第一節(jié) 網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的異化發(fā)展與刑法沖擊

傳統(tǒng)犯罪由現(xiàn)實(shí)社會(huì)場(chǎng)域向網(wǎng)絡(luò)空間虛擬場(chǎng)域的發(fā)展，帶來(lái)了犯罪的全面網(wǎng)絡(luò)化演變，其中，為犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的行為成為一個(gè)關(guān)鍵性因素。然而，此類(lèi)行為不能簡(jiǎn)單視為現(xiàn)實(shí)社會(huì)中幫助行為的網(wǎng)絡(luò)翻版，實(shí)際上，此類(lèi)幫助行為在社會(huì)危害性和行為的獨(dú)立性上都具有不同于傳統(tǒng)的幫助行為的全新特性，給傳統(tǒng)的犯罪幫助行為刑法評(píng)價(jià)體系和制裁體系帶來(lái)全面的挑戰(zhàn)。

一 幫助行為危害性和獨(dú)立性的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)展

信息技術(shù)支持是實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪幾乎必需的也是最為重要的因素，網(wǎng)絡(luò)空間中大量的幫助行為的社會(huì)危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了實(shí)行行為的危害性，為犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的行為也就越來(lái)越重要，而且逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位，開(kāi)始突破幫助行為在犯罪中的從屬地位，開(kāi)始主導(dǎo)犯罪和引領(lǐng)犯罪，呈現(xiàn)全新的態(tài)勢(shì)。

（一）幫助行為的危害性超越了實(shí)行行為的危害性

傳統(tǒng)犯罪中，由于實(shí)行行為才是直接觸犯法律所保護(hù)的利益的行為，實(shí)行行為的危害性普遍大于幫助行為，但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的危害性卻往往遠(yuǎn)大于實(shí)行行為的危害性，造成此種現(xiàn)象的原因關(guān)鍵在于兩個(gè)方面：

1．幫助行為是突破網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)阻礙的關(guān)鍵因素

網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)性決定了幫助行為的重要性。網(wǎng)絡(luò)空間是一個(gè)“技術(shù)為王”的空間，最早的網(wǎng)絡(luò)犯罪往往都是高智商犯罪，主要表現(xiàn)為少部分網(wǎng)絡(luò)技術(shù)精英實(shí)施的各類(lèi)網(wǎng)絡(luò)攻擊行為，因此早期網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)性是阻隔普通犯罪人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的天然技術(shù)鴻溝。一般人不具備實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的專(zhuān)門(mén)信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，因此網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量整體可控，特定網(wǎng)絡(luò)空間中的安全狀態(tài)和利益能夠保障。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)越來(lái)越普及，網(wǎng)絡(luò)空間中出現(xiàn)了大量的向一般公眾提供用于實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)支持的行為，使得一般公眾實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪成為可能。可以說(shuō)，幫助行為成為絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵因素，也是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的主要推動(dòng)力之一。

2．幫助行為借助網(wǎng)絡(luò)特性實(shí)現(xiàn)“一對(duì)多”幫助

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的便捷通訊促成了“一對(duì)多”幫助的實(shí)現(xiàn)。一般在現(xiàn)實(shí)空間中，對(duì)于犯罪行為提供幫助，需要一定的時(shí)間和成本，幫助行為多為“一對(duì)一”的幫助，幫助的范圍極為有限。但是，網(wǎng)絡(luò)空間改變了這一狀況，網(wǎng)絡(luò)將世界連成一體，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)便捷的傳輸性和無(wú)限的復(fù)制性，使得“一對(duì)多”的幫助成為可能。行為人只需將實(shí)施相應(yīng)犯罪的方法、技術(shù)、程序等信息發(fā)布到網(wǎng)上，很快將會(huì)有難以計(jì)數(shù)的個(gè)體獲得該信息，而在獲得該信息的同時(shí)也就跨越了網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)門(mén)檻，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為可以給大范圍的潛在犯罪人提供實(shí)施犯罪的資源，而這種大范圍給法益帶來(lái)的危險(xiǎn)和現(xiàn)實(shí)損害是單一的網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行行為所難以企及的。

