第二章 經(jīng)營場所之抉擇

法律忠告3 公司煞費苦心選址為哪般

導(dǎo)讀

對于從事實體經(jīng)濟的公司而言，選擇一個可以合法開展經(jīng)營活動的經(jīng)營場所至關(guān)重要。企業(yè)家不僅要結(jié)合公司經(jīng)營范圍、自身經(jīng)營特點以及行業(yè)特殊要求確定適合的經(jīng)營場所，更應(yīng)重視經(jīng)營場所租賃合同的簽訂，對于存在商業(yè)瑕疵的房屋需謹(jǐn)慎租賃。

案情簡介

金某在上海闖蕩多年，事業(yè)小有成就后，于2005年創(chuàng)辦了一家A餐飲公司，并持有A餐飲公司51%的股權(quán)，餐飲公司開業(yè)三年來生意做得風(fēng)生水起，金某便打算再開一家連鎖餐飲公司。

2008年7月，金某看中某一黃金地段的房屋，便找到該房屋的所有權(quán)人肖某商談房屋租賃的事宜。肖某告知金某，該房屋曾出租給B餐飲公司經(jīng)營餐飲，而且B餐飲公司目前仍注冊在該租賃房屋上沒有注銷。金某只覺得進(jìn)入該黃金地段是自己的商業(yè)目標(biāo)，沒有多想便與肖某簽訂了《房屋租賃合同》， A餐飲公司作為金某的擔(dān)保人，也在租賃合同上蓋了章。

合同約定：金某在合同簽訂之日按押一付三的方式支付肖某房屋租金39萬元，并一次性支付肖某前期網(wǎng)點關(guān)閉補償費30萬元，保證金13萬元。金某若拖欠房屋租金或逾期支付水、電、煤氣、通訊等費用達(dá)三十日以上的，肖某有權(quán)解除合同，并追究金某的違約責(zé)任，雙方約定的違約金為13萬元。由金某獨立辦理營業(yè)執(zhí)照，肖某要提供房屋相關(guān)有效的房產(chǎn)證明等材料，協(xié)助金某辦理連鎖餐飲公司的營業(yè)執(zhí)照。另外還約定，合同簽訂后一個月內(nèi)，若金某無法辦理營業(yè)執(zhí)照，則合同自然終止，肖某應(yīng)于十日內(nèi)如數(shù)退還向金某預(yù)收的房屋租金。金某支付的30萬元補償費，無論合同到期終止或提前終止，金某均不得以此為理由向肖某提出任何補償要求。A餐飲公司為金某的擔(dān)保人，承擔(dān)連帶清償責(zé)任，擔(dān)保范圍為租金、違約金和賠償金，擔(dān)保期限至本合同履行完畢。

合同簽訂后，金某根據(jù)經(jīng)營的需要，在房屋原有裝修的基礎(chǔ)上投入了100多萬元進(jìn)行裝修。由于該房屋上已經(jīng)注冊的B餐飲公司沒有注銷，所以金某擬設(shè)立的連鎖餐飲公司無法進(jìn)行工商注冊。于是，金某與B餐飲公司協(xié)商，能否通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式繼續(xù)使用B公司的營業(yè)執(zhí)照。但B餐飲公司在稅務(wù)部門有數(shù)十萬元稅款未繳納，公司無法通過年檢，因此以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式取得B餐飲公司營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的目的無法實現(xiàn)。無奈之下，金某便以A餐飲公司成立分支機構(gòu)為名向工商管理部門提出申請，取得了企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書。除此之外，金某還發(fā)現(xiàn)租賃房屋中原有的消防設(shè)施與環(huán)保系統(tǒng)需要投入大量資金進(jìn)行改造才能符合消防部門的消防驗收，便沒有再投資進(jìn)行改造，這也是無法辦理營業(yè)執(zhí)照的原因之一。

為了減少損失，金某在沒有營業(yè)執(zhí)照的情況下于2008年國慶期間對外開張營業(yè)，生意十分紅火。轉(zhuǎn)眼間到了2009年，由于營業(yè)執(zhí)照還是無法辦理，金某一氣之下拒絕支付肖某第三期的房屋租金。 2009年3月4日，肖某分別向金某、A餐飲公司各發(fā)了一份合同解除函，稱因金某拖欠房屋租金超過三十日而解除合同，并要求金某支付拖欠租金及違約金。金某收到肖某的通知函后，未予理睬，仍不支付所欠租金，照常在承租的房屋內(nèi)對外經(jīng)營。期間，工商部門對金某未取得營業(yè)執(zhí)照擅自經(jīng)營的行為實施了行政處罰。

隨即肖某向法院提起訴訟，要求法院確認(rèn)《房屋租賃合同》已解除，判令金某將承租的房屋及房屋內(nèi)的設(shè)備、附屬設(shè)施返還給肖某，并支付房屋租金、使用費以及違約金，A餐飲公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

金某收到傳票后，頓覺委屈和氣憤，自己非但沒辦成營業(yè)執(zhí)照，反倒被起訴了，便提起反訴，要求肖某返還租賃保證金13萬元與前期網(wǎng)點關(guān)閉補償金30萬元，賠償裝修、廣告、設(shè)備的費用支出以及因無法正常注冊開業(yè)向他人支付的掛靠管理費和工商部門的行政罰款。

另外，金某還向法院提出申請，要求對承租房屋內(nèi)裝修的添附物進(jìn)行司法評估，但由于金某與肖某對各自在租賃房屋內(nèi)裝修內(nèi)容爭議非常大，導(dǎo)致法院無法對金某的裝修添附物進(jìn)行評估。

?法院裁判

法院審理后認(rèn)為，金某與肖某簽訂的《房屋租賃合同》是雙方真實的意思表示，約定的內(nèi)容符合相關(guān)法律規(guī)定，是合法有效的。金某在簽訂房屋租賃合同時，已明知B餐飲公司注冊在租賃房屋內(nèi)，之后又以A餐飲公司成立分支機構(gòu)向工商管理部門提出申請，取得企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書，肖某不存在“一房兩租”的事實。因金某在進(jìn)行投資前，未能對投資風(fēng)險進(jìn)行正確地評估與考量，現(xiàn)關(guān)于不能合法注冊、無法實現(xiàn)合同目的后果應(yīng)由金某承擔(dān)。

因此法院判決，《房屋租賃合同》解除，金某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，A餐飲公司向肖某承擔(dān)擔(dān)保人責(zé)任，金某限期將租賃房屋交還肖某。

律師點評

案例中，導(dǎo)致金某無法正常經(jīng)營有兩個原因：一是在租賃肖某房屋時，明知房屋內(nèi)注冊有B公司，仍然繼續(xù)租賃，造成日后不能在租賃房屋內(nèi)注冊新公司；二是對于租賃房屋消防設(shè)施不合格的改造費用預(yù)期不足，改造不能而無法通過消防驗收，進(jìn)而不能合法開展對外經(jīng)營活動，這也是許多企業(yè)在租賃活動中經(jīng)常遇到的情形。

一、前家未注銷，為日后申辦營業(yè)執(zhí)照埋下隱患

對于經(jīng)營者而言，租賃商業(yè)房屋的目的是合法開展經(jīng)營活動。根據(jù)法律規(guī)定，取得工商部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照方能對外經(jīng)營。金某當(dāng)初到工商部門咨詢注冊登記時，工作人員已明確告知，根據(jù)工商部門相關(guān)規(guī)定，一間房屋（一個門牌號）只能注冊一家公司，前一家公司要么注銷，要么遷移他處，否則無法在該地址再注冊新公司，但并未引起金某的重視，為之后辦理營業(yè)執(zhí)照埋下了隱患。

B餐飲公司已經(jīng)拖欠巨額稅款，且無力支付，根據(jù)工商部門規(guī)定，稅款沒有結(jié)清前公司不能注銷，因此要通過注銷B餐飲公司實現(xiàn)新公司注冊這條路是行不通的。此外，B餐飲公司（工商注冊）遷移他處則需要新的商業(yè)房屋作為注冊地址，這對于負(fù)債累累的B公司來講顯然也是不可能的。金某不能在租賃房屋內(nèi)注冊新公司，喪失了對外合法經(jīng)營的必備條件。

