《中國民法典·婚姻家庭編》立法研討

論我國民法總則與婚姻法的協(xié)調(diào)立法：宏觀涵攝，微觀留白

鄧麗

【內(nèi)容摘要】 探討婚姻法與民法總則的關(guān)系，是在肯認婚姻法屬于民法典組成部分的前提下，進一步明確婚姻法與民法總則之間的內(nèi)在邏輯，辨析婚姻法律制度與民法總則具體制度之間的異同，以期應(yīng)用于民法典的起草工作。在意旨上，民法總則通過界定調(diào)整對象、規(guī)定基本原則和闡釋價值理念對婚姻法進行涵攝和指引。在體例上，身份法與人格法的分離是民法總則得以構(gòu)建的重要前提，而身份法與財產(chǎn)法之間的實質(zhì)性差異也決定了婚姻法的獨立自洽是必然的。整體而言，兩者的協(xié)調(diào)立法，需要民法總則有自省式的定位，而婚姻法則有選擇性的出位。就條文設(shè)計而言，民法總則在界定調(diào)整對象、規(guī)定基本原則時應(yīng)充分考慮婚姻法的制度特性和立法訴求。

【關(guān)鍵詞】 婚姻法 民法總則 身份法 財產(chǎn)法 基本原則

 

在我國婚姻法律體系的構(gòu)建和婚姻法學(xué)研究的推進中，圍繞著婚姻法與民法的關(guān)系（尤指婚姻法與民法總則的關(guān)系）歷來有立場不一的各種論爭和思考。隨著我國民法典編纂工作的迫近，如何認識和處理婚姻法與民法的關(guān)系對于整合立法、科學(xué)立法更是顯得緊要和重要。考量婚姻法與民法的關(guān)系，可以從多個角度進行，選擇不同的角度就意味著在不同的范疇、不同的預(yù)設(shè)、不同的方法下得出不同的論斷。從部門法的劃分來說，婚姻法既可歸屬于大民法的范疇又可自成一體自立門派；從法律架構(gòu)的安排來說，有民法典傳統(tǒng)的大陸法系國家大多把婚姻法吸納于各國民法典之中。而從民法典的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容來說，婚姻法與民法的關(guān)系又可具體細分為婚姻法與民法總則的關(guān)系、婚姻法與物權(quán)法的關(guān)系、婚姻法與侵權(quán)行為法的關(guān)系等。但我們也要看到，不同的分析框架之間互有聯(lián)系難以遽分，比如在制度層面展開的對婚姻法與民法總則兩者關(guān)系的探討和定位往往又關(guān)聯(lián)到婚姻法與民法在法律部門層面的分合。本文的論題就在這樣一個微妙的背景下展開，在法律制度與法律部門兩個不同層面之間穿插往來，所以首先要厘清基本概念、明確理論預(yù)設(shè)。

一 概念界定與理論預(yù)設(shè)

（一）概念界定

關(guān)于婚姻家庭法律制度，我國法學(xué)界有多種指稱，或全面表述為“婚姻家庭法”，或簡約概括為“婚姻法”，或用大陸法系的“親屬法”指代，或用英美法系的“家庭法”相稱。但總的來說，用“婚姻法”通稱婚姻家庭法律制度較為普遍。本文采通說，所言“婚姻法”既包括婚姻法律制度，也包括親子法律制度，但不包括收養(yǎng)法律制度和繼承法律制度。與之相應(yīng)，這里的婚姻法屬于部門法的概念，以《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）為基礎(chǔ)、為統(tǒng)帥，但并不局限于這部法律文件。

所謂“民法總則”，系指從民法具體制度中抽象、提煉出來的共同規(guī)則體系。民法總則的創(chuàng)設(shè)，始于德國民法典在潘德克頓法學(xué)的影響下對人法與物法之共同規(guī)則的概括。這一創(chuàng)新是理論研究影響和推動實踐立法的典范，鮮明地表現(xiàn)出“系統(tǒng)化精神與抽象的傾向”, 所以這個概念本身帶著深深的學(xué)理烙印。理解這一點，對于我們在中國現(xiàn)行法律體制下把握民法總則的體系和內(nèi)容具有特別重要的意義。學(xué)界研討之中存在諸多相似卻又相異的概念：我國實證法上的“民法通則”、德國民法典中的“民法總則”、德國民法學(xué)者所著之“民法通論”和我國經(jīng)典教科書之“民法總論”。歸納起來，“民法總則”和“民法通則”都是實證法中的用法：前者重在以抽象制度設(shè)計總括、涵攝民法分則的具體規(guī)范；后者重在以簡約篇幅形塑、順通民法領(lǐng)域的各種規(guī)則體系。“民法總論”和“民法通論”則是學(xué)理上的稱謂：前者重在從學(xué)理上討論民法領(lǐng)域具有全局性、總括性的問題，往往是在極抽象極概括的層面揭示民法的理念與精神之后，轉(zhuǎn)向?qū)γ穹倓t具體制度的闡述；后者重在從學(xué)理上梳理整個民法制度的內(nèi)在邏輯，往往以民法總則具體制度為線索串聯(lián)起民法各領(lǐng)域的主要制度，其在闡述民法總則具體制度時會向民法分則的相關(guān)內(nèi)容延伸。所以，我國實證法層面的《民法通則》不能等同于民法總則，同樣，學(xué)術(shù)論著層面的“民法總論”也不能等同于民法總則。

本文所說的民法總則實際上是從立法角度進行考量和規(guī)劃的學(xué)理概念：之所以說是立法角度，是因為民法總則這個稱謂本身就意味著實證法層面的存在，它應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在具有法律效力的民法典之中；之所以說是學(xué)理概念，是因為我們實證法層面的民法總則還在醞釀之中，還僅僅停留在學(xué)理探討的層面。但另一方面，我們所討論的民法總則雖然尚未成型，卻亦非無跡可尋，我國《民法通則》、德國民法典之“總則”部分、我國有代表性的民法典草案之“總則”的表述以及中外民法學(xué)者關(guān)于“民法通論”“民法總論”的闡述都是我們借以規(guī)劃和設(shè)計我國民法典之總則的重要線索和借鑒。以此為據(jù)，本文所言的“民法總則”主要包括如下幾個方面的制度，即民法基本原則、民事法律關(guān)系、民事主體、民事權(quán)利、民事客體、法律行為、代理、期限與訴訟時效等。不過本文的主旨在于討論婚姻法與民法總則的關(guān)系，為了厘清兩者關(guān)系可能會選取一些主要制度進行分析，或者逸出民法總則的具體范圍討論一些更為抽象的理念問題，至于對民法總則本身進行全面的闡述，卻非本文所能承載。