（二）幫助行為的獨(dú)立性突破了傳統(tǒng)的從屬地位

傳統(tǒng)刑法理論和司法實(shí)踐一般認(rèn)為，幫助行為依托于實(shí)行行為而存在。然而，這一對(duì)于共犯行為的習(xí)慣性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)空間中卻產(chǎn)生了一定的異化，可以說(shuō)網(wǎng)絡(luò)空間改變了幫助行為在共同犯罪中所處的物理結(jié)構(gòu)和評(píng)價(jià)地位，甚至已經(jīng)在一定程度上超越了共同犯罪的框架。因此，雖然為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供信息技術(shù)支持的行為，在性質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行行為的幫助行為，但實(shí)際上，它并不依附于實(shí)行行為，更多的情況下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為是以獨(dú)立的狀態(tài)存在的，這種獨(dú)立性主要表現(xiàn)在：

1．幫助行為人主觀獨(dú)立于實(shí)行行為人

傳統(tǒng)犯罪中實(shí)行犯和幫助犯在犯罪主觀層面基本上是一致的，二者之間在主觀上具有共同實(shí)施某一犯罪的故意，而且彼此之間存在意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)到彼此之間在協(xié)作共同實(shí)施犯罪行為。然而，由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，幫助行為人和實(shí)行行為人往往都隱藏在各自的虛擬身份之后，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的資源和信息共享機(jī)制，網(wǎng)絡(luò)空間充斥著大量的有助于實(shí)施犯罪的技術(shù)、數(shù)據(jù)和平臺(tái)，而利用上述技術(shù)支持的實(shí)行行為人與提供上述技術(shù)支持的幫助行為人之間并不需要意思聯(lián)絡(luò)。同時(shí)，雖然幫助行為人和實(shí)行行為人客觀上都參與到了犯罪之中，但是二者的目的和動(dòng)機(jī)往往并不相同，前者可能是出于謀取經(jīng)濟(jì)利益或者單純的技術(shù)炫耀，而后者目的一般是直接侵害特定的法益獲取特定的非法利益。

2．幫助行為客觀獨(dú)立于實(shí)行行為

傳統(tǒng)犯罪體系中，幫助行為大部分依托于實(shí)行行為的基本犯罪構(gòu)成，通過(guò)共同犯罪修正的犯罪構(gòu)成成立犯罪，因此，客觀上幫助行為往往是依附于實(shí)行行為，為實(shí)行行為的實(shí)施提供便利，相互配合共同實(shí)現(xiàn)犯罪。而網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為和實(shí)行行為客觀上并不是高度統(tǒng)一，實(shí)際上表現(xiàn)得極為松散。一方面，二者的實(shí)施不具有同時(shí)性，實(shí)行行為人在網(wǎng)絡(luò)空間中獲取的信息技術(shù)支持，往往是幫助行為人長(zhǎng)時(shí)間以前即發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)空間中的，兩類(lèi)行為實(shí)施的時(shí)間并不同步；另一方面，二者的配合并不具有必然性，網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助行為是通過(guò)一種廣泛傳播方式來(lái)實(shí)施的，而網(wǎng)絡(luò)空間的實(shí)行行為人獲得幫助并不具有必然性，有時(shí)實(shí)行行為人是同時(shí)尋找多種技術(shù)幫助，獲取特定的技術(shù)幫助具有偶然性，并且可能同時(shí)利用了多種技術(shù)支持，來(lái)實(shí)現(xiàn)犯罪的實(shí)行行為。

二 傳統(tǒng)共犯評(píng)價(jià)模式滯后引發(fā)幫助行為制裁不足

相比于傳統(tǒng)社會(huì)共同犯罪中的幫助行為，網(wǎng)絡(luò)空間中的信息技術(shù)支持行為呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的異化性，它的危害性、相對(duì)獨(dú)立性都更為突出，已經(jīng)直接沖擊了刑法基本理論，靠傳統(tǒng)的共犯評(píng)價(jià)模式已經(jīng)無(wú)法體現(xiàn)出刑法的非難立場(chǎng)，難以實(shí)現(xiàn)有效的制裁，對(duì)于刑法規(guī)范的可適用性形成了挑戰(zhàn)。

（一）幫助行為人的“主犯化”——“從犯”評(píng)價(jià)模式的滯后

傳統(tǒng)刑法評(píng)價(jià)體系中，對(duì)于大部分幫助行為人是通過(guò)共同犯罪中的從犯進(jìn)行評(píng)價(jià)的，而基于網(wǎng)絡(luò)幫助行為的全新特性，網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助犯呈現(xiàn)出“主犯化”傾向。網(wǎng)絡(luò)空間中幫助犯的主犯化，是指在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，幫助犯作為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為人在整個(gè)共同犯罪中起到主要作用，在刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)中應(yīng)當(dāng)將其視為主犯。幫助行為在共同犯罪中起到主要作用，幫助行為的危害性大于實(shí)行行為的危害性，這顯然和傳統(tǒng)的對(duì)幫助犯和幫助行為的認(rèn)識(shí)相沖突，然而，在網(wǎng)絡(luò)空間中這卻是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

