斷狀態和壟斷行為，是廣義的壟斷概念。
兩者的區別主要表現為：（1）經濟學意義上的壟斷是對事實狀態的客觀描述，一般不進行價值判斷；反壟斷法視野中的壟斷會對壟斷進行合法與否的評價，進而確定如何規制。（2）經濟學意義上的壟斷描述的是一種狀態，不關注企業的行為；反壟斷法視野中的壟斷對企業行為的關注遠遠超過狀態。（3）經濟學研究壟斷主要以效率為目標，反對壟斷是因為壟斷損害了效率，而且主要是經濟效率；反壟斷法規制壟斷除了關注經濟效率之外，還關注社會公共利益并考慮公平因素。
根據《布萊克法律辭典》的解釋，壟斷是“賦予某個人或公司或更多的人或公司的一種特權或特別優勢，正是由于這種專有權利（或實力）的存在，上述人或公司才能從事一種特別的事業或貿易，制造某種特別的商品的整個供應規模，壟斷是一種市場形式，在這種市場結構中，一個或僅僅少數幾個人或公司支配著某種產品或某項服務的總供應規模”。但是，目前，對于壟斷的概念和含義，各國還沒有統一的認識，不同國家對壟斷的法律控制的范圍和手段也不盡相同，這與每一個國家的經濟發展、法律文化、政治需要等多種因素是相互聯系的。壟斷作為一種經濟現象，有時是指一種壟斷結構狀態，有時是指壟斷行為。
綜觀各國反壟斷法的規定，其所規制的壟斷可分為壟斷狀態和壟斷行為兩個方面。例如，德國經濟法學家費肯杰等認為，市場競爭可能僅僅因為市場勢力的存在而受到威脅甚至完全消失，也可能因為企業間的合縱連橫而被人為地削弱或剝奪，《反對限制競爭法》規范的客體大致二分為限制競爭的“狀態”和“行為”。因此，在反壟斷法的視野中，壟斷是指特定主體在經濟活動中限制和阻礙競爭的狀態或行為，具體是指企業或其他組織單獨或者聯合地采取經濟的或者非經濟的手段，在特定市場實行排他性控制，從而限制或阻礙競爭的狀態或行為。
背景資料
從壟斷的具體組織形式的表現不同進行分類，壟斷可以分為短期價格協定、卡特爾、辛迪加、托拉斯、康采恩等。
1．短期價格協定。短期價格協定是指大企業之間通過口頭或書面方式規定在一定時期內共同控制某類商品的價格，從而獲取高額利潤。這種壟斷形式因其不具有長期性和穩定性而無法成為壟斷行為的主要表現形式。
2．卡特爾（Cartel）。卡特爾是指生產同類商品的企業通過以協定的方式來劃分市場，規定產量或者確定價格而形成的壟斷組織。卡特爾的各成員企業在生產、銷售、財務上均保持自身的獨立，卡特爾比短期價格協定涉獵的范圍更廣，也更穩定。
3．辛迪加（Syndicat）。辛迪加是指同一生產部門的壟斷企業在流通過程中通過訂立共同銷售產品和采購原材料的協定所建立的一種壟斷組織。在這種組織中，各成員企業仍然享有法律上的獨立地位，生產也各自獨立，但是流通過程中涉及采購或銷售時，各成員企業將失去其獨立地位，而不得不根據協定服從于整個組織總辦事機構的安排和指揮。
4．托拉斯（Trust）。托拉斯是指生產同類商品或在生產上有密切投入產出關系的企業，從生產到銷售進行聯合并組成一種近乎于經濟統一體的組織。雖然在這種組織中，參加者名義上仍然是獨立的企業，但事實上卻幾乎已喪失了在法律上的獨立性和經濟上的產銷自主權，托拉斯組織之間具有相當的緊密性和穩定性。托拉斯董事會集中掌握全部業務活動和財務活動，原來的企業實質已成為托拉斯的股東，按股權分配利潤。
5．康采恩（Konzern）。康采恩是指不同部門的企業組成以實力最為雄厚的企業為核心的壟斷聯合，其參加者并不僅限于某一行業或某一生產部門的企業，生產、金融、服務等領域的企業均可成為該組織的成員。康采恩一般以金融控制為基礎，其核心或為大公司，或為大銀行，這些大公司或大銀行又是持股公司。
6．其他壟斷組織形式。壟斷組織的形式隨著經濟的發展而不斷地變化，新出現的壟斷組織如混合聯合公司、聯合制及國際托拉斯等。
二、反壟斷法