二、錯估消防改造導(dǎo)致無法取得消防許可

還要指出的是，金某在租賃房屋內(nèi)經(jīng)營的是餐飲業(yè)，屬于特種行業(yè)。作為特種行業(yè)，消防、衛(wèi)生部門對餐飲經(jīng)營場所的消防、衛(wèi)生等設(shè)施有著嚴(yán)格要求，只有相關(guān)設(shè)施滿足消防、衛(wèi)生的設(shè)計要求，并取得消防、衛(wèi)生許可，才能對外經(jīng)營。在簽訂合同時，金某對租賃房屋內(nèi)消防設(shè)施的改造投入估計不足，預(yù)算改造成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出金某預(yù)期和承受能力，因而沒有進(jìn)行相應(yīng)改造。退一步講，即便是金某取得營業(yè)執(zhí)照，如果無法取得消防許可，連鎖餐飲公司也無法對外進(jìn)行合法經(jīng)營。

三、前期網(wǎng)點關(guān)閉費用途約定不明，無法約制房東

《房屋租賃合同》中有約定金某要向肖某支付前期網(wǎng)點關(guān)閉補償費30萬元。然而，什么是前期網(wǎng)點關(guān)閉補償費，該補償費的用途是什么，肖某收到補償費后要做些什么，在合同中均未明確約定。

金某曾在法庭上辯稱，當(dāng)初之所以支付前期網(wǎng)點關(guān)閉補償費就是希望肖某將之前注冊在租賃房屋內(nèi)的B公司注銷或遷移他處。但是肖某稱，B餐飲公司并非自己所有，只能敦促B餐飲公司及其股東盡快遷移或注銷，無權(quán)注銷B餐飲公司。

像金某支付前期網(wǎng)點關(guān)閉補償費的現(xiàn)象在商業(yè)租賃中普遍存在，一般稱之為轉(zhuǎn)讓費，是商業(yè)租賃中的“潛規(guī)則”、“市場習(xí)慣”，法律對此沒有明確規(guī)定，因此容易產(chǎn)生糾紛。

實踐中，收取轉(zhuǎn)讓費一般基于前任承租人對承租房屋進(jìn)行裝修，在租期未滿轉(zhuǎn)租他人時收取一定的補償費用或是租賃房屋地理位置優(yōu)越極具商業(yè)價值，出租人向承租人收取的“市口費”。承租人支付轉(zhuǎn)讓費時，往往會要求出租人保證租賃房屋內(nèi)公司遷出無瑕疵，交付租賃房屋無瑕疵，如果不能保證租賃房屋內(nèi)原注冊公司遷出（注銷）的，轉(zhuǎn)讓費應(yīng)予退還。

四、未固定二次裝修工程范圍和工程量，導(dǎo)致索賠無依據(jù)

雖然租賃房屋在金某取得之前已經(jīng)有過裝修，但金某接收房屋時沒有對房屋裝潢現(xiàn)狀予以固定，緊接著又投入巨資進(jìn)行二次裝修。訴訟期間，金某申請法院對租賃房屋裝潢殘值進(jìn)行評估，但是肖某就裝潢范圍與金某發(fā)生爭議，導(dǎo)致評估工作無法開展，最終導(dǎo)致金某賠償裝潢費用的訴請無法得到支持。

由此可見，對于本已存在裝潢的租賃房屋，如果只是想在原有裝潢基礎(chǔ)上再添加裝潢，則事先應(yīng)當(dāng)與出租人共同對原有裝潢范圍（程度）進(jìn)行固定，以便租賃期滿后對二次裝潢殘值予以合理評估。

策略提示

在商業(yè)租賃中，作為承租方的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面，以防微杜漸，規(guī)避風(fēng)險。

一、租賃合同簽訂前的調(diào)查

首先，到該商業(yè)房屋所在的房地產(chǎn)交易中心進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)查，確認(rèn)以下幾個重大信息：

1．房屋用途和土地用途：必須確保房屋的類型為商業(yè)用房性質(zhì)，土地用途是非住宅性質(zhì)，否則將面臨無法辦出營業(yè)執(zhí)照和非法使用房屋的風(fēng)險。

2．房屋權(quán)利人：確保出租人為房屋權(quán)利人或者已取得房屋權(quán)利人授權(quán)的法律文件。

3．房屋租賃登記信息：若房屋已登記租賃信息，則新租賃合同無法辦理登記手續(xù)，進(jìn)而造成新承租人的租賃關(guān)系無法對抗第三人，也會影響新承租人營業(yè)執(zhí)照的辦理。

其次，到工商部門調(diào)查商業(yè)房屋內(nèi)公司注冊情況。承租商業(yè)房屋的目的在于開展商業(yè)經(jīng)營活動，而商業(yè)經(jīng)營活動的首要條件就是必須合法取得營業(yè)執(zhí)照。因此，在簽訂租賃合同之前，應(yīng)當(dāng)了解商業(yè)房屋內(nèi)是否有公司注冊，如有公司注冊，則在該公司注冊信息沒有注銷或者該公司未遷移之前，承租人無法在同一個商業(yè)房屋內(nèi)再次注冊新的營業(yè)執(zhí)照。

再次，如打算租賃房屋從事特種行業(yè)（如餐飲、娛樂等）經(jīng)營的，還需要到公安、消防、衛(wèi)生、環(huán)境等部門了解確認(rèn)租賃房屋是否具備從事特種行業(yè)的條件。經(jīng)過公安、消防、衛(wèi)生、環(huán)境等部門檢查合格，取得治安、消防、衛(wèi)生等許可后，特種行業(yè)方可對外經(jīng)營。

最后，到相關(guān)行政事業(yè)部門了解租賃房屋的其他情況。因商業(yè)租賃經(jīng)營的特殊性，對于水、電、網(wǎng)絡(luò)、煤氣均可能有特殊需要，這些公共資源的供應(yīng)又會受到各種因素影響，在承租商業(yè)房屋前，應(yīng)當(dāng)先了解租賃房屋是否可以滿足日后經(jīng)營使用需求，若目前不能夠滿足，通過投資改造是否有具備或滿足的可能，只有得到的答案都是肯定的，才能確定租賃。

二、租賃合同的簽訂

除具備租賃合同的普通條款外，承租人還需在租賃合同中注意如下條款：

1．明確合同目的

租賃經(jīng)營場所的目的不僅僅為了占有、使用租賃房屋，更重要的是為了在經(jīng)營場所內(nèi)合法生產(chǎn)或經(jīng)營，這才是公司（企業(yè)家）租賃房屋的最終目的。

很多情況下，因簽訂租賃合同時無法預(yù)見未來某些情況的發(fā)生，而導(dǎo)致承租人無法在經(jīng)營場所內(nèi)合法開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。若租賃合同中明確了合同的目的，那么公司（企業(yè)家）就可以利用因無法實現(xiàn)租賃目的來解除合同，避免公司損失的進(jìn)一步擴大。

2．從事特種行業(yè)的，應(yīng)明確出租人在申辦相關(guān)證照時的義務(wù)和責(zé)任

應(yīng)在租賃合同中載明，出租人負(fù)有在工商、衛(wèi)生、消防等審查環(huán)節(jié)中提供資料、配合承租人申辦證照等相關(guān)義務(wù)，明確出租的具體時間、履行期限等等。只有明確出租人上述合同義務(wù)，才能避免發(fā)生糾紛后相互推諉責(zé)任。

3．將房屋租金支付節(jié)點和支付數(shù)額與辦理證照的進(jìn)度掛鉤

實踐中，多數(shù)經(jīng)營場所的租賃合同中未對房屋租金進(jìn)行劃分。一旦發(fā)生租賃房屋未通過相關(guān)職能部門審批而不能合法開展經(jīng)營活動時，承租人則會陷入仍需支付全額租金的被動局面。因此，建議在合同中明確租金構(gòu)成，涉及房屋使用價值部分的租金和房屋經(jīng)營價值部分的租金分別約定支付條件和支付時間。

4．明確裝潢殘值處理

明確約定出租人是否同意承租人對商業(yè)房屋進(jìn)行裝潢，裝潢圖紙或方案是否需要取得出租人同意等。若有特別的改建、搭建的，應(yīng)當(dāng)明確約定，對于廣告、店招位置也可約定清楚，以便在合同自然終止或提前解除情況下，確定裝潢殘值的評估方法和補償方式。