網(wǎng)絡(luò)空間中幫助犯逐漸呈現(xiàn)出主犯化的趨勢(shì)表現(xiàn)是：一方面，從網(wǎng)絡(luò)空間中幫助犯的社會(huì)危害性來(lái)看，某些犯罪的幫助行為的社會(huì)危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了實(shí)行行為。與傳統(tǒng)共同犯罪不同的是，網(wǎng)絡(luò)幫助行為代替實(shí)行行為已經(jīng)占據(jù)了共同犯罪的中心位置。例如，傳統(tǒng)偽造證件犯罪的核心行為是偽造紙質(zhì)證件，但在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)驗(yàn)證證件真?zhèn)纹毡檫m用的背景下，能夠侵入網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)篡改驗(yàn)證數(shù)據(jù)開(kāi)始成為偽造證件犯罪的核心行為，相對(duì)于提供虛假網(wǎng)絡(luò)驗(yàn)證的幫助行為，偽造實(shí)體證件行為的危害性明顯削弱。另一方面，從網(wǎng)絡(luò)空間中幫助犯所起的作用來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)空間中任何行為都無(wú)法脫離技術(shù)支持。例如，看似簡(jiǎn)單的收發(fā)電子郵件行為，如果脫離網(wǎng)易、新浪、微軟、谷歌等公司提供的電子郵件網(wǎng)絡(luò)客戶端的技術(shù)支持，一般社會(huì)公眾根本難以實(shí)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪亦是如此，任何網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的實(shí)施都需要獲得技術(shù)支持，而這種技術(shù)支持往往來(lái)自于他人。有了足夠有效的技術(shù)支持，網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)行行為會(huì)大幅簡(jiǎn)化，例如，獲得足夠強(qiáng)大智能的木馬軟件，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的實(shí)行行為可能僅需要輕點(diǎn)鼠標(biāo)就可以實(shí)現(xiàn)。因此，越來(lái)越多的技術(shù)支持幫助行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪中開(kāi)始起到主要作用。基于幫助犯在共同犯罪中所起的作用和表現(xiàn)出的嚴(yán)重社會(huì)危害性，完全有可能將其作為“主犯”去評(píng)價(jià)。

（二）幫助行為人的“獨(dú)立化”——“共犯”評(píng)價(jià)模式的缺失

傳統(tǒng)刑法評(píng)價(jià)體系下，實(shí)施幫助的行為人往往被視為幫助犯，在共同犯罪內(nèi)部承擔(dān)刑事責(zé)任，因此，只有在實(shí)施技術(shù)幫助的行為人，與其所幫助的犯罪人成立共同犯罪時(shí)，幫助行為才能夠成為共同犯罪中的幫助犯。據(jù)此，相當(dāng)一部分網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為無(wú)法納入共同犯罪框架中進(jìn)行評(píng)價(jià)。

1．個(gè)體實(shí)行行為危害性不足以成立犯罪的情況

網(wǎng)絡(luò)幫助行為的危害性體現(xiàn)為一對(duì)多的幫助，為他人實(shí)施犯罪提供犯罪資源，這是幫助行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的重要原因。但是這種一對(duì)多幫助并不意味著，獲得其幫助的每一個(gè)具體的實(shí)行行為，必然成立犯罪。在我國(guó)違法和犯罪二元化并存的立法模式之下，現(xiàn)行刑法中規(guī)定的犯罪行為是質(zhì)與量的統(tǒng)一，許多行為只有在達(dá)到一定的定量標(biāo)準(zhǔn)后，才能成立犯罪。以侵犯著作權(quán)罪為例，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其計(jì)算機(jī)軟件的行為，只有在數(shù)量達(dá)到500份時(shí)才能構(gòu)成犯罪，低于500份的行為只能視為一般的違法行為而不是犯罪。此時(shí)，為這種違法行為提供技術(shù)幫助的行為也無(wú)法成立共同犯罪。因此，即便是同時(shí)為多個(gè)類(lèi)似的行為提供技術(shù)幫助行為，即使所有的被幫助者實(shí)施的傳播盜版軟件的總量達(dá)到數(shù)萬(wàn)份，只要每個(gè)具體的傳播行為不成立犯罪，提供技術(shù)幫助的行為仍然不能成為共同犯罪中的幫助犯。