（二）理論預(yù)設(shè)

在民法典的語境下討論婚姻法與民法總則的關(guān)系，至少隱含著這樣兩個邏輯前提：1．婚姻法屬于民法典的組成部分；2．這里所言民法典是指設(shè)立民法總則的民法典。關(guān)于我國民法典是否設(shè)立總則，似乎整個法學(xué)界都已達成肯定的共識，學(xué)者提出的民法典專家建議稿也都按照總則、分則的模式來進行編排。這里重點討論婚姻法屬于民法典組成部分這個論斷。

是否肯認婚姻法屬于民法典的組成部分，關(guān)涉到在部門法層面如何看待婚姻法與民法的關(guān)系。在我國法學(xué)研究領(lǐng)域，這是一個爭議不斷歷久彌新的經(jīng)典理論問題。來自民法領(lǐng)域的學(xué)者立場較為一致：婚姻法當(dāng)然屬于民法的范疇，無論是《法國民法典》還是《德國民法典》抑或《瑞士民法典》, 無不包括婚姻法的內(nèi)容。《法國民法典》承繼《法學(xué)階梯》的編纂模式，稍加調(diào)整后形成“人法”“物法”和“債法”的三編制，婚姻法的主要制度體現(xiàn)在“人法”當(dāng)中（但不完全，比如關(guān)于婚姻財產(chǎn)的一些內(nèi)容規(guī)定在第二編“物法”中）。《德國民法典》篇章結(jié)構(gòu)是由《學(xué)說匯纂》模式發(fā)展而來的，其內(nèi)容分為五編，依次為總則、債的關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法，婚姻法的內(nèi)容即體現(xiàn)在親屬法部分。

但是在婚姻法領(lǐng)域，學(xué)者對這個問題的認識并不一致。部分原因在于新中國的法制建設(shè)進程有一定的特殊性，1950年頒布首部《婚姻法》，事隔三十余年，1986年才出臺《民法通則》，所以一定時期內(nèi)國人皆知有婚姻法而不知有民法。反映在學(xué)界認知上，就是20世紀(jì)50、60年代形成了婚姻法是獨立法律部門的思維定式，《民法通則》頒布后又突破前見，開始論證婚姻法在法律體系上歸位于民法，理由大致如下：在調(diào)整對象的外延上，婚姻法與民法具有同一性；在調(diào)整對象的內(nèi)涵上，婚姻法與民法具有一致性，兩者構(gòu)成了“私法”的完整內(nèi)容；在法的作用上，婚姻法與民法具有統(tǒng)一性。在現(xiàn)代市民社會中，身份關(guān)系漸趨弱化，婚姻法在原則上不斷向民法靠近。婚姻法學(xué)界的主流聲音把這種立場歸納為“回歸大陸法系民法典體系的趨勢”，但同時堅持婚姻法有其身份法的固有特點，在民法中具有相對獨立的性質(zhì)。近年來，關(guān)于婚姻法是否屬于民法、是否回歸民法產(chǎn)生了一些不同聲音的爭鳴：有觀點認為，婚姻家庭是人與人全面合作的倫理實體，婚姻家庭關(guān)系具有強烈的倫理性，其調(diào)整方法也迥異于一般民事關(guān)系，并不隨著市場經(jīng)濟的建立而發(fā)生本質(zhì)改變，婚姻法獨立于民法是法學(xué)史上的進步，應(yīng)保持并發(fā)展婚姻法獨立部門法傳統(tǒng)；也有觀點詳細探討了民法和婚姻法的種種不同，如調(diào)整對象不同、調(diào)整手段不同、法律的性質(zhì)與特點不同、法律關(guān)系的內(nèi)涵不同、立法理念不同、價值取向不同、道德導(dǎo)向不同、立法追求的目標(biāo)不同等，認為兩者在部門法意義上實則是并列關(guān)系，從屬于民事法律這一共同的上位概念。

本文探討婚姻法與民法總則的關(guān)系，實際上已經(jīng)預(yù)設(shè)了婚姻法在部門法意義上應(yīng)從屬于民法、在法律條文的設(shè)計上應(yīng)歸位于民法典這樣的前提。但是考慮到婚姻法學(xué)界尚未對此論斷達成完全的共識，我們在展開討論時可能會超出民法總則的范圍，對民法理念、民法精神對婚姻法有何影響等宏觀層面的問題有所回應(yīng)，以保持討論的開放性。

二 理念與精神層面：民法總則對婚姻法的涵攝與指引

民法的調(diào)整對象、基本原則乃至理念與精神等都集中反映在民法總則的一般規(guī)定中，正是這些宏觀的、抽象的、指導(dǎo)性的立法決策和價值取向決定了民法總則與婚姻法的基本關(guān)系。

（一）民法調(diào)整對象對婚姻家庭關(guān)系的涵攝

民法確立其部門法的地位，是以市民社會的現(xiàn)實基礎(chǔ)和公私法的學(xué)理劃分為前提的。民法所調(diào)整的私人關(guān)系可分為身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。其中的身份關(guān)系，經(jīng)歷了近代社會“從身份到契約”的變遷之后，主仆關(guān)系、師徒關(guān)系、領(lǐng)主與侍從的關(guān)系乃至地主與佃戶等次第衰微，或者轉(zhuǎn)變?yōu)閱渭兊呢敭a(chǎn)關(guān)系，只有夫妻關(guān)系、親子關(guān)系、親屬之間的關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等仍然保有濃厚的身份色彩，在法律上作為身份關(guān)系加以肯認和規(guī)范。規(guī)范身份關(guān)系的內(nèi)容即構(gòu)成民法中的身份法，主要體現(xiàn)在婚姻家庭法律體系中。

在我國語境下討論民法調(diào)整對象，《民法通則》第2條是一個必引的條文，該條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”據(jù)考證和歸納，我國法律界對“人身關(guān)系”內(nèi)涵的認識經(jīng)歷了由單純的“知識產(chǎn)權(quán)人的身份關(guān)系”到“知識產(chǎn)權(quán)人的身份關(guān)系與具體人格權(quán)”，最后到“人格關(guān)系與身份關(guān)系”（包括婚姻家庭與知識產(chǎn)權(quán)中的身份關(guān)系）三個發(fā)展階段。實際上，知識產(chǎn)權(quán)中所包含的非財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)益是否屬于身份權(quán)仍受到學(xué)者的質(zhì)疑，而婚姻家庭領(lǐng)域的非財產(chǎn)性質(zhì)法律關(guān)系卻獲得一致肯認，明晰了其身份關(guān)系的定位，從而也確立了婚姻法為現(xiàn)代身份法主體制度的地位。