法律忠告4 誰該為公司經(jīng)營場地買單

導(dǎo)讀

公司發(fā)起人對公司成立及將來良性運作具有至關(guān)重要的作用，是公司設(shè)立過程中不可或缺的重要因素。發(fā)起人在以設(shè)立公司為目的與第三人簽訂相關(guān)合同以及履行合同時，應(yīng)當(dāng)充分向第三人披露為擬設(shè)立公司訂立合同的目的，否則稍有疏忽，發(fā)起人利益會因此受損。

案情簡介

宣某高中畢業(yè)后一直在外打工，經(jīng)過幾年打拼，手頭有了不少積蓄，于是回到縣城老家，做起了建材、配件生意，經(jīng)過宣某苦心經(jīng)營，建材店生意很是紅火。

2008年4月，相識多年的萬某找到宣某，稱自己有客戶渠道，手上也有些閑錢，想同宣某成立一家公司。宣某本有再投資做生意的打算，兩人一拍即合。恰巧宣某建材店旁一間門面房對外出租，于是宣某以自己名義與房東梁某簽訂了租期五年的租賃合同，并支付了三個月的押金和半年的租金。 2008年6月初，宣某與萬某到當(dāng)?shù)毓ど叹值怯涀砸患医ú墓荆再Y本為30萬元，宣某與萬某各出資15萬元，各占50%的股權(quán)，其中宣某任公司法定代表人。

公司成立后，起初通過萬某的關(guān)系接到了幾筆單子，但是隨著市場整體的不景氣，生意越來越難做，一年后建材公司在賬目核算后發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重虧損，并無力支付第二年房租。拖欠房租兩個月后，房東梁某以宣某為被告向法院提起訴訟，要求宣某支付建材公司拖欠的租金，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

宣某在庭審中辯稱，所租用的房屋是用于建材公司的經(jīng)營使用，并且建材公司也實際占有、使用該租賃房屋，應(yīng)當(dāng)由建材公司作為本案的被告，承擔(dān)支付租金的義務(wù)。

?法院裁判

法院認(rèn)為：宣某在與梁某簽訂租賃合同時并沒有明確告知租房目的是為建材公司經(jīng)營所用。在租賃合同履行期間，建材公司成立后，租金仍由宣某支付給梁某，宣某也未向梁某提出將承租人變更為建材公司，因此梁某有理由認(rèn)為宣某為房屋的實際租賃人，且目前建材公司處于嚴(yán)重虧損狀態(tài)，要求其承擔(dān)支付租金義務(wù)對于梁某來說有失公允。

最終，法院判決宣某承擔(dān)向梁某支付拖欠租金和違約金的法律責(zé)任。

律師點評

在上述案例中，宣某作為建材公司的發(fā)起人，租房明明是為建材公司經(jīng)營使用，但為何還要由宣某自己承擔(dān)支付租金的義務(wù)？在回答這個問題之前，首先要厘清發(fā)起人的法律地位。

我國現(xiàn)行《公司法》中對發(fā)起人并無明確的定義，僅在股份有限公司章節(jié)中提及“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)”、“股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明發(fā)起人的姓名或名稱”等內(nèi)容。但2011年實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）解決了這個問題，其第一條明確規(guī)定：“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東。”

從該條規(guī)定可以看出發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具備的條件是：具有設(shè)立公司的目的；簽署章程；認(rèn)購出資或股份；履行公司設(shè)立職責(zé)。同時該規(guī)定也認(rèn)定了設(shè)立有限責(zé)任公司的股東也是發(fā)起人。

理論界認(rèn)為，《公司法解釋三》對發(fā)起人范圍界定的一個重要突破是將發(fā)起人限定于認(rèn)購出資，而不是實際出資，無論是否實際出資，并不影響其成為發(fā)起人，承擔(dān)發(fā)起人相應(yīng)的責(zé)任。由此排除了公司成立后通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資加入股東行列而成為發(fā)起人的可能。

從目前法律法規(guī)的規(guī)定來看，發(fā)起人在設(shè)立公司前后所需承擔(dān)的民事責(zé)任主要包括對其他發(fā)起人的責(zé)任、對公司的責(zé)任以及對第三人的責(zé)任。案例中宣某向梁某承擔(dān)的便是對第三人的責(zé)任。

發(fā)起人在執(zhí)行公司設(shè)立事務(wù)的過程中，除了與其他發(fā)起人、公司之間發(fā)生法律關(guān)系外，也必然與第三人發(fā)生民事法律關(guān)系。譬如，為解決公司辦公場所和辦公條件，需要租賃房屋、采購辦公用品；在公司設(shè)立時需要律師事務(wù)所出具法律文件，會計師事務(wù)所出具驗資報告，則同他們簽訂服務(wù)合同。通常情況下，公司成立后發(fā)起人在其職權(quán)范圍內(nèi)的民事行為法律后果歸屬于公司。但有些發(fā)起人可能會利用該“便利”獲取非法利益，進(jìn)而損害第三人利益。同時基于合同相對性原則，如果發(fā)起人并未明示合同目的或在公司成立后未及時變更合同主體，也可能導(dǎo)致對第三人利益的損害。因此，為保護(hù)第三人利益和交易安全，《公司法解釋三》對此作出明確規(guī)定。

一、發(fā)起人以自己名義與第三人簽訂合同的相關(guān)責(zé)任

發(fā)起人以自身名義與第三人簽訂合同時，第三人當(dāng)然是以發(fā)起人的資信能力、誠信度等因素為考量依據(jù)進(jìn)而與發(fā)起人訂立合同。根據(jù)合同相對性原則，這個合同的主體既不是設(shè)立中的公司，也不是成立后的公司，發(fā)起人作為該合同相對人應(yīng)該承擔(dān)履行合同義務(wù)的相關(guān)責(zé)任。

《公司法解釋三》第二條第一款明確規(guī)定“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”，即是對發(fā)起人作為合同相對人需承擔(dān)合同責(zé)任的肯定。

需要指出的是，《公司法解釋三》第二條第二款規(guī)定對于發(fā)起人以自己名義對外簽訂合同，免除發(fā)起人合同責(zé)任的三種情形：第一，公司成立后對合同予以確認(rèn)的；第二，公司已經(jīng)實際享有合同權(quán)利的；第三，公司已經(jīng)履行合同義務(wù)的。在這三種情況下，合同相對人可以請求公司承擔(dān)合同責(zé)任。

筆者認(rèn)為，《公司法解釋三》對于免除發(fā)起人合同責(zé)任的這三種情形并不一定會起到實際免除效果。

合同爭議往往發(fā)生于公司經(jīng)營存在重大困難、資不抵債之時，這時選擇以發(fā)起人為被告還是以公司為被告，選擇權(quán)在合同相對方。根據(jù)趨利避害的邏輯常理，合同相對方必然會選擇更有經(jīng)濟實力的發(fā)起人當(dāng)被告而非嚴(yán)重虧損的公司。最高院之所以沒有以“公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)、已經(jīng)實際享有合同權(quán)利、已經(jīng)履行合同義務(wù)”作為公司取代發(fā)起人成為合同相對人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就是顧慮到不要突破合同相對性原則，否則由此會對合同善意相對人造成損害。

《公司法解釋三》第二條第二款明確規(guī)定合同相對人可以請求公司承擔(dān)合同責(zé)任，也就意味著，法院同意合同相對人將公司作為合同交易主體，而自然排除發(fā)起人的合同責(zé)任。但合同相對人面臨的合同交易主體只能是一方——發(fā)起人或公司，選擇了一方為合同主體也自然排除另一方成為合同主體的可能。因此，對于合同相對人而言，應(yīng)當(dāng)在鄭重評估償付能力后慎重選擇以發(fā)起人為被告還是以公司作為被告。

二、發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義與第三人簽訂合同的相關(guān)責(zé)任

《公司法解釋三》第三條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義對外簽訂合同，公司成立后，合同相對人可以請求公司承擔(dān)合同責(zé)任。如果公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司可以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任，但相對人為善意的除外。

發(fā)起人以設(shè)立中公司名義簽訂合同時，已通過明示的方式告知合同相對人合同目的是為實現(xiàn)設(shè)立中公司之用，公司成立后，公司理應(yīng)成為合同交易一方，承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任。