經濟學所說的壟斷是指一種沒有競爭的市場狀態，而反壟斷法所反對的壟斷主要不是指這種狀態，而是濫用這種狀態的排斥競爭的行為，以及雖然沒有這種狀態但謀求此類狀態的反競爭行為。各國（地區）對壟斷進行規制的立法被統稱為反壟斷法，但具體的稱謂卻不盡相同，在美國一般被稱為反托拉斯法，在德國一般被稱為反對限制競爭法或卡特爾法，在日本一般被稱為禁止壟斷法，在我國臺灣地區被稱為公平交易法，等等。
（一）反壟斷法的概念
關于反壟斷法的概念，理論界目前尚無統一的定論。有學者認為，反壟斷法乃是通過規范壟斷和限制競爭行為來調整企業和企業聯合組織相互間競爭關系的法律規范的總和。有學者認為，反壟斷法是指禁止行為主體排除或者限制市場競爭的行為的法律部門或者法律規范的總稱。有學者認為，反壟斷法是反對限制競爭、維護自由公平競爭和經濟活力的一類法律的通稱。還有學者認為，反壟斷法是調整國家在規制市場主體（企業、企業聯合組織）或其他機構以控制市場為目的而實施的反競爭行為過程中所發生的社會關系的實體法和程序法規范的總和。盡管對反壟斷法的界定并不相同，但是卻基本表達了對限制競爭行為進行規制的理念。從內涵上講，反壟斷法是禁止排除或者限制市場競爭的狀態或行為的法律部門或者法律規范的總稱；從外延上講，反壟斷法是禁止反競爭的壟斷協議行為、濫用市場支配地位行為、經營者集中行為和行政性壟斷行為的法律部門或法律規范的總稱。
競爭是歷史上最偉大和最出色的剝奪權力的手段，反壟斷法的主要任務是抵制經濟勢力的產生及其濫用，大多數國家的反壟斷法都體現了這個具有普遍意義的原則。反壟斷法的宗旨在于從宏觀上防止市場的競爭力度、活力不足，培育競爭環境，提高本國企業和整體經濟的競爭實力。我國《反壟斷法》第1條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”
背景資料
從世界范圍來看，反壟斷法的立法目的體現著不同的價值取向。一方面，不同國家反壟斷法的立法目的體現出了效率、自由、公平或公共利益等具有一定共同性的價值目標；另一方面，不同國家（地區）、不同時期的反壟斷法的價值目標又不盡相同，各個價值目標的地位和先后順序也不盡相同。
日本《禁止壟斷法》第1條規定：“本法的目的是通過禁止私人壟斷、不正當的交易限制和不公正的交易方法，防止事業支配力的過分集中，排除因聯合、協議等方法形成的對生產、銷售、價格和技術等的不正當限制以及對其他事業活動的不正當約束，從而促進公正而自由的競爭，發揮事業者的創造性，繁榮事業活動，提高國民收入的實際水平，以確保一般消費者的利益和促進國民經濟健康地發展。”
加拿大《競爭法》第1條規定：“本法的目的在于保護和鼓勵在加拿大的競爭，以提高加拿大經濟的效益和適應能力，增加加拿大參與全球市場的機會，同時承認國外競爭在加拿大的重要性，保障中小企業有參加加拿大經濟發展的公平機會，為消費者提供競爭性價格和商品選擇。”
俄羅斯聯邦《保護競爭法》第1條規定：“本聯邦法旨在俄羅斯聯邦內確保統一的經濟空間、商品的自由流動、競爭的保護和經濟活動的自由，并且為商品市場的有效運作創造條件。”
韓國《規制壟斷與公平交易法》第1條規定：“本法的目的，是防止經營者濫用市場支配地位和經濟力的過度集中，規制不正當的協同行為及不公平的交易行為，促進公平自由競爭，鼓勵創造性的經營活動，保護消費者，確保國民經濟的均衡發展。”
巴西《反壟斷法》第1條規定：“本法規定的反壟斷措施與如下的憲法原則保持一致：企業自由和公開競爭，財產的社會功能，消費者的保護和限制經濟權力的濫用。”
我國臺灣地區“公平交易法”第1條規定：“為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法。”
有些國家并未在法律文件中明確規定其立法目的，如英國、美國、德國、法國等國家。其中，作為大陸法系國家典型代表之一的德國，其反壟斷法并未像該國的其他法律那樣系統明確地規定立法目的。而美國作為世界上最早進行反壟斷立法的國家，也未對其立法目的予以明確表述。
（二）反壟斷法的調整對象