所以，無論從公私法劃分的理論體系來說，還是從我國民法調(diào)整范圍的表述來說，在部門法意義上婚姻法都理應(yīng)歸屬于民法。此論斷不僅對于維護民法作為私法體系的完整性殊為重要，對于婚姻法保持平等、自由、公正的價值導(dǎo)向和制度走向也具有決定性的意義。

（二）民法基本原則在婚姻法中的投射

民法基本原則是民法理念和精神更為具體和明確的表達，同時又是對民法具體制度的抽象和概括。從外國立法例來看，是否對民法基本原則進行立法表述，以及此種立法表述應(yīng)集中、翔實到何種程度，并無一定之規(guī)。

《法國民法典》對民法基本原則的闡釋散落在不同的篇章和條文中，“序編”第6條確立了公序良俗原則，第一編“民事權(quán)利”第8條可歸納為平等原則，第16條宣示人的尊嚴不可侵犯，此外還有許多條文在具體制度語境中彰顯法律的立場和準(zhǔn)則。而以首創(chuàng)總則編而著名的《德國民法典》開篇即切入有關(guān)“人”的規(guī)定，并未在代表抽象邏輯的總則部分對民法的基本價值、基本原則進行集中的闡述和歸納。《瑞士民法典》雖不設(shè)總則編，卻在“導(dǎo)編”中著意對民法基本原則進行闡述，其第2條是誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則的明確表述，但其平等原則是放在權(quán)利能力條文中表達的，并不集中。《日本民法典》獨具風(fēng)格，其在總則編開篇之首第1條即明示“基本原則”，下設(shè)三項分別規(guī)定公共福利原則、誠實信義原則和禁止濫用權(quán)利原則，這是一種明確而集中地規(guī)定民法基本原則的模式，尤其值得稱道的是，其在“解釋的基準(zhǔn)”中所強調(diào)的個人尊嚴、兩性平等對于婚姻法來說具有直接而權(quán)威的指導(dǎo)意義。

我國《民法通則》第一章標(biāo)題即為“基本原則”，第3條至第7條集中規(guī)定了平等原則，自愿、公平、等價有償、誠實信用原則，民事權(quán)益受法律保護原則，遵守法律和政策原則和禁止權(quán)利濫用原則。學(xué)界對實證法層面的這些規(guī)定并非完全認同，比如等價有償這樣一個僵化的物質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是否適合作為整個民法的基本原則受到廣泛的質(zhì)疑。目前我國法學(xué)界能夠達成共識的民法基本原則大體包括“平等”“意思自治”“誠實信用”“公序良俗”和“禁止權(quán)利濫用”這樣幾個方面。

放在婚姻法語境里，這幾項原則亦有闡釋之余地：平等原則昭示夫妻之間、父母子女之間的人格獨立與人格平等；意思自治原則昭示婚姻關(guān)系的締結(jié)、婚姻事務(wù)的處理等應(yīng)盡量尊重當(dāng)事人意思自由、維護私人生活的安寧，避免國家過多干預(yù)私人空間；誠實信用原則昭示婚姻關(guān)系當(dāng)事人應(yīng)以誠相待重諾相守，共同努力經(jīng)營和諧美好的家庭環(huán)境；公序良俗原則昭示婚姻家庭關(guān)系具有超越當(dāng)事人意志自由的社會意義，不得有違社會公共秩序和善良風(fēng)俗；禁止權(quán)利濫用原則昭示婚姻家庭當(dāng)事人應(yīng)合理行使權(quán)利，不得在權(quán)利行使中惡意損害他方利益。實際上，我國現(xiàn)行《婚姻法》第2條所確立的“婚姻自由、一夫一妻、男女平等”的原則正是平等原則和意思自治原則的具體表現(xiàn)，“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”實則是秉持社會道義對弱勢群體合法權(quán)益進行強調(diào)，頗有“誠實信用”和“公序良俗”之風(fēng)派，亦有防止婦女、兒童和老人的合法權(quán)益被他人以行使權(quán)利之名加以侵害的制度功能，此又是“禁止權(quán)利濫用”原則的體現(xiàn)。由是觀之，民法總則與婚姻法的基本原則具有一致的價值取向和一定的邏輯關(guān)聯(lián)。

有學(xué)者深刻地指出：將來我國民法典的親屬編是否保留現(xiàn)行婚姻法的基本原則，關(guān)涉如何看待親屬編與總則編的關(guān)系問題。總則編與親屬編之間構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系，總則編規(guī)定的基本原則與各分則編的基本原則之間構(gòu)成上下位階的關(guān)系，總則編規(guī)定的基本原則須由各分則編（包括親屬編）規(guī)定的基本原則予以具體化，同時由于親屬編著重規(guī)范非功利性的親屬人倫關(guān)系，故而又有專門規(guī)定其具體原則的必要。此論持見公允，殊值贊同。

（三）民法理念的演變引領(lǐng)婚姻法的價值導(dǎo)向

民法調(diào)整對象將婚姻家庭法律關(guān)系涵攝其中，民法基本原則投射在婚姻家庭領(lǐng)域產(chǎn)生婚姻法上的具體原則，民法與婚姻法的一體化使得婚姻法的價值導(dǎo)向深受民法精神與理念的影響。而民法總則正是民法精神與理念之集中體現(xiàn)，正因如此，在傳統(tǒng)民法的領(lǐng)域劃分中，較之物權(quán)法、債法或侵權(quán)行為法等，婚姻法與民法總則在基本的價值取向上更加契合和一致。