當(dāng)然也有例外，就是公司有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己謀私利的，并且證明合同相對人對此明知，排除合同相對人屬于善意第三人的情況下，由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任。

從最高院的這一規(guī)定可以看出，以設(shè)立中公司名義對外簽訂的合同，法院側(cè)重于對發(fā)起人的保護(hù)。

案例中宣某在簽訂合同時未明確告知梁某合同簽訂目的，在建材公司設(shè)立后未及時變更合同主體，正是宣某承擔(dān)租金支付義務(wù)的主要原因。

策略提示

結(jié)合《公司法解釋三》的規(guī)定，發(fā)起人在設(shè)立公司期間對外簽訂合同時應(yīng)當(dāng)注意如下事項：

一、發(fā)起人盡量以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同

上文已闡述，以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同如發(fā)生爭議的，合同相對人可以要求公司履行合同義務(wù)，發(fā)起人一般無需承擔(dān)合同責(zé)任。公司想轉(zhuǎn)移合同風(fēng)險給發(fā)起人，必須能夠證明發(fā)起人利用合同謀取私利且合同相對人不屬于善意相對人。對于這兩點公司往往很難做到。

二、發(fā)起人以自己名義對外簽訂合同時應(yīng)明確合同目的

發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)在合同中注明合同目的是用于公司的注冊，并且明確約定一旦公司成立，合同相對人應(yīng)當(dāng)配合發(fā)起人將合同主體變更為公司。一旦公司成立，發(fā)起人應(yīng)及時將合同主體變更為公司，同時以公司賬戶支付相應(yīng)的合同款，固定公司履行合同的事實。

三、獲取其他發(fā)起人書面同意和授權(quán)

發(fā)起人在為設(shè)立公司對外簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)事先征得其他發(fā)起人的同意和授權(quán)，在授權(quán)中明確，一旦發(fā)生合同爭議，全體發(fā)起人按照各自出資比例承擔(dān)法律后果。如果可能的話，所有發(fā)起人都應(yīng)當(dāng)在合同中簽字確認(rèn)。通過這種方法，發(fā)起人對外簽訂合同的行為，視為全體發(fā)起人的共同行為，對外簽訂合同的履約風(fēng)險自然由全體發(fā)起人承擔(dān)。

法律鏈接

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》

第一條 為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東。

第二條 發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

第三條 發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外。

第四條 公司因故未成立，債權(quán)人請求全體或者部分發(fā)起人對設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，請求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。

因部分發(fā)起人的過錯導(dǎo)致公司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯情況，確定過錯一方的責(zé)任范圍。

第五條 發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害，公司成立后受害人請求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司未成立，受害人請求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

公司或者無過錯的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯的發(fā)起人追償。

第六條 股份有限公司的認(rèn)股人未按期繳納所認(rèn)股份的股款，經(jīng)公司發(fā)起人催繳后在合理期間內(nèi)仍未繳納，公司發(fā)起人對該股份另行募集的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該募集行為有效。認(rèn)股人延期繳納股款給公司造成損失，公司請求該認(rèn)股人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

法律忠告5 企業(yè)在征收（拆遷）中的博弈

導(dǎo)讀

征收是指國家基于公共利益的需要，以行政權(quán)取得單位、個人的財產(chǎn)所有權(quán)，并給予財產(chǎn)權(quán)利人補償?shù)男姓袨椤Ｕ魇眨ú疬w）是社會城市化進(jìn)程中的產(chǎn)物。經(jīng)營期間，企業(yè)自有或承租的經(jīng)營場所被征收（拆遷）是一種普遍存在的現(xiàn)象。與居民房屋征收（拆遷）不同，企業(yè)在征收（拆遷）中涉及到的補償項目復(fù)雜，補償金額巨大，特別是承租經(jīng)營場所的企業(yè)，租賃法律關(guān)系和征收（拆遷）法律關(guān)系交叉存在，給企業(yè)經(jīng)營者造成很大的困惑。選擇適用不同法律關(guān)系處理企業(yè)搬遷問題，企業(yè)獲取的補償結(jié)果亦截然不同。

案情簡介

巴克公司是一家外商投資企業(yè)，于1994年在上海某區(qū)注冊。巴克公司使用的土地系向該區(qū)某村民委員會租用，租賃時間自1994年至2010年，巴克公司在租賃土地上自建廠房進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營。

2011年2月，巴克公司“意外”地收到村民委員會的民事起訴狀。村民委員會稱，巴克公司的《土地租賃協(xié)議》已于2010年12月31日到期，請求法院判決巴克公司搬離涉案土地并支付相應(yīng)逾期土地使用費和土地使用資源費。

經(jīng)過巴克公司律師調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該案并非只是一起簡單的土地租賃合同糾紛。律師從該區(qū)住房保障和房屋管理局得知，早在2006年5月，巴克公司租用的土地已被政府征收并出讓給某開發(fā)商作為商業(yè)開發(fā)。不僅如此，在2008年4月該區(qū)住房保障和房屋管理局就已經(jīng)向該區(qū)土地儲備中心頒發(fā)了房屋拆遷許可證，拆遷人為區(qū)土地儲備中心，拆遷實施單位為某拆遷服務(wù)有限公司，巴克公司的廠房在拆遷范圍內(nèi)。

得知這一情況后，巴克公司立即發(fā)函給拆遷人區(qū)土地儲備中心，要求其根據(jù)拆遷法律法規(guī)的規(guī)定對巴克公司廠房、設(shè)備等資產(chǎn)委托有資質(zhì)的房地產(chǎn)評估機構(gòu)進(jìn)行評估。然而，區(qū)土地儲備中心收到律師函后沒有作任何回應(yīng)和答復(fù)。

由于巴克公司的新廠房正在建造中，短期內(nèi)無法從爭議廠房處搬離，為確保生產(chǎn)經(jīng)營的順利進(jìn)行，必須減緩村委會土地租賃合同之訴的審理進(jìn)程。在律師建議下，巴克公司以區(qū)住房保障和房屋管理局為被告向法院提起撤銷《拆遷許可證》的行政訴訟，并申請法院中止土地租賃合同一案的審理。

在撤銷拆遷許可證之訴中，巴克公司主張區(qū)住房保障和房屋管理局頒發(fā)的《拆遷許可證》違法。因為根據(jù)2001年《上海市城市房屋拆遷管理實施細(xì)則》（目前已失效）第十二條規(guī)定，拆遷許可證應(yīng)該頒發(fā)給需要拆遷房屋的建設(shè)單位。然而，該《拆遷許可證》所涉地塊的建設(shè)單位非該區(qū)土地儲備中心，其不具備拆遷人資格。

被告區(qū)住房保障和房屋管理局則認(rèn)為，巴克公司不是《拆遷許可證》的相對人，也不是涉案建筑物的所有權(quán)人，與被告頒發(fā)涉案《拆遷許可證》的具體行政行為無法律上的利害關(guān)系，不具備行政訴訟的原告主體資格。

?法院裁判

一審法院審理后認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟〉若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，提起行政訴訟的原告必須是與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。巴克公司租賃涉案土地進(jìn)行經(jīng)營，相關(guān)建筑物均無房地產(chǎn)權(quán)證，故巴克公司不是被訴《拆遷許可證》的相對人，也不是涉案建筑物的所有權(quán)人，與區(qū)住房保障房屋管理局頒發(fā)涉案《拆遷許可證》的具體行政行為無法律上的利害關(guān)系，不具備本案行政訴訟原告主體資格。據(jù)此駁回巴克公司起訴。

一審法院作出裁定后，巴克公司提起上訴，二審法院經(jīng)合議庭審理后支持了一審裁定，裁定駁回上訴，維持原判。

?案件后續(xù)進(jìn)展

時隔8個月，撤銷《拆遷許可證》的行政訴訟以敗訴告終，法院在繼續(xù)審理土地租賃合同訴訟中仍未采納巴克公司關(guān)于在訴爭土地上有拆遷利益、屬于有權(quán)占有（土地）的抗辯，判決巴克公司限期搬離訴爭土地。巴克公司不服一審判決，提起上訴，上海市第二中級人民法院雖然維持了原判，但在判決理由中闡述：本案是土地租賃合同爭議，租賃期滿巴克公司應(yīng)當(dāng)搬離訴爭土地。巴克公司享有拆遷補償權(quán)益，其可另行提起訴訟。這意味著二審法院認(rèn)同巴克公司依法享有相應(yīng)的拆遷補償權(quán)益，但由于不屬于土地租賃合同糾紛，應(yīng)另行起訴。