2．幫助行為人和實(shí)行行為人不具有意思聯(lián)絡(luò)的情況

借助網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和技術(shù)性，不需要借助現(xiàn)實(shí)社會(huì)的實(shí)際接觸，網(wǎng)絡(luò)空間各種信息可以實(shí)現(xiàn)充分的共享和傳播，由此幫助行為和犯罪行為在主觀上的聯(lián)系不再需要過(guò)于緊密，甚至不再需要有意思聯(lián)絡(luò)。而根據(jù)我國(guó)刑法理論的通說(shuō)，成立共同犯罪故意，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)，在犯罪意思上相互溝通。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為人和實(shí)行行為人幾乎不會(huì)存實(shí)時(shí)的雙向交流，幫助行為人僅是借助網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布特定信息，而實(shí)行行為人僅是借助網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)獲取特定信息，二者之間不存在也沒(méi)必要有意思上的溝通，在一定程度上，網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助行為可以是一種缺乏意思聯(lián)絡(luò)的“片面共犯”——行為人單方面有與他人共同實(shí)施犯罪的故意，并與之共同實(shí)施犯罪，但他人不知情的情況。然而，我國(guó)刑法理論普遍不承認(rèn)片面共犯是共同犯罪。此時(shí)，如何有效評(píng)價(jià)具有嚴(yán)重危害性并對(duì)具體犯罪實(shí)行行為起到重要作用的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，顯然給原有的刑法評(píng)價(jià)體系帶來(lái)嚴(yán)重沖擊。

三 形式共犯論與實(shí)質(zhì)共犯論的實(shí)踐重新檢驗(yàn)

網(wǎng)絡(luò)犯罪罪情的演變呼喚理論的更新。形式共犯論和實(shí)質(zhì)共犯論都需要面對(duì)法律實(shí)踐的檢驗(yàn)，而結(jié)論可能是實(shí)質(zhì)共犯論下的正犯化思路更為有效。

（一）形式共犯論的解釋方案

在傳統(tǒng)理論面臨上述網(wǎng)絡(luò)共犯行為的制裁困境的背景下，出現(xiàn)了兩種理論解釋思路。傳統(tǒng)的問(wèn)題解決方式或者說(shuō)解釋思路，是堅(jiān)持“形式共犯論”，對(duì)應(yīng)的是“雙層次區(qū)分制”的共犯制度。形式共犯論為了貫徹罪刑法定原則，堅(jiān)持正犯行為與刑法分則中的實(shí)行行為的對(duì)應(yīng)性，按照分工分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于共犯人的關(guān)系進(jìn)行界定，認(rèn)為共犯行為就是實(shí)行行為之外的行為；然后，對(duì)于它們?cè)诠餐缸镏械淖饔冒凑兆饔梅止しㄔ僖淮螌?duì)正犯和共犯進(jìn)行認(rèn)定，實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。如此一來(lái)，正犯可以認(rèn)定為從犯，共犯也可以認(rèn)定為起主要作用的主犯。這樣就解決了網(wǎng)絡(luò)幫助行為危害性的超越問(wèn)題，網(wǎng)絡(luò)共犯也可以被認(rèn)定為主犯進(jìn)行處罰。