反壟斷法并不是反對所有的壟斷（包括狀態和行為），而是有其特定的規制范圍，即只有那些實質性地限制或損害競爭的壟斷狀態和壟斷行為才是反壟斷法的調整對象。反壟斷法的調整對象因此主要是：壟斷狀態和壟斷行為。在我國，濫用行政權力排除、限制競爭行為也是反壟斷法的調整對象。
壟斷狀態和壟斷行為兩者關系密切。一方面，壟斷狀態是壟斷行為所追求的目標；另一方面，壟斷狀態形成后又往往導致另一些壟斷行為，比如搭售、差別待遇等。因此，壟斷狀態與壟斷行為往往是結合在一起的，在確定某些壟斷行為（結構性壟斷行為）時需要對相關壟斷狀態進行確定，如對經營者集中行為進行控制時需要對集中后的市場壟斷狀態進行分析。當然，也有許多壟斷行為如訂立各種卡特爾協議的行為，并不一定都發生在具有壟斷狀態的企業之間，只是在具有壟斷狀態的企業之間發生的這種行為對競爭的限制更加明顯。
1．壟斷狀態
壟斷狀態是指經濟力高度集中，是企業的資本、生產經營規模和市場占有份額的大規模化，即一個企業或者少數幾個企業在某種商品或服務領域的市場占有率達到或超過一定比例的壟斷性的市場結構。壟斷狀態一般形成于合法、公平的競爭過程之中，是公平競爭的結果或規模經濟的表現形式。壟斷狀態盡管客觀上可能對經濟自由和經濟民主造成損害，但主觀上并沒有故意限制競爭，因此，在各國反壟斷法立法中，除了日本、美國等少數國家對壟斷狀態進行規制外，一般都不反對壟斷狀態；即使對壟斷狀態進行規制的國家，往往也有嚴格的認定標準和構成要件，真正進行禁止性規制的情形很少見。目前，各國反壟斷法對壟斷狀態的取得均規定了事先預防制度，即經營者集中行為的反壟斷審查制度，而在這種情況下，壟斷狀態的獲得大多是合法競爭的結果。
（1）明確對壟斷狀態本身進行直接規制的只有個別國家，如日本的《禁止壟斷法》等。盡管日本的《禁止壟斷法》是典型的結構主義的反壟斷立法，但該法對壟斷狀態也進行了嚴格定義，即壟斷狀態僅指“在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”，此外，構成壟斷狀態還必須具備市場規模、市場結構、市場進入障礙和市場弊害等四個要件。同時，日本《禁止壟斷法》關于壟斷狀態的規定也還沒有被真正運用過。
（2）大多數國家的反壟斷法不認為單純的壟斷狀態或者市場支配地位本身是違法的，而是規定濫用市場支配地位的行為違法，這實際上已是對壟斷行為的規制，而不是對壟斷狀態的規制。當然，濫用市場支配地位行為需要以一定的壟斷狀態為前提，因此常被稱為結構性壟斷行為。
背景資料
在美國，法院或反壟斷執法機構根據不同時期的經濟形勢對“壟斷化或圖謀壟斷化”加以認定或處理，對反壟斷法是否規制壟斷狀態的態度并不一貫。
1920年“美國訴美國鋼鐵公司案”，法院稱“法律不會僅因為企業的規模或具有尚未發揮的支配力而宣布該企業違法”。
1945年“美國訴美國鋁業公司案”，法院在判決中否定了被告作出的“企業具有大規模并非違法”的辯解，認為“沒有一個壟斷者不知道它自己所進行的是壟斷行為”。
1964年“美國訴格林奈爾公司”案，法院的態度又與1945年“美國訴美國鋁業公司案”的態度不同，認為需要有濫用的行為要件。
美國法院近幾十年一般并不認為企業擁有壟斷地位本身違法，并有放松企業兼并控制的跡象，但由于美國反壟斷法中保留了分割、解散大企業的制裁措施，因此美國反壟斷法仍然帶有“準結構主義”的色彩。
2．壟斷行為
壟斷行為是指形成壟斷狀態、謀求壟斷狀態的各種行為，以及憑借壟斷狀態所實施的各種限制競爭的行為。各國（地區）反壟斷法所規制的重點均不是市場結構，而是市場行為，并且主要著眼于市場行為的消極后果。壟斷行為是各國（地區）反壟斷法的調整對象，在許多國家（地區）還是反壟斷法的唯一調整對象。在反壟斷法中，各種限制競爭行為就是壟斷行為，壟斷行為就是限制或阻礙競爭的行為，壟斷行為與限制競爭行為的含義也基本上是一致的。