最終通過幾場訴訟，巴克公司從區(qū)土地儲備中心拿到了屬于自己的拆遷補償，且在此期間完成了新老廠房生產(chǎn)的銜接。

律師點評

現(xiàn)實中，類似于巴克公司租賃土地建造廠房或者直接租賃廠房進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)很多。

隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，很多企業(yè)所承租的廠房都面臨著被征收（拆遷）。在利益驅(qū)使之下，廠房出租人往往通過兩種方法來處理承租企業(yè)的搬遷問題：

一是出租人隱瞞承租廠房面臨被征收（拆遷）的事實，等待租賃合同期限屆滿后，徑直要求承租企業(yè)搬離，不予補償任何搬遷費用。在上述案例中，村委會對巴克公司就是采取了這種方法。 2008年發(fā)生的拆遷事實，村委會沒有告訴巴克公司，甚至連拆遷人和拆遷實施單位也沒有通知巴克公司，直至2010年年底租賃合同期限屆滿后，村委會以租賃期滿為由要求巴克公司搬離所承租的廠房。

二是出租人以征收（拆遷）屬于不可抗力為由單方解除或終止租賃合同，要求承租企業(yè)搬離所承租的廠房，并象征性地給予承租企業(yè)一些裝修添附物折舊殘值的補償。相對于征收（拆遷）法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)給予企業(yè)停工停業(yè)以及搬遷費用的補償，這些裝修添附物折舊殘值補償占很小的比例。

與出租人很“清晰”的解決思路相比，承租企業(yè)往往對征收（拆遷）法律法規(guī)不了解，又因為租賃合同的存在，導(dǎo)致很多承租企業(yè)“糊里糊涂”地接受終止租賃合同，自動搬離廠房。

正因為如此，在上述案例中，我們可以完全感受到承租企業(yè)面臨被征收（拆遷）事實時與相關(guān)利益群體間的種種博弈。

2011年1月21日，國務(wù)院頒布實施《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收補償條例》）。至此，“拆遷制度”已成為過去，“拆遷”這個名詞也將隨之退出歷史舞臺。

但值得注意的是，在《征收補償條例》實施之前，已經(jīng)依法取得房屋拆遷許可證的項目，繼續(xù)沿用原有的規(guī)定辦理。也就是說，在以后相當(dāng)長的一段時間里，將出現(xiàn)拆遷補償與征收補償并存的現(xiàn)象。

與個人相比，企業(yè)所占用的社會資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過個人。作為一個集體，企業(yè)員工少則數(shù)十人，多則成百上千；作為一個經(jīng)營實體，企業(yè)營業(yè)場所規(guī)模大，經(jīng)營創(chuàng)收納稅等社會附加值更高，社會關(guān)系復(fù)雜；而被征收（拆遷）的房屋又有建筑面積大、整體價值高等特點。

企業(yè)種種特點的集合顯現(xiàn)出一種規(guī)模效應(yīng)，而這種規(guī)模效應(yīng)成為被征收（拆遷）企業(yè)與征收（拆遷）人談判的資本和籌碼。在實務(wù)中，針對被征收（拆遷）企業(yè)的行政拆遷裁決很少，即便做出行政拆遷裁決，最終的裁決執(zhí)行也很難落實（司法執(zhí)行尤為慎重）。因為針對被征收（拆遷）企業(yè)的強制拆遷會破壞企業(yè)的正常經(jīng)營，導(dǎo)致企業(yè)停產(chǎn)甚至破產(chǎn)，極易產(chǎn)生群體性沖突，同時也導(dǎo)致征收（拆遷）人與被征收（拆遷）企業(yè)之間矛盾最多，成為權(quán)利與秩序碰撞最為激烈的社會現(xiàn)象，形成相互之間的博弈。

策略提示

以上海為例，企業(yè)在征收（拆遷）中應(yīng)當(dāng)注意如下問題：

一、確保不影響企業(yè)正常、有序生產(chǎn)經(jīng)營是前提

發(fā)生征收事實（拆遷）后，強勢的征收（拆遷）人針對企業(yè)征收（拆遷）補償時，往往認(rèn)為只要動用（或間接通過地方政府部門實施）一些行政手段干預(yù)（譬如工商年檢、衛(wèi)生檢查、環(huán)衛(wèi)審核、消防許可）的“大棒”加上適當(dāng)經(jīng)濟補償?shù)摹懊姘本涂梢暂p易解決企業(yè)的征收（拆遷）補償事宜。

然而實踐中，不少被征收（拆遷）企業(yè)往往會“反抗”，不會輕易配合征收（拆遷）人的補償商談，更不會接受征收（拆遷）人所提供的補償方案。

通過經(jīng)辦大量企業(yè)征收（拆遷）實務(wù)，筆者發(fā)現(xiàn)，面臨被征收（拆遷）事實時，被征收（拆遷）企業(yè)首先考慮的問題不是能從這次征收（拆遷）中拿到多少經(jīng)濟補償，而是企業(yè)生產(chǎn)是否能夠保持延續(xù)。換句話講，被征收（拆遷）企業(yè)不希望因為征收（拆遷）影響企業(yè)的正常生產(chǎn)和供貨，因為一旦企業(yè)生產(chǎn)中斷，將導(dǎo)致供貨中斷，違約賠償是小，喪失生意上的長期客戶，使企業(yè)面臨破產(chǎn)之風(fēng)險，那么將永遠(yuǎn)退出市場經(jīng)濟的舞臺。

因此，企業(yè)在面臨征收（拆遷）時首先要確保生產(chǎn)延續(xù)問題得以解決。

二、成為被征收（拆遷）補償對象是市場承租企業(yè)利益核心

2001年10月29日實施的《上海市城市房屋拆遷管理實施細(xì)則》第三條規(guī)定，被拆遷人是指被拆除房屋的所有人，房屋承租人是指與被拆遷人具有合法租賃關(guān)系的單位和個人。第五條規(guī)定，拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本細(xì)則規(guī)定，對被拆遷人、房屋承租人給予補償安置；被拆遷人、房屋承租人應(yīng)當(dāng)在搬遷期限內(nèi)完成搬遷。根據(jù)上述規(guī)定，作為承租人的企業(yè)依法享有拆遷安置補償?shù)臋?quán)利。

2011年1月21日國務(wù)院頒布實施《國有土地上房屋征收與補償條例》，該條例第二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人給予公平補償。”

同年10月19日頒布的《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細(xì)則》第二十三條（征收補償協(xié)議主體的確定）規(guī)定：“房屋征收補償協(xié)議應(yīng)當(dāng)由房屋征收部門與被征收人、公有房屋承租人簽訂。被征收人、公有房屋承租人以征收決定作出之日合法有效的房地產(chǎn)權(quán)證、租用公房憑證、公有非居住房屋租賃合同計戶，按戶進(jìn)行補償。被征收人以房地產(chǎn)權(quán)證所載明的所有人為準(zhǔn)，公有房屋承租人以租用公房憑證、公有非居住房屋租賃合同所載明的承租人為準(zhǔn)。”

新頒布實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》、《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細(xì)則》當(dāng)中，并沒有將市場承租人作為征收補償對象。

筆者認(rèn)為，將普遍存在的市場承租企業(yè)（即通過流通市場租賃經(jīng)營場所的企業(yè)）排除在征收補償主體范疇之外，可能會引發(fā)新一輪的利益博弈——市場承租企業(yè)與產(chǎn)權(quán)人之間的博弈，市場承租企業(yè)與征收人之間的博弈，以及產(chǎn)權(quán)人與征收人之間的博弈。