但是，形式共犯論仍然不能解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為獨(dú)立性的突破問(wèn)題。對(duì)于主觀上的獨(dú)立，有學(xué)者提出采納最小從屬性說(shuō)，認(rèn)為符合構(gòu)成要件即可，不需要符合違法性上的罪量要求，更不要求符合有責(zé)性上的意思聯(lián)絡(luò)。的確，對(duì)于刑法上的“犯罪”一詞可以做出多層次的解讀。《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”此處的“犯罪”，可以是完全具備分則構(gòu)成要件，此時(shí)意味著共犯成立的極端從屬性說(shuō)；當(dāng)然，此處的“犯罪”，也可以是只具備違法性而不要求有責(zé)性的情形，例如《刑法》第17、18條對(duì)于刑事責(zé)任年齡、特殊人員的刑事責(zé)任能力規(guī)定中的“犯罪”就僅僅意味著分則中的“危害結(jié)果”，此時(shí)意味著共犯成立的限制從屬性說(shuō)；此處的“犯罪”，還可以是該學(xué)者提倡的最小從屬性說(shuō)，只要求分則規(guī)定的行為類(lèi)型。但是，此種學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)的問(wèn)題在于，在“犯罪”的解釋和選擇上并無(wú)明確說(shuō)理和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，呈現(xiàn)出隨意性。例如，此種觀點(diǎn)在面對(duì)刑法增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“犯罪”一詞時(shí)，選擇了限制從屬性說(shuō)，仍然要求達(dá)到刑法分則規(guī)定的違法性程度。但是，即使是選擇最小從屬性說(shuō)，也不能完全解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為客觀上的獨(dú)立性問(wèn)題。在幫助行為面向多個(gè)相同的犯罪行為時(shí)，最小從屬性說(shuō)可以解決共犯獨(dú)立依照構(gòu)成要件該當(dāng)性進(jìn)行入罪的問(wèn)題；在幫助行為面向多個(gè)不同種的犯罪行為時(shí)，也可以認(rèn)定為觸犯多個(gè)罪名（但是存在一些后將論及的實(shí)體上和程序上的問(wèn)題）;在幫助因?yàn)槎坎蛔愣鴥H為違法行為的情形時(shí)（如盜竊、詐騙數(shù)額較小的財(cái)物），也可入罪處理。但是，在幫助純粹違法而不犯罪的行為如賣(mài)淫時(shí)，因?yàn)橥耆豢赡茉摦?dāng)刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，就無(wú)法入罪處理。當(dāng)然，在刑法沒(méi)有明確規(guī)定的情形下，理論解釋的確只能在罪刑法定原則下選擇無(wú)罪處理方式。

總之，形式共犯論無(wú)論選擇限制從屬性說(shuō)還是最小從屬性說(shuō)，都存在隨意性偏大的問(wèn)題，并無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。即使統(tǒng)一采納最小從屬性說(shuō)，在理論解釋的框架內(nèi)也無(wú)法輕易、完全地解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為的獨(dú)立性問(wèn)題。

（二）實(shí)質(zhì)共犯論的解釋方案

面對(duì)日益復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪，“實(shí)質(zhì)共犯論”成為相當(dāng)一些學(xué)者提倡的問(wèn)題解釋之道。“實(shí)質(zhì)共犯說(shuō)”認(rèn)為，鑒于網(wǎng)絡(luò)幫助行為的危害性提升和獨(dú)立性增強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)直接將其認(rèn)定為侵害法益的實(shí)行行為，以此解決幫助行為的主犯認(rèn)定和罪名獨(dú)立認(rèn)定問(wèn)題。理由是，網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)變異引發(fā)刑法評(píng)價(jià)真空，刑法基礎(chǔ)性規(guī)則應(yīng)當(dāng)予以跟進(jìn)，技術(shù)介入與行為異化的對(duì)策是刑法理論的更新。因此，應(yīng)當(dāng)調(diào)適犯罪形態(tài)的評(píng)價(jià)規(guī)則，及時(shí)跟進(jìn)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的結(jié)構(gòu)新樣態(tài)。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)自身特性導(dǎo)致的犯罪鏈條斷裂趨勢(shì)，有必要對(duì)于單一的犯罪鏈條節(jié)點(diǎn)進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)。作為網(wǎng)絡(luò)幫助行為危害性過(guò)大的回應(yīng)，“共犯行為的正犯化”是唯一出路。“判斷參與人在客觀違法層面上的作用大小，以此區(qū)分共犯與正犯。”不管是認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)幫助行為對(duì)于法益侵害結(jié)果具有犯罪事實(shí)支配，還是具有相當(dāng)重要作用，幫助行為的正犯化都不可避免。