根據我國《反壟斷法》的規定，壟斷行為包括：（1）經營者達成壟斷協議；（2）經營者濫用市場支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。除此之外，鑒于我國經濟生活中廣泛存在的危害市場經濟秩序的行政性壟斷行為，我國《反壟斷法》明確規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。
延伸闡述
結構主義立法和行為主義立法
在對壟斷進行規制的問題上，各國（地區）反壟斷法產生了兩種不同的立法模式，即結構主義和行為主義的立法模式。劃分結構主義和行為主義立法模式的標準主要有：第一，反壟斷法的立法目的。根據一個國家（地區）反壟斷法的立法宗旨是直接維護和創設競爭性的市場結構，還是制裁反競爭的行為來區分結構主義和行為主義，立法宗旨直接維護市場結構的反壟斷法是結構主義立法，立法宗旨規范的主要是行為的反壟斷法是行為主義立法。第二，違法構成要件。根據一個國家（地區）反壟斷法規定的違法構成要件是否包含市場行為要素來進行劃分，不包含市場行為要素的違法構成是結構主義立法，而包含行為要素的違法構成是行為主義立法。第三，反壟斷法的調整方法。根據一個國家（地區）的反壟斷法有沒有結構性的制裁方法來進行區分，如解散大企業等。有結構性制裁方法的是結構主義立法，沒有結構性制裁方法的是行為主義立法。當然，結構主義和行為主義立法模式的劃分并沒有權威性的分類標準，相對來說，根據違法構成要件的不同來進行劃分可能更妥當一些。
（一）結構主義立法
結構主義立法是指反壟斷法通過控制產業集中度或規范產業集中狀態，來維護競爭性的市場結構。結構主義的反壟斷立法為了維護有效的市場競爭，不僅對企業的限制競爭行為進行規制，而且還對不利于展開有效競爭的市場結構予以調整。結構主義立法以日本的反壟斷法為代表。日本《禁止壟斷法》第2條規定，壟斷狀態是指在其商品或服務領域內由于市場規模、市場結構的原因而產生市場弊害的情形，該法還針對壟斷狀態的構成要件、認定標準、制裁措施等作出了明確的規定，建立了系統的壟斷狀態控制制度。美國的反壟斷法曾經屬于結構主義立法，《謝爾曼法》第2條是結構主義壟斷控制制度的先驅，規定任何人為壟斷化或企圖壟斷化，或與他人聯合或共謀以壟斷美國州際或對外貿易的，都構成重罪。美國法院在壟斷化控制實踐中，主要通過1911年的“標準石油公司案”、1945年的“美國鋁業公司案”、1964年的“格林奈爾公司案”、1998年的“微軟公司案”來體現對壟斷化控制要件的闡釋。美國反壟斷法對“壟斷化”要件的解釋實際上徘徊在結構主義與行為主義之間，并隨競爭政策和經濟學理論的變化而變化。不過，從20世紀70年代開始，美國反壟斷法的行為主義色彩越來越濃厚。
（二）行為主義立法
行為主義立法是指反壟斷法通過規范企業的限制競爭行為來排除或減少經營者市場行為對競爭的危害。行為主義立法只規范行為主體的限制競爭行為，單純的壟斷狀態并不當然構成反壟斷法的禁止。反壟斷法的行為主義立法以歐盟競爭法和德國《反對限制競爭法》為代表，目前行為主義立法已成為反壟斷法的主流。
結構主義立法和行為主義立法的模式確立，不僅受一個國家的立法背景、歷史文化傳統的影響，而且和經濟學相關理論的影響密切相關，美國反壟斷法的立法模式的選擇和變化就體現了這一點。20世紀70年代以前，美國反壟斷法受哈佛學派的影響較深，哈佛學派認為，市場結構決定市場行為，市場行為產生市場績效，因此反壟斷法不僅要關注市場行為，更要關注市場結構，當時美國的反壟斷法體現了結構主義的立法模式；但是，70年代以后，芝加哥學派開始發揮越來越重要的作用，該學派認為反壟斷法的首要目標在于促進經濟效益，實施反壟斷法的重點不在于是否損害了競爭或競爭者，而在于是否促進了社會的經濟效益。1982年、1984年、1992年、1997年和2010年美國司法部對《橫向合并指南》的修改，就反映了芝加哥學派的理論，而美國的反壟斷法也悄然向行為主義立法靠攏。