眾所周知，目前通過支付市場租金方式租賃非居住房屋進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)普遍存在。而在接下來的很長一段時間里，征收補償與拆遷補償仍將同時存在。這種“同時存在”會產(chǎn)生一種現(xiàn)象——凡是在拆遷范圍內(nèi)的市場承租企業(yè)依法享有拆遷補償權(quán)利，而處于征收范圍內(nèi)的市場承租企業(yè)卻無權(quán)享有征收補償權(quán)利。這種鮮明的經(jīng)濟利益上的對比勢必會引發(fā)征收范圍內(nèi)市場承租企業(yè)的心理“失衡”，他們會認(rèn)為這是法律法規(guī)的制定者通過制定法律法規(guī)剝奪他們應(yīng)有的獲取補償?shù)臋?quán)利，為既得利益集團“保駕護(hù)航”。

從征收實務(wù)操作技術(shù)層面上分析，將市場承租企業(yè)排除在征收補償主體外，會激化市場承租企業(yè)與產(chǎn)權(quán)人、征收人（征收實施單位）之間的矛盾，妨礙征收補償進(jìn)程的推進(jìn)。

《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細(xì)則》第三十四條規(guī)定了征收非居住房屋的補償，內(nèi)容包括被征收房屋的市場評估價格、設(shè)備搬遷和安裝費用、無法恢復(fù)使用的設(shè)備按重置價結(jié)合成新結(jié)算的費用以及停產(chǎn)停業(yè)損失補償。

同時第三十五條還規(guī)定：“因征收非居住房屋造成被征收人、公有房屋承租人停產(chǎn)停業(yè)損失的補償標(biāo)準(zhǔn)，按照被征收房屋市場評估價的10%確定。被征收人、公有房屋承租人認(rèn)為其停產(chǎn)停業(yè)損失超過被征收房屋的市場評估價10%的，應(yīng)當(dāng)向房屋征收部門提供房屋被征收前三年的平均效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等相關(guān)證明材料。房屋征收部門應(yīng)當(dāng)委托房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)對停產(chǎn)停業(yè)損失進(jìn)行評估，并按照評估結(jié)果予以補償。被征收人、公有房屋承租人對評估結(jié)果有異議的，可以按照本細(xì)則第二十五條第三款規(guī)定申請復(fù)核、鑒定。”

從上述規(guī)定中可以看出，征收非居住房屋的補償項目中設(shè)備搬遷和安裝費用、無法恢復(fù)使用的設(shè)備按重置價結(jié)合成新結(jié)算的費用、停產(chǎn)停業(yè)損失補償?shù)染鶓?yīng)由市場承租企業(yè)承擔(dān)。

筆者認(rèn)為，一旦發(fā)生征收事實，市場承租企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極主動地向產(chǎn)權(quán)人以及征收人提出設(shè)備搬遷和安裝費用、無法恢復(fù)使用的設(shè)備按重置價結(jié)合成新結(jié)算的費用、停產(chǎn)停業(yè)損失補償?shù)难a償要求。

此時，作為出租人的產(chǎn)權(quán)人往往以“征收屬于不可抗力”為理由要求解除或終止租賃合同。如果在租賃合同中沒有明確約定承租人放棄征收（拆遷）利益的條款，則承租人（市場租賃企業(yè)）應(yīng)積極主張征收（拆遷）的相關(guān)權(quán)益。

三、企業(yè)在具體征收（拆遷）補償談判中的策略運用

1．未與產(chǎn)權(quán)人、征收（拆遷）人達(dá)成框架征收（拆遷）補償意向之前，市場承租企業(yè)不要輕易接受評估機構(gòu)的進(jìn)場評估

非居住房屋評估是征收補償工作的重要內(nèi)容。市場承租企業(yè)實際占有著被征收房屋，如果產(chǎn)權(quán)人或征收（拆遷）人否認(rèn)市場承租企業(yè)享有征收（拆遷）權(quán)益，則市場承租企業(yè)可以拒絕征收（拆遷）部門所委托的評估機構(gòu)進(jìn)場對承租房屋進(jìn)行實地測繪、評估，拒絕提供相關(guān)停產(chǎn)停業(yè)、設(shè)備搬遷等資料。因為評估報告的出爐會加快征收補償?shù)倪M(jìn)度，市場承租企業(yè)的不配合將在一定程度上影響評估進(jìn)度，造成評估結(jié)果的不客觀，同時也為市場承租企業(yè)之后的維權(quán)訴訟提供充足的時間保障。

2．選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換

《上海市城市房屋拆遷管理實施細(xì)則》第四十四條（非居住房屋的補償安置）第一款規(guī)定：“拆遷未出租非居住房屋的，或者拆遷由租賃雙方協(xié)商議定租金標(biāo)準(zhǔn)的出租非居住房屋，被拆遷人與房屋承租人協(xié)議解除租賃關(guān)系的，拆遷人對被拆遷人給予補償安置；被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關(guān)系未達(dá)成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當(dāng)對被拆遷人實行價值標(biāo)準(zhǔn)房屋調(diào)換。安置房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應(yīng)當(dāng)與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。”

拆遷時期，被拆遷企業(yè)既可以選擇貨幣補償安置，也可以選擇價值標(biāo)準(zhǔn)房屋調(diào)換安置。（特別指出的是，集體土地上房屋拆遷，被拆遷企業(yè)只能選擇貨幣補償安置，無權(quán)選擇價值標(biāo)準(zhǔn)房屋調(diào)換安置。）

《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細(xì)則》第三十四條（征收非居住房屋的補償）第一款規(guī)定：“征收非居住房屋的，被征收人、公有房屋承租人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。”

征收時期，被征收企業(yè)既可以選擇貨幣補償安置，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。（同樣，征收集體土地上房屋時，被征收企業(yè)只能選擇貨幣補償安置，無權(quán)選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。）

就整個房地產(chǎn)市場而言，非居住房屋所占比重本已很小，可流通非居住房屋更少，當(dāng)被征收（拆遷）企業(yè)提出選擇房屋調(diào)換安置時，對于拆遷人來講是一個很難解決的現(xiàn)實難題。實際上，有些被征收（拆遷）企業(yè)其本意并不是真想房屋調(diào)換安置，而是想通過這種“明知不能為而為之”的手段迫使征收（拆遷）人在貨幣補償時有更大空間的讓步，從而獲取更多貨幣補償。

3．企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身情況，選擇停產(chǎn)停業(yè)的補償標(biāo)準(zhǔn)

上海市房屋土地資源管理局《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈上海市城市房屋拆遷管理實施細(xì)則〉若干意見的通知》（目前已失效）第十四條（關(guān)于停產(chǎn)、停業(yè)補償?shù)倪m用范圍和標(biāo)準(zhǔn)）規(guī)定：“《細(xì)則》第四十五條規(guī)定的因拆遷造成停產(chǎn)、停業(yè)適當(dāng)補償，是指拆遷非居住房屋中用于生產(chǎn)、經(jīng)營的房屋，由拆遷人給予被拆遷人或者房屋承租人的適當(dāng)補償。補償標(biāo)準(zhǔn)按被拆除房屋建筑面積每平方米300～400元，由拆遷當(dāng)事人協(xié)商確定。”

上海市房屋土地資源管理局《關(guān)于〈上海市征用集體所有土地拆遷房屋補償安置若干規(guī)定〉若干應(yīng)用問題的通知》（目前已失效）第十二條規(guī)定：“拆遷經(jīng)批準(zhǔn)用于生產(chǎn)經(jīng)營的非居住房屋的，由拆遷人與被拆遷人協(xié)商停產(chǎn)、停業(yè)補償，補償標(biāo)準(zhǔn)為被拆除房屋建筑面積每平方米100～350元。”

拆遷時期，上海市房地局就停工停業(yè)補償指導(dǎo)價為國有土地被拆遷企業(yè)停工停業(yè)補償是每平方米300～400元，集體土地被拆遷企業(yè)停工停業(yè)補償是每平方米100～350元。