以最精要的概括而言，民法的傳統(tǒng)理念主要體現(xiàn)為兩點：其一，個人本位；其二，權(quán)利本位。雖然民法在其發(fā)展歷程將法人也納入“人”的范疇，對其進行調(diào)整和規(guī)范，但是民法從未放棄其對于個體的人文關(guān)懷和終極關(guān)懷。《法國民法典》第16條明確宣示人的尊嚴不可侵犯。《德國民法典》雖未明示，但德國民法學(xué)界對于“人”在法律上的內(nèi)涵有深刻的探討和闡釋。卡爾·拉倫茨在《德國民法通論》中援引了康德的觀點，稱人的理性奠定了人的絕對價值，即人的“尊嚴”，又重申黑格爾的警句：“法的命令是，做一個人，并尊敬他人為人。”拉倫茨對于“人”的認識與“權(quán)利”的概念密切相關(guān)，他認為法律意義上的人可視為其享有的“權(quán)利范圍”的核心，不能在理念上把人簡單地從他的權(quán)利范圍中分離出來。總的來說，民法對人的價值的尊崇，是以人的理性為前提，而以人的權(quán)利為載體，所以民法以個人為本位、以權(quán)利為本位的理念實則是合乎邏輯地統(tǒng)一在一起的。但是從近代民法發(fā)展到現(xiàn)代民法，由于受到新的社會形勢和社會問題的沖擊，對實質(zhì)正義的追求使得傳統(tǒng)民法理念發(fā)生了較大的轉(zhuǎn)變和調(diào)整，原來單一的個人本位視角加入了新的社會本位的考量，原來絕對的權(quán)利本位的立場也趨于中庸，法律開始在越來越多的方面肯認對權(quán)利進行合理限制是正當(dāng)?shù)摹Ｃ穹▊鹘y(tǒng)理念的轉(zhuǎn)向與發(fā)展通常被概括為“民法的社會化”。

從法制史的角度來看，婚姻法的發(fā)展可能滯后于民法理念的演變，但無可置疑地受到民法理念的巨大影響。1791年法國憲法鄭重宣稱：“法律上承認婚姻是一種民事契約。”此后，1804年法國民法典第146條明確規(guī)定：“未經(jīng)雙方同意，不得成立婚姻。”由此開始了婚姻關(guān)系民事化的歷史進程。較之同時代民法理念的發(fā)展，這一歷史進程顯得緩慢而遲滯，無論是法國民法典還是德國民法典，在其肯認婚姻為民事關(guān)系之后，都在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)保留了夫權(quán)地位的優(yōu)越性，與其所宣稱的民事主體平等原則、所尊崇的個人本位和權(quán)利本位理念非常不協(xié)調(diào)。在日本民法典的起草過程中，家制問題始終是新舊思潮的斗爭焦點，其激烈程度甚至超出法律編纂的界限，成為政治斗爭的表現(xiàn)形式。與社會層面的變革相比，婚姻家庭領(lǐng)域的變革必然要溫和一些、緩慢一些，受到民族固有文化的更多掣肘。但我們不應(yīng)忽視，即便法典文本采取了保守的姿態(tài)，無往不至的社會思潮卻始終在涌動，不斷地沖擊和滌蕩那些過時的舊習(xí)俗和舊觀念。一旦婚姻從宗教和封建的藩籬中獲得宣示性的解放，對人的尊嚴、價值的尊重和對自由權(quán)利的向往必然對現(xiàn)實中的婚姻關(guān)系產(chǎn)生深刻的影響，進而產(chǎn)生法律訴求。在這種訴求的推動下，各國婚姻家庭制度的改革緩慢卻勢不可當(dāng)?shù)叵蚩v深進行：《法國民法典》屢經(jīng)修訂，現(xiàn)在已經(jīng)摒棄了夫妻之間的不平等，德國也通過1957年的《男女平等權(quán)利法》和1976年的《改革婚姻法和親屬法的第一部法律》實現(xiàn)了兩性在婚姻家庭領(lǐng)域的平等。從20世紀(jì)60年代后半期至80年代后半期的20年間，美國、英國（英格蘭、威爾士）、法國、西德、瑞典等國家都對離婚制度進行了旨在使離婚走向容易化的較大改革。直到此刻，這場旨在推進性別平等、婚姻自由、家庭民主的溫和革命也仍未停息，而且加入了新的時代內(nèi)容。隨著民法理念對個人權(quán)利的尊崇發(fā)生轉(zhuǎn)向，婚姻法開始反思對自由的過度放縱，更加注重從家庭價值、子女利益的角度對制度體系進行評估和改進。從某種意義上來說，我們已步入“家庭社會化”的新時代。

三 體例與規(guī)則層面：婚姻法在民法總則之外的獨立與自洽

（一）身份法與人格法的分離是民法總則得以設(shè)立的重要前提

在民法典的體例發(fā)展史上，1900年《德國民法典》成就斐然，總則編的設(shè)置、債法與物權(quán)法的區(qū)分以及繼承編的獨立都是其獨樹一幟的貢獻。與1804年《法國民法典》相比，《德國民法典》的親屬法也顯得清晰而完整。在《法國民法典》中，有關(guān)婚姻家庭身份關(guān)系的規(guī)則基本都集中在第一編“人”的內(nèi)容之中，但是關(guān)于婚姻財產(chǎn)的制度安排則放在第三編“取得財產(chǎn)的各種方法”中，使得整個婚姻家庭法律規(guī)則呈現(xiàn)出分裂的狀態(tài)，同時也使第三編招致措辭激烈的負面評價，認為其混亂、缺乏邏輯。而在1900年《德國民法典》中，伴隨令人驚艷的民法總則一同面世的，還有內(nèi)容完整體系井然的第四編“親屬法”。民法總則的設(shè)置與親屬法的整合同時發(fā)生并非偶然，它是立法技術(shù)的必然抉擇。

在1804年《法國民法典》的結(jié)構(gòu)中，第一編“人”除了規(guī)定婚姻家庭法律規(guī)則之外，還有大量的內(nèi)容是彰顯“一切法國人均享有民事權(quán)利”理念的人法，比如民事權(quán)利的享有及喪失、身份證書、住所等。當(dāng)然，這個歷史階段的人法只把個人作為民事主體，并不包含法人的相關(guān)內(nèi)容。百年之后的《德國民法典》有許多的創(chuàng)新，比如要設(shè)立民法總則，要賦予法人民事主體地位等。為了把法人納入民事主體制度，就必須把婚姻家庭身份關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容與規(guī)定人格、民事權(quán)利能力等有關(guān)內(nèi)容剝離，因為法人無論如何不可能享有婚姻家庭權(quán)益。實現(xiàn)了身份法與人格法的分離，就同時實現(xiàn)了民事主體制度和婚姻法的整合，《德國民法典》由此也獲得了建構(gòu)其“總則”的第一塊基石。從這個意義上來說，婚姻法成為民法典中的獨立分則與民法總則的橫空出世是相伴相生、互為因果的。