在“共犯行為正犯化”的實(shí)質(zhì)論解釋立場(chǎng)下，限于罪刑法定原則，正犯化的實(shí)質(zhì)是獨(dú)立化，表現(xiàn)為在定罪上不依賴(lài)于實(shí)行行為人的犯罪情節(jié)，而直接根據(jù)自己的犯罪情節(jié)進(jìn)行定罪量刑的刑法評(píng)價(jià)。這一點(diǎn)在法律后果上，實(shí)質(zhì)共犯論與形式共犯論有著重大區(qū)別。例如，形式共犯論者認(rèn)為，當(dāng)上傳淫穢電子信息的每個(gè)人都因?yàn)樽锪恳貨](méi)有滿足而不構(gòu)成犯罪時(shí)，允許或放任其發(fā)布淫穢電子信息的網(wǎng)站建立者、管理者仍然可以成立幫助犯，進(jìn)行定罪量刑。問(wèn)題是，依據(jù)什么定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰？是否與上傳行為的定量標(biāo)準(zhǔn)同一種類(lèi)、同一數(shù)量？換言之，建立者、管理者是否應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)？形式共犯論者會(huì)認(rèn)為，根據(jù)傳播淫穢物品犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)依照傳播行為指向的情節(jié)要素，例如淫穢電子信息的總體的文件數(shù)量、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)、注冊(cè)會(huì)員數(shù)等定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)網(wǎng)站建立者、管理者進(jìn)行定罪處罰。相反，實(shí)質(zhì)共犯論者則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)幫助行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立化，可以不依賴(lài)于實(shí)行行為入罪量刑的情節(jié)要求。例如，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，直接依照服務(wù)的淫穢網(wǎng)站數(shù)量、收取的服務(wù)費(fèi)數(shù)額進(jìn)行定罪處罰；明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過(guò)投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)，直接根據(jù)網(wǎng)站數(shù)量或者廣告數(shù)量、資金數(shù)額或者服務(wù)費(fèi)數(shù)額，進(jìn)行定罪量刑。也就是說(shuō)，實(shí)質(zhì)共犯論者認(rèn)為，兩種幫助行為的定罪量刑都應(yīng)當(dāng)不再依賴(lài)淫穢物品傳播行為本身的文件數(shù)量、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)、注冊(cè)會(huì)員數(shù)等定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

（三）共犯論的實(shí)踐檢驗(yàn)

經(jīng)過(guò)以上分析和對(duì)比，實(shí)質(zhì)共犯論相比于形式共犯論的優(yōu)勢(shì)開(kāi)始凸顯出來(lái)。如果幫助行為定罪量刑仍然要依托于實(shí)行行為的定量標(biāo)準(zhǔn)，則幫助行為往往會(huì)難以懲處。例如，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，仍然為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并且收取服務(wù)費(fèi)，或者明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過(guò)投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)的，此時(shí)，如果兩類(lèi)幫助行為的定罪量刑都依賴(lài)淫穢物品傳播行為本身的文件數(shù)量、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)、注冊(cè)會(huì)員數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)，那么在“一幫多”的犯罪形態(tài)下，總體的文件數(shù)量、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)、注冊(cè)會(huì)員數(shù)將難以一一查證，幫助行為人將極有可能逃脫法網(wǎng)，即使可以查證也是耗時(shí)費(fèi)力。但是，如果依據(jù)其自身服務(wù)的淫穢網(wǎng)站數(shù)量、廣告數(shù)量、收取的服務(wù)費(fèi)數(shù)額、提供的資金數(shù)額進(jìn)行定罪量刑，則能夠更為周密地實(shí)現(xiàn)對(duì)于幫助行為的刑事制裁。此種最小從屬性說(shuō)背景下的打擊困境在一系列其他網(wǎng)絡(luò)共犯行為中都存在：明知他人實(shí)施詐騙犯罪且為其提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為，以虛假、冒用的身份證辦理入網(wǎng)手續(xù)并在網(wǎng)上公布上網(wǎng)賬號(hào)、密碼的；明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供直接鏈接的，明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供資金、廣告服務(wù)或者技術(shù)幫助的；明知他人實(shí)施刑法第286條規(guī)定的行為，為其提供用于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的程序、工具的，等等。這些網(wǎng)絡(luò)共犯行為如果依照構(gòu)成要件該當(dāng)性的從屬性，仍然要根據(jù)刑法分則相關(guān)行為的罪量情況來(lái)確定幫助行為是否達(dá)到足夠的違法性程度，而不能根據(jù)自己的情節(jié)來(lái)確定自己的可罰性。實(shí)際上，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同犯罪案件中，此類(lèi)取證工作基本上是不可能完成的。

由此可見(jiàn)，形式共犯論中即使是最小從屬性說(shuō)，也是在構(gòu)成要件該當(dāng)性的層面要求幫助行為采納與實(shí)行行為同種、同量的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)是形式共犯論和實(shí)質(zhì)共犯論的本質(zhì)區(qū)別。如果幫助行為有了自己的不同種類(lèi)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，那就有了得到承認(rèn)的實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性。幫助行為類(lèi)型本來(lái)就不同于刑法分則實(shí)行行為的類(lèi)型，對(duì)于它們進(jìn)行不依賴(lài)于實(shí)行行為的定罪量刑，自然要求獨(dú)立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，司法解釋在涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同犯罪時(shí)進(jìn)行了不斷的探索和承認(rèn)，避免了形式共犯論打擊不能的問(wèn)題，但還存在著一系列問(wèn)題。