實務(wù)中，很多經(jīng)營業(yè)績較好的，特別是高新技術(shù)等附加值高的被拆遷企業(yè)，停工停業(yè)損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過上海市房地局的停工停業(yè)補償指導(dǎo)價。慶幸的是，隨著征收補償時代的到來，立法者注意到停工停業(yè)補償數(shù)額偏低所產(chǎn)生的社會矛盾，以及因缺乏評估機制而造成久拖不決的現(xiàn)象時有發(fā)生，新出臺的《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細(xì)則》對此予以了彌補。該細(xì)則第三十五條（停產(chǎn)停業(yè)損失補償）規(guī)定：“因征收非居住房屋造成被征收人、公有房屋承租人停產(chǎn)停業(yè)損失的補償標(biāo)準(zhǔn)，按照被征收房屋市場評估價的10%確定。被征收人、公有房屋承租人認(rèn)為其停產(chǎn)停業(yè)損失超過被征收房屋的市場評估價10%的，應(yīng)當(dāng)向房屋征收部門提供房屋被征收前三年的平均效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等相關(guān)證明材料。房屋征收部門應(yīng)當(dāng)委托房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)對停產(chǎn)停業(yè)損失進(jìn)行評估，并按照評估結(jié)果予以補償。被征收人、公有房屋承租人對評估結(jié)果有異議的，可以按照本細(xì)則第二十五條第三款規(guī)定申請復(fù)核、鑒定。”

同時在《關(guān)于貫徹實施〈上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定〉的若干意見》第十二條規(guī)定：“經(jīng)批準(zhǔn)用于生產(chǎn)經(jīng)營的非居住房屋，停產(chǎn)、停業(yè)損失補償標(biāo)準(zhǔn)為被拆除房屋建筑面積每平方米100～350元。房屋所有人認(rèn)為其停產(chǎn)停業(yè)損失超過被拆除房屋建筑面積每平方米350元的，應(yīng)當(dāng)提供實施房屋補償前三年的平均效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等相關(guān)證明材料。區(qū)（縣）征地事務(wù)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)委托估價機構(gòu)對停產(chǎn)停業(yè)損失進(jìn)行評估，并按照評估結(jié)果予以補償。”

筆者認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身經(jīng)營狀況，選擇停產(chǎn)停業(yè)補償標(biāo)準(zhǔn)，如果經(jīng)營虧損，但是征收房屋建筑面積大時，則選擇征收房屋市場評估價的10%作為停工停業(yè)補償標(biāo)準(zhǔn)；如果經(jīng)營業(yè)績較好，則選擇委托房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)對停產(chǎn)停業(yè)損失進(jìn)行評估，以獲取更高的經(jīng)濟補償。

4．合理利用法律賦予的司法救濟途徑，保障被征收（拆遷）企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營及征收（拆遷）補償利益

征收（拆遷）發(fā)生時，征收（拆遷）人希望被征收（拆遷）企業(yè)在最短的時間里與征收（拆遷）人達(dá)成征收（拆遷）補償協(xié)議，搬離征收（拆遷）房屋。然而在實踐中，被征收（拆遷）企業(yè)往往因為各種原因，不能及時搬離被征收（拆遷）房屋。

《上海市城市房屋拆遷管理實施細(xì)則》第二十四條（裁決）規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者房屋承租人達(dá)不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請，由被拆除房屋所在地的區(qū)、縣房地局裁決。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30日內(nèi)作出。當(dāng)事人對裁決不服的，可以在裁決書送達(dá)之日起60日內(nèi)向有管轄權(quán)的行政機關(guān)申請行政復(fù)議，也可以在裁決書送達(dá)之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本細(xì)則規(guī)定已對被拆遷人、房屋承租人提供安置房屋或者給予貨幣補償?shù)模姓?fù)議、訴訟期間不停止裁決的執(zhí)行。”

第二十五條（裁決后的強制執(zhí)行）規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未完成搬遷的，經(jīng)區(qū)、縣房地局申請，由區(qū)、縣人民政府責(zé)成區(qū)、縣房地局和公安機關(guān)等有關(guān)部門強制執(zhí)行；或者由區(qū)、縣房地局依法申請人民法院強制執(zhí)行。區(qū)、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提前通知當(dāng)事人。實施強制執(zhí)行前，拆遷人應(yīng)當(dāng)就被拆除房屋的有關(guān)事項，向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全。”

《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細(xì)則》第四十二條（補償決定及復(fù)議和訴訟）規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人、公有房屋承租人在征收補償方案確定的簽約期限內(nèi)達(dá)不成補償協(xié)議，或者被征收房屋所有權(quán)人不明確的，由房屋征收部門報區(qū)（縣）人民政府。區(qū)（縣）人民政府應(yīng)當(dāng)依法按照征收補償方案作出補償決定，并在房屋征收范圍內(nèi)予以公告。補償決定應(yīng)當(dāng)公平，包括本細(xì)則第四十條第一款規(guī)定的有關(guān)補償協(xié)議的事項。被征收人、公有房屋承租人對補償決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。”

第四十三條（補償決定的司法強制執(zhí)行）規(guī)定：“被征收人、公有房屋承租人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的區(qū)（縣）人民政府依法申請人民法院強制執(zhí)行。區(qū)（縣）人民政府在申請人民法院強制執(zhí)行前，應(yīng)當(dāng)依法書面催告被征收人、公有房屋承租人履行搬遷義務(wù)。”

從上述規(guī)定可以看出，法律法規(guī)賦予了被征收（拆遷）企業(yè)在征收（拆遷）期間的各個階段所享有的司法救濟途徑。

在上述案例中，巴克公司就是充分利用了拆遷法律法規(guī)所賦予的司法救濟途徑，阻礙村委會土地租賃合同之訴的審理進(jìn)程，為新廠房建造爭取了時間，為與土地儲備中心談判爭取空間，最終獲得了拆遷補償，又完成了新、老廠的生產(chǎn)銜接。

因此，為避免拆遷人啟動拆遷行政裁決程序，征收人啟動征收補償決定程序，亦或是出租人啟動租賃合同之訴，造成被征收（拆遷）人不得不被強制搬離被征收（拆遷）房屋的被動局面，被征收（拆遷）企業(yè)可以積極主動的就征收（拆遷）人在評估公司選擇程序、拆遷許可、征收決定的合法性等方面提起行政復(fù)議、行政訴訟，以此延緩行政裁決和征收補償決定程序的進(jìn)程，為企業(yè)產(chǎn)業(yè)調(diào)整和連續(xù)生產(chǎn)提供充足的時間，為與征收（拆遷）人談判贏得更多“時間換空間”的籌碼。

法律忠告6 公司經(jīng)營場所的租賃須知

導(dǎo)讀

經(jīng)營場所是公司為實現(xiàn)經(jīng)營目的而開展經(jīng)營活動的主要場所。經(jīng)營場所不僅要具備房屋的使用性功能，還必須符合公司經(jīng)營性功能。相對于經(jīng)營場所的使用性功能而言，經(jīng)營場所的經(jīng)營性功能對于公司實現(xiàn)合法經(jīng)營目的更為重要，司法實踐中很多經(jīng)營場所租賃糾紛都是因為承租人沒有對經(jīng)營場所的經(jīng)營性功能的實現(xiàn)做事先預(yù)防性約定，導(dǎo)致在事后訴訟中處于被動地位。

《公司法》規(guī)定，公司設(shè)立必須有自己的住所。住所是指公司主要辦事機構(gòu)所在地。

要成為公司住所的房屋，首先要符合工商部門對于公司注冊的要求，即公司住所必須是辦公（非居住）性房屋，否則將無法注冊公司。

與公司住所不同，公司經(jīng)營場所主要是為公司提供日常生產(chǎn)、經(jīng)營所需的條件，以實現(xiàn)公司正常運轉(zhuǎn)后盈利的目的。公司經(jīng)營場所往往符合工商注冊地的要求，可以成為公司住所，而公司住所卻不一定滿足公司日常生產(chǎn)經(jīng)營所需條件的要求。

一般情況下，公司住所與經(jīng)營場所是合二為一，相互重疊的。

《公司法》中雖未對公司經(jīng)營場所作出具體規(guī)定或要求，但是作為公司賴以生存的棲息之地，經(jīng)營場所對公司日后是否可以合法開展經(jīng)營活動意義重大。

公司設(shè)立前期，發(fā)起人在選擇經(jīng)營場所時，會憑借自身以往經(jīng)驗并結(jié)合擬設(shè)公司的經(jīng)營特點確定符合公司日后經(jīng)營所需的經(jīng)營場所。有些經(jīng)營場所在簽訂租賃合同時已完全符合公司生產(chǎn)經(jīng)營所需的一切條件，而有些經(jīng)營場所則還不完全具備這些條件，于是在租賃合同中公司發(fā)起人往往會與出租人約定，由出租人限期完成或者協(xié)助公司（發(fā)起人）完成（取得）符合公司生產(chǎn)經(jīng)營的條件（筆者將此類約定條款稱之為“完善生產(chǎn)經(jīng)營條件”條款）。實踐中，圍繞“完善生產(chǎn)經(jīng)營條件”條款的履行爭議，則成為經(jīng)營場所租賃糾紛中普遍存在的問題。