（二）身份法與財產(chǎn)法的相異是婚姻家庭制度自成體系的根本原因

市民社會的私人關(guān)系大致可分為身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩類，據(jù)此又可將民法分為身份法和財產(chǎn)法兩大部分。這種分類標(biāo)準(zhǔn)本身就蘊含著一種判斷：身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系具有實質(zhì)的不同，身份法和財產(chǎn)法因而也有本質(zhì)的差異。時至今日，簡單地以身份法來界定婚姻法的性質(zhì)，恐失于輕率。婚姻法律制度的整合，尤其是對婚姻財產(chǎn)制度的吸納，使得婚姻法已經(jīng)成為一個綜合性的法學(xué)領(lǐng)域，既有單純的身份關(guān)系，又有基于身份關(guān)系而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系（可稱為身份財產(chǎn)關(guān)系，以區(qū)別于單純的財產(chǎn)關(guān)系），并且財產(chǎn)關(guān)系的比重和內(nèi)容越來越顯要。正如學(xué)者所形容的，現(xiàn)代法上之親子關(guān)系，必有親子財產(chǎn)法，婚姻關(guān)系，亦有夫妻財產(chǎn)制為其基礎(chǔ)。但即便如此，婚姻法基礎(chǔ)的、本質(zhì)的部分，在于純粹身份關(guān)系而不在身份財產(chǎn)關(guān)系。身份關(guān)系是婚姻家庭結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)關(guān)系，身份關(guān)系之不同于財產(chǎn)關(guān)系的特質(zhì)使得婚姻法區(qū)別于財產(chǎn)法，也使得婚姻法上處理身份財產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)則不同于財產(chǎn)法上處理純粹財產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)則。

我國傳統(tǒng)民法理論認為，身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的不同主要是當(dāng)事人的訴求和利益不同。由此，身份法和財產(chǎn)法的差異也很明顯：1．身份法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不以利害得失為轉(zhuǎn)移，財產(chǎn)法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則根源于利益追逐；2．身份法上的權(quán)利義務(wù)不能依當(dāng)事人意志隨意處分（無論是拋棄還是轉(zhuǎn)讓），而財產(chǎn)法上的權(quán)利義務(wù)則可由當(dāng)事人自由處分，轉(zhuǎn)移或者讓與都是可以的；3．身份法上的救濟手段受到較多的限制，許多與人身相關(guān)的義務(wù)不能強制履行，而財產(chǎn)法上的救濟手段比較靈活，以強制履行為首要選擇，其次是損害賠償；4．身份法上的強制性規(guī)范較多，國家借此進行較多的干預(yù)，而財產(chǎn)法上比較強調(diào)當(dāng)事人的自由意志，國家干預(yù)較少；5．身份法除了受經(jīng)濟基礎(chǔ)制約之外，更多地受到道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)等因素的影響，而財產(chǎn)法則主要受經(jīng)濟基礎(chǔ)的影響和制約，要及時反映和應(yīng)對經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化。

如此概括身份法與財產(chǎn)法的不同，堪稱平實而全面，但也鐫刻著論者的時代烙印，比如說預(yù)設(shè)身份關(guān)系有著高于物質(zhì)利益的訴求。筆者以為，以動機來論身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系并不那么可靠，尤其是在當(dāng)前價值多元化的時代。此外身份法和財產(chǎn)法的國家干預(yù)，也不宜簡單地用多或少來比較，因為國家干預(yù)在這兩個領(lǐng)域的側(cè)重點和表現(xiàn)形式不盡相同。近年來主張婚姻法獨立于民法的論者對身份關(guān)系和身份法的獨特性著墨甚多，一致強調(diào)身份關(guān)系的倫理性、長期性等。筆者亦曾在論著中強調(diào)，婚姻關(guān)系決不同于以理性的物質(zhì)利益交換為主的商業(yè)關(guān)系，它含有深刻的精神內(nèi)容和倫理色彩；婚姻關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)是非常廣泛的，除了法律概括規(guī)定的那些之外，還有相當(dāng)一部分處于不確定狀態(tài)，這種不確定性是由婚姻的長期性、身份關(guān)系的廣泛性、婚姻中利益交換無須對等以及當(dāng)事人特殊的“訂約”方式?jīng)Q定的……但一個根本性的問題是：身份關(guān)系的特殊性是否必然導(dǎo)致婚姻法與民法的徹底分野，通過民法分則的處理方式是否足以應(yīng)對這種特殊的制度需求？

在筆者看來，徹底脫離民法，將使得婚姻法的邏輯體系和價值取向無從附著，并使得私法制度體系產(chǎn)生割裂，與婚姻生活與市民生活的交融狀態(tài)相背離，不利于法律諸多功能的實現(xiàn)，比如高效而妥帖地調(diào)整和規(guī)范社會關(guān)系，以具有普遍性、富含邏輯的價值取向引導(dǎo)社會觀念等。所以身份法和財產(chǎn)法的相異是婚姻法自成體系的根本原因，但婚姻法的相對獨立應(yīng)以融入宏大民法典為前提。

（三）民法總則在婚姻法中的適用原則

關(guān)于民法總則具體制度是否適用于婚姻法領(lǐng)域，非斷然一個“是”或“否”所能回答的。有學(xué)者歸納了各方學(xué)說，認為存在“適用說”“不適用說”“區(qū)別適用說”三種觀點，但從所舉例證來看，這三種觀點的區(qū)分稍嫌武斷了些。譬如，論者強調(diào)民法總則是其他分編的共同規(guī)則，總體上應(yīng)適用于各分編的內(nèi)容，僅此并不足以認定其主張在婚姻法領(lǐng)域完全適用民法總則，因為論者在專注于談?wù)撁穹倓t時忽略對某具體領(lǐng)域的細致考察，并不代表其對未及言明的內(nèi)容持絕對立場。

以邏輯而論，民法總則既被尊為共同規(guī)則，在內(nèi)容上必具一定的包容性，在效力上必具一定的通行性，所以對分編的內(nèi)容包括婚姻法領(lǐng)域應(yīng)有適用之余地。但從另一個角度來說，既然在總則之外還要設(shè)分則，就說明總則不足以解決全部問題，必需分則之具體而翔實的規(guī)范，所以總則在分編領(lǐng)域的適用不能僵化或教條化。合理邊界或在于：分則有規(guī)定的適用分則，分則無規(guī)定的則尋最相貼切之規(guī)則予以適用，無論該最相貼切規(guī)則身處總則還是分則；但自情理而論，分領(lǐng)域的規(guī)則往往更貼近分領(lǐng)域之法律關(guān)系的特質(zhì)。

四 民法總則具體制度與婚姻法關(guān)聯(lián)規(guī)則的比較與分析

民法總則不僅對民法的調(diào)整范圍及基本原則等一般性法律適用問題進行規(guī)定，也包含實質(zhì)性的制度歸納，比如民事主體制度（包括民事能力規(guī)則）、民事權(quán)利制度、法律行為制度、代理制度、條件與期限、時效制度等。總體上來說，民法總則確立的制度框架決定了分領(lǐng)域法律規(guī)則的建構(gòu)，比如在婚姻法上就表現(xiàn)為婚姻主體制度、婚姻行為制度、婚姻權(quán)利義務(wù)等。我們可以選取若干具體制度來探討民法總則與婚姻法關(guān)聯(lián)規(guī)則之同與不同。

（一）婚姻行為能力為特殊民事行為能力

在民法總則中，對于民事主體的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力的系統(tǒng)規(guī)定構(gòu)成了完整的民事能力制度體系，其中權(quán)利能力一律平等是民法平等原則的重要體現(xiàn)，責(zé)任能力一般不在法典中直接規(guī)定，學(xué)理上往往依恃行為能力來予以認定，所以民事能力體系中具有實質(zhì)性規(guī)則意義的當(dāng)屬民事行為能力。對民事主體進行民事行為能力上的劃分，實際上是對民事主體的理性水平進行認定，這與民法的基本認識是一致的：有理性的人才能為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。認定民事行為能力的標(biāo)準(zhǔn)可歸結(jié)為兩個方面：年齡是否達到一定歲數(shù)；精神狀態(tài)是否健康正常。

婚姻行為是民事行為的一種，但它是非常特殊的民事行為：婚姻不僅是當(dāng)事人之間人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的親密結(jié)合，它還具有顯著的社會意義，承載著多重社會功能，比如滿足個體生理欲望、扶助撫慰家庭成員等。婚姻行為的特殊性使得婚姻行為能力有著區(qū)別于一般民事行為能力的考量：一方面，婚姻行為對生理年齡的要求要高于一般民事行為能力；另一方面，出于保障弱勢群體權(quán)益的考慮又要適當(dāng)放松智力精神狀況方面的能力要求（這里還涉及婚姻制度與生育制度的分離問題）。有鑒于此，各國民法都對婚姻行為能力進行專門的規(guī)定，以區(qū)別于一般民事行為能力。通常的做法是通過年齡要素對婚姻行為能力進行規(guī)定，但并不明示對智力精神狀況的要求。

比如在德國民法上，法定婚齡并不比成年標(biāo)準(zhǔn)高，自1975年1月1日以來，年滿18周歲即為成年人，成年即可以結(jié)婚，如果一方已成年另一方年滿16周歲，也可經(jīng)家庭法院批準(zhǔn)后成婚。關(guān)于取得婚姻行為能力是否需要達到一定的智力精神標(biāo)準(zhǔn)，德國民法沒有直接規(guī)定，從民法關(guān)于理性人的預(yù)設(shè)來說，通過婚姻行為締結(jié)婚姻關(guān)系需要民事主體對于婚姻的基本意義有所認識和理解，這種認識能力和理解水平會體現(xiàn)在當(dāng)事人對結(jié)婚意愿的表達和聲明中，這或許可以視為婚姻行為能力在智力精神要素方面不言而喻的要求。需要說明的是，《德國民法典》第1411條規(guī)定了限制行為能力人和無行為能力人簽訂婚姻合同的問題，這說明婚姻關(guān)系的法律效力不因當(dāng)事人行為能力上的瑕疵而有減損，但也不能據(jù)此認為德國民法對婚姻行為能力不做智力精神層面要求。確定這種模糊不明的界限需要在個人權(quán)益與公共利益之間尋找平衡。

《日本民法典》的有關(guān)規(guī)定要更加明確一些。關(guān)于婚姻行為能力在年齡上的要求，第731條規(guī)定，男不滿18歲女不滿16歲者不得結(jié)婚。這里所規(guī)定的婚齡要低于總則編所規(guī)定的成年年齡20歲，但是有第737條的限制，即未成年的子女結(jié)婚，應(yīng)經(jīng)其父母同意，父母一方不同意或不明、死亡、不能表示其意思時，應(yīng)有他方同意。關(guān)于婚姻行為能力在智力精神層面的要求，《日本民法典》沒有做正面的規(guī)定，但是第738條規(guī)定，禁治產(chǎn)人結(jié)婚，無須經(jīng)其監(jiān)護人同意。根據(jù)總則編第7條的規(guī)定，禁治產(chǎn)人是心神喪失常態(tài)的人。由此看來，日本民法上的婚姻行為能力不在智力精神要素上做太高要求。

就我國法律制度而論，《婚姻法》對結(jié)婚行為能力也只規(guī)定了年齡方面的要求，即男性須年滿22周歲，女性須年滿20周歲，這比完全民事行為能力所要求的18周歲的成年界限要高一些。至于智力精神狀態(tài)，《婚姻法》列舉婚姻無效的情形時述及“患有醫(yī)學(xué)上認為不適宜結(jié)婚的疾病”，對這類疾病的界定，目前主要依據(jù)《母嬰保健法》《傳染病防治法》來確定，其中《母嬰保健法》規(guī)定婚前醫(yī)學(xué)檢查對患有嚴重遺傳性疾病或有關(guān)精神病在發(fā)病期內(nèi)的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)學(xué)意見，當(dāng)事人應(yīng)暫緩結(jié)婚。這說明，我國在婚姻行為能力上對于智力精神狀況是有要求的，但隨著強制婚檢制度的取消，如何落實這方面的要求、如何協(xié)調(diào)不同的價值需求（比如個體婚姻自由與公共健康福祉之間的沖突）成為有待破解的難題。而婚姻行為能力的考量與把握將決定問題的走向。顯然，對于民法典的編纂而言，婚姻行為能力與一般民事行為能力的區(qū)分是重大的現(xiàn)實問題和社會政策，必須在制度設(shè)計上足夠?qū)徤骱统墒臁?/p>

（二）婚姻行為效力不同于民事行為效力

法律行為制度是民法總則的核心制度，有學(xué)者稱“在物權(quán)與債權(quán)相互分離以及身份權(quán)獲得獨立的基礎(chǔ)之上，‘物權(quán)行為’與‘債權(quán)行為’以及‘身份行為’被同時發(fā)現(xiàn)，據(jù)此而被進一步抽象而成的‘法律行為’，自然被認為具有普遍適用于各種具體權(quán)利的性質(zhì)，從而使《德國民法典》總則的設(shè)立獲得了第二塊重要的基石。”但是，“法律行為”這個概念可以涵蓋“身份行為”，并不意味著法律行為制度能夠全部適用于身份行為。這里，身份行為是指形成身份關(guān)系的法律行為，包括結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)等。