然而值得注意的是，法院或仲裁機構(gòu)針對此類爭議的處理結(jié)果并不因為有“事先約定”就會朝著有利于承租人（公司發(fā)起人或公司）的方向發(fā)展。仔細(xì)分析這些敗訴案件可以發(fā)現(xiàn)，法院或仲裁機構(gòu)往往以“誰占有使用（房屋），誰承擔(dān)使用（房屋）費用”作為裁判價值取向，最終裁判由承租人支付相應(yīng)的租金或房屋使用費。

總結(jié)這些敗訴案的租賃合同，主要存在如下共同之處：

1．沒有約定租賃目的，在具體解除合同條款約定不明情況下，承租人很難利用租賃目的維權(quán)；

2．“完善生產(chǎn)經(jīng)營條件”條款操作性不強，造成出租人與承租人相互推諉扯皮，最終造成承租人既要承擔(dān)日常租金，卻又無法正常生產(chǎn)經(jīng)營的局面；

3．未對房屋租金構(gòu)成進(jìn)行分解說明，導(dǎo)致發(fā)生租賃爭議時，承租人必須全額支付所欠租金；

4．違反“完善生產(chǎn)經(jīng)營條件”條款的懲處約定不明，一旦出租人違約，承租人無法確定違約金數(shù)額；

5．欠缺相應(yīng)的救濟途徑，導(dǎo)致本是合同履行受害方的承租人無法及時維權(quán)和追責(zé)。

策略提示

針對上述給承租經(jīng)營場所的公司造成麻煩且普遍存在不足的經(jīng)營場所租賃合同，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面對租賃合同進(jìn)行約定，扭轉(zhuǎn)被動局面：

一、明確租賃合同的合同目的

合同目的是合同交易雙方簽訂、履行合同后所最終希望達(dá)到的現(xiàn)實效果和法律狀態(tài)。

公司租賃經(jīng)營場所的目的不僅僅為了占有、使用租賃房屋，更為重要的是為了在經(jīng)營場所內(nèi)合法生產(chǎn)經(jīng)營，這才是公司（發(fā)起人）租賃經(jīng)營場所的最終合同目的。例如，餐飲企業(yè)租賃經(jīng)營場所的合同目的是為了在經(jīng)營場所內(nèi)合法進(jìn)行餐飲業(yè)的經(jīng)營。

司法實踐中，司法裁判者在合同約定不明確或無法確定合同當(dāng)事人過錯責(zé)任分配時，往往會以合同目的的實現(xiàn)與否作為合同當(dāng)事人利益衡平的標(biāo)尺。

一旦發(fā)生簽訂租賃合同時根本無法預(yù)見的情形，導(dǎo)致承租人（公司）無法在租賃的經(jīng)營場所內(nèi)正常開展生產(chǎn)經(jīng)營活動時，若租賃合同未明確出現(xiàn)此類“無法預(yù)見原因”責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)時，公司可以利用因無法實現(xiàn)“合同（租賃）目的”來解除合同，減少公司進(jìn)一步的損失。

二、增強“完善生產(chǎn)經(jīng)營條件”條款的實踐操作性

以餐飲企業(yè)為例，在租賃經(jīng)營場所后，經(jīng)營場所必須要經(jīng)過工商、衛(wèi)生、消防等部門的審查、驗收，只有通過了工商、衛(wèi)生、消防等部門的審核批準(zhǔn)，餐飲企業(yè)才能合法地對外經(jīng)營。

那么在租賃合同中就必須明確出租人在工商、衛(wèi)生、消防等審查環(huán)節(jié)中的相關(guān)義務(wù)，同時明確出租人合同義務(wù)的履行時間、期限等內(nèi)容。只有明確出租人上述合同義務(wù)，才能避免事后相互推諉責(zé)任。

三、明確房屋租金的構(gòu)成

在經(jīng)營場所性質(zhì)的租賃合同中，租賃房屋的價值應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為兩個部分，一部分是實際占用租賃房屋的使用價值，另一部分是在租賃房屋內(nèi)正常、合法生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)營價值。租賃房屋的使用價值通過房屋的實際交付占有實現(xiàn)，而租賃房屋的經(jīng)營價值則必須通過相關(guān)職能部門審批同意后方能實現(xiàn)。

實踐操作中，多數(shù)經(jīng)營場所性質(zhì)租賃合同中未區(qū)分租賃房屋使用價值和經(jīng)營價值，房屋租金只體現(xiàn)了租賃房屋的使用價值。一旦租賃房屋未通過相關(guān)職能部門審批，不能進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動時，承租人仍需支付全額房屋租金。因此，建議在合同中明確房屋租金構(gòu)成，將房屋租金分解為兩部分，即涉及房屋使用價值部分的租金和房屋經(jīng)營價值部分的租金，同時應(yīng)分別針對這兩部分租金的支付條件和支付時間進(jìn)行約定。只有這樣，才能體現(xiàn)經(jīng)營場所租金的價值，承租人合同目的方能得到真正落實。

四、明確違反“完善生產(chǎn)經(jīng)營條件”條款的救濟途徑和懲處方式

鑒于“完善生產(chǎn)經(jīng)營條件”條款在經(jīng)營場所租賃中的重要性，應(yīng)當(dāng)在租賃合同中設(shè)置“完善生產(chǎn)經(jīng)營條件”條款無法實現(xiàn)時的救濟條款，譬如在“完善生產(chǎn)經(jīng)營條件”條款無法實現(xiàn)時承租人享有單方解除合同權(quán)，享有暫停支付租金權(quán)利或要求出租人賠償損失，確定出租人違約金計算方法或違約金數(shù)額等違約責(zé)任條款，以有利于承租人及時維護(hù)自身合法權(quán)益。

五、確定裝潢殘值處理

商業(yè)租賃中，往往需要投入巨額資金用于經(jīng)營場所的裝潢，為了確保裝潢的順利實施，應(yīng)在合同中明確：

1．出租人是否同意承租人對租賃房屋進(jìn)行裝潢，裝潢圖紙或方案是否需要取得出租人同意等。若有特別的改建、搭建的，應(yīng)當(dāng)明確約定清楚，對廣告、店招位置也應(yīng)明確具體方位；

2．如合同提前解除的，需結(jié)合過錯方責(zé)任，對裝潢殘值進(jìn)行補償或賠償；

3．明確租賃期滿時裝潢殘值的評估方法和補償方式。

另外需特別指出的是，公司在租賃合同中不應(yīng)放棄本屬于自身的財產(chǎn)利益，比如：

（1）征收補償利益

實踐中，出租人往往在租賃合同約定，租賃期內(nèi)如發(fā)生征收（拆遷），承租人無權(quán)主張征收（拆遷）等權(quán)利的條款。

但根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》第十七條規(guī)定：“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償包括： （一）被征收房屋價值的補償；（二）因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償； （三）因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補償。”在發(fā)生征收時，作為實際占有、使用被征收房屋（租賃房屋）的公司，有權(quán)獲得因征收房屋造成的搬遷、臨時安置補償以及停產(chǎn)停業(yè)損失補償。

因此，在租賃合同中應(yīng)當(dāng)明確，如發(fā)生征收時，承租人依法享有相應(yīng)拆遷補償權(quán)利。

（2）裝修殘值補償條款

經(jīng)營場所租賃期間，公司通常投入巨資對經(jīng)營場所進(jìn)行二次裝修或多次裝飾性維修，一方面美化了經(jīng)營場所環(huán)境，另一方面間接地增強了經(jīng)營場所的使用功能。

作為承租人的公司應(yīng)當(dāng)在租賃合同中明確約定，合同終止或合同解除后，因承租人的裝修而附著于經(jīng)營場所上不可拆除裝飾物、設(shè)施等隨房屋歸還出租人，由出租人將不可拆除裝飾物、設(shè)施等按照實際使用年限折價后殘值補償給承租人。