法律行為制度的意義不僅在于其抽象技術(shù)為民法總則的設(shè)立提供了條件，還在于其具體規(guī)則為意思自治明晰了邊界。《德國民法典》在民法總則中規(guī)定了法律行為的無效及撤銷制度，但在家庭法一編中僅規(guī)定了婚姻的撤銷，無論是不符合法律規(guī)定的婚姻行為能力要求，還是當(dāng)事人的意思表示存在瑕疵，都通過撤銷機制來否定婚姻的效力。根據(jù)第1313條的規(guī)定，婚姻只可以由基于申請所作之法院判決予以撤銷，婚姻隨判決發(fā)生法律效力而解除。根據(jù)學(xué)者的歸納，德國模式和意大利、法國均可視為不區(qū)分婚姻的無效和可撤銷，而日本、瑞士等國則對婚姻的無效和可撤銷進行了區(qū)分。一般而言，重婚、近親婚等違反結(jié)婚禁止性規(guī)定的，為無效婚姻，存在脅迫、誤解等違反當(dāng)事人真意的，為可撤銷婚姻。但在法律后果上，婚姻被認定為無效或被撤銷，都不發(fā)生溯及既往的效力，而且盡可能適用離婚制度處理當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，以避免對善意當(dāng)事人產(chǎn)生不公平的后果。相對于法律行為的效力規(guī)則來說，婚姻行為的效力規(guī)則顯然是大不相同的，這正凸顯出成熟的民法思維對身份行為之特質(zhì)的肯認和應(yīng)對。誠如史尚寬先生所言：“身份行為注重方式，既成事實應(yīng)盡量予以維持，茍具備方式而成立，應(yīng)許意思與方式之事后結(jié)合，即應(yīng)許無效行為之追認，以謀身份關(guān)系之安定。”

在我國，由于《民法通則》使用了“民事行為”的概念，在學(xué)理上往往也以此為基點構(gòu)建民事法律行為制度。概要而言，即區(qū)分民事行為的成立與生效，前者對民事行為是否存在進行事實判斷，后者對民事行為是否合法進行價值判斷，合法的民事行為能夠發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果，此即為民事法律行為。民事行為的效力瑕疵大體可分為：無效、可撤銷、效力待定。由于《民法通則》和《合同法》相關(guān)規(guī)定存在出入，準(zhǔn)確認定民事行為的法律效力需要進行細致的考證和專業(yè)的分析，但是也可以抽象出一般規(guī)則，比如說損害公共利益或違反法律強制性規(guī)定的民事行為通常歸于無效（自始、當(dāng)然、絕對無效），違反當(dāng)事人意思自由的民事行為通常被視為可撤銷民事行為，欠缺權(quán)限的當(dāng)事人所進行的民事行為通常被作為效力待定來處理，有待當(dāng)事人獲得授權(quán)或有權(quán)主體追認后發(fā)生法律效力。

確定婚姻行為的效力主要依據(jù)《婚姻法》及相關(guān)司法解釋來進行。無效婚姻的事由包括四種：①重婚的；②有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；③婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；④未到法定婚齡的。確認婚姻無效應(yīng)由有權(quán)主體（婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人）申請，由人民法院宣告無效，一經(jīng)判決，即時生效。撤銷婚姻的事由只有一種即脅迫，現(xiàn)在司法實踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)是，行為人以給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方當(dāng)事人違背真實意愿結(jié)婚即構(gòu)成脅迫。受脅迫一方向婚姻登記機關(guān)或人民法院申請撤銷婚姻須在法定期限內(nèi)行使權(quán)利。無效或被撤銷的婚姻自始無效，當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。

從我國婚姻行為效力認定規(guī)則來看，其法律邏輯與民法上的民事行為效力規(guī)則大體相似而偏于守成，比如說婚姻無效的四種情形皆為法律明確禁止結(jié)婚的情形，其中第③種情形在法律禁令之外考慮了婚后治愈的可能性，意在豁免婚前患病婚后治愈的情形。撤銷婚姻的事由僅限定于脅迫情形，那么在其他意思表示不真實（如欺詐、誤解等）的情形下，法律仍著力維持婚姻效力。這可以視為我國婚姻法試圖維持身份關(guān)系安定的一種努力，但也在一定程度上犧牲了當(dāng)事人的救濟路徑。關(guān)于婚姻無效或被撤銷的效果，我們目前是一概認定為自始無效，這與民事行為效力規(guī)則保持了高度統(tǒng)一，但顯然忽略了身份關(guān)系的特質(zhì)。對于人身結(jié)合而言，恰似覆水難收，絕非一紙判決就能夠恢復(fù)原狀的，完全否定共同生活的正當(dāng)性對于善意當(dāng)事人的付出的確有失公平。

如果把婚姻行為效力規(guī)則作整體觀，我們會發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國立法在婚姻行為效力的認定上，實際上有一種過于維護身份結(jié)合之要式的傾向，換言之，也是一種極力推崇國家婚姻管理秩序的立場。在此立場之下，對當(dāng)事人婚姻自由意思的考量往往讓位于對婚姻登記程序的依賴。但是，在某些情形下簡單地以婚姻登記形式要件為標(biāo)準(zhǔn)可能會導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴重失衡，如一方的合法婚姻關(guān)系尚未解除，又與善意第三方在國外登記結(jié)婚，后婚按照我國2011年4月1日起生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》獲得認可，旋即又因為構(gòu)成重婚而歸于無效，無疑會導(dǎo)致善意第三方處于極為不利的處境。關(guān)于無效婚姻、可撤銷婚姻問題，制度改良的方向應(yīng)是更加注重從身份行為的特質(zhì)出發(fā)規(guī)范婚姻行為的效力，不必與民法總則中的法律行為制度強求一致。

（三）婚姻行為與婚姻關(guān)系中代理制度的禁與行

民法上的代理制度是法律行為制度的延伸，旨在解決民事主體行為能力欠缺或分身乏術(shù)的問題，幫助民事主體在更廣泛的范圍內(nèi)參與民事活動。依學(xué)理而論，代理制度可分為法定代理、指定代理和意定代理，其中法定代理和指定代理主要解決民事主體行為能力不足的問題，意定代理則是完全行為能力人以自主意愿授予代理人一定權(quán)限代其從事民事行為的法律制度。由于婚姻家庭領(lǐng)域的主體法律關(guān)系即夫妻關(guān)系及父母子女關(guān)系同時也是監(jiān)護權(quán)、法定代理權(quán)的首要權(quán)利來源，所以民法總則中的法定代理和指定代理制度與婚姻家庭制度設(shè)計有不可分割的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，并且毫無阻礙地在婚姻家庭領(lǐng)域通行。

但是意定代理制度在婚姻法領(lǐng)域的適用需要具體分析。依學(xué)理而論，婚姻行為應(yīng)禁止代理。因為對于任何一個誠實理智的民事主體來說，締結(jié)婚姻關(guān)系或解除婚姻關(guān)系對其法律權(quán)利與法律處境都有著非同一般的影響，涉及人身的結(jié)合、經(jīng)濟利益的混合等，所以婚姻意思必須由本人清楚、明確地表達，不能通過意定代理予以轉(zhuǎn)達。婚姻行為不得代理的原則在很多國家得到肯認。如《德國民法典》第1310條第1款規(guī)定，結(jié)婚必須由結(jié)婚人在戶籍官員面前聲明相互結(jié)婚之意愿。第1311條強調(diào)，結(jié)婚人必須同時在場并親自做出上述聲明。《日本民法典》第739條規(guī)定，婚姻申報，應(yīng)由當(dāng)事人雙方及二人以上的成年證人，以言詞或署名的書面進行。這里，無論言詞或書面形式，都要求是本人行為，而非代理行為。我國《婚姻法》第8條規(guī)定，要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。依理，申請離婚也必須由當(dāng)事人親自進行意思表示。

有學(xué)者認為從韓國、智利等國家的民法典來看，結(jié)婚也可以代理，進而根據(jù)我國最高人民法院行政審判庭做出的《關(guān)于婚姻登記行政案件原告資格及判決方式有關(guān)問題的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）推論，他人代理婚姻登記行為，只要沒有違背本人結(jié)婚意愿，則不影響婚姻的成立或效力。但實際上，《韓國民法典》第812條的規(guī)定與《日本民法典》第739條的規(guī)定相似，要求婚姻申報應(yīng)提交當(dāng)事人雙方及成年證人2人共同簽名的書面材料。《智利民法典》第103條的規(guī)定要求委任他人代為締結(jié)婚姻的，應(yīng)以公文書的方式載明婚姻締結(jié)人和委任人的姓名、職業(yè)和住所。筆者以為，這里需要對“婚姻行為”與“婚姻登記行為”進行區(qū)分。締結(jié)婚姻本身必須是當(dāng)事人自己的意思表示，為宣示婚姻行為的嚴肅和謹慎，往往要求當(dāng)事人親自履行婚姻登記或申報手續(xù)，我國《婚姻法》的規(guī)定正是如此，但學(xué)理上還是有必要澄清兩者是不同的概念，對當(dāng)事人必須親自進行婚姻登記行為進行豁免，并不意味著婚姻行為本身可以代理。至于最高院《答復(fù)》所言：“婚姻關(guān)系雙方或一方當(dāng)事人未親自到婚姻登記機關(guān)進行婚姻登記，且不能證明婚姻登記系男女雙方的真實意思表示，當(dāng)事人對該婚姻登記不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷。”筆者認為，解釋機關(guān)的本意應(yīng)更加傾向于否定未親自辦理登記的婚姻，因為要證明婚姻登記系未出場的當(dāng)事人真實意思表示恐非易事，更何況當(dāng)事人還對婚姻登記不服。

對于婚姻事務(wù)的處理，意定代理制度應(yīng)有適用之余地，如同其他民事主體之間的委托代理關(guān)系。此外，婚姻法還存在一種特別的代理制度，即家事代理制度。因為婚姻生活往往表現(xiàn)為同財共居的狀態(tài)，這種狀態(tài)下會有很多瑣碎細小的事務(wù)需要雙方當(dāng)事人分擔(dān)合作，所以通過法律設(shè)定當(dāng)事人之間互享家事代理權(quán)有利于減少當(dāng)事人之間的代理成本、明晰婚姻關(guān)系的對外法律效力。《德國民法典》第1357條第1款規(guī)定，婚姻的任何一方均有權(quán)處理使家庭的生活需求得到適當(dāng)滿足并且其效力也及于婚姻對方的事務(wù)。婚姻雙方皆通過此種事務(wù)而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，但是如果根據(jù)情況得出另外的結(jié)論則除外。第2款規(guī)定，婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理其效力及于自己的事務(wù)的權(quán)利；如果此種限制或排除無充足理由，則經(jīng)申請，由監(jiān)護法院撤銷之。此種限制或排除僅依照本法第1412條的規(guī)定進行有關(guān)登記或已為第三人所知，方對第三人有效。第3款規(guī)定，如果婚姻雙方分居，則雙方不再享有上述家事代理權(quán)。我國《婚姻法》沒有對家事代理權(quán)進行規(guī)定，學(xué)理上一般把最高人民法院關(guān)于《婚姻法》的司法解釋（一）第17條規(guī)定解讀為夫妻日常家事代理權(quán)的規(guī)定。在籌備民法典的過程中，實有必要對夫妻間的家事代理制度進行系統(tǒng)的設(shè)計，包括其在理論體系上的完善以及在實際適用中的可操作性等等。

（四）婚姻行為與婚姻關(guān)系對條件與期限的排斥

條件和期限都是當(dāng)事人用來控制民事行為生效時間的附加條款，從某種意義上來說也是當(dāng)事人意思自治的工具和手段。但是基于身份行為與身份關(guān)系的特質(zhì)，婚姻法上一般不允許當(dāng)事人在進行意思表示時附加條件或期限。《德國民法典》第1311條規(guī)定，結(jié)婚人向戶籍官員面前聲明相互結(jié)婚之意愿時，不得附條件和期限。德國《婚姻法》第13條第2款明確規(guī)定，條件不適用于婚姻。迪特爾·梅迪庫斯用這個例子來說明總則編的抽象規(guī)則并非絕對適用于所有分領(lǐng)域，并解釋說，因附條件而產(chǎn)生的不確定性有悖婚姻對婚姻狀況產(chǎn)生的影響力。的確，婚姻關(guān)系是一種深度契合的法律關(guān)系，當(dāng)事人的投入和付出需要有穩(wěn)定的心理預(yù)期，即使在離婚率攀高的現(xiàn)代社會，社會制度和社會觀念仍然堅持把婚姻預(yù)設(shè)為終身的法律關(guān)系（雖然是可解除的），而附條件帶來的不確定性可能會令婚姻關(guān)系背離其制度價值。

不過，這里還有個問題要思考：民法總則所規(guī)定的條件與期限是有差別的，前者是不確定是否發(fā)生的事實，后者則是確定到來的事實，簡言之，條件具有不確定性，而期限則是確定的，如果說條件的不確定性與婚姻預(yù)期相悖，那么為什么婚姻法上也排斥具有確定性的期限呢？筆者認為，其間的道理在于人身的不可強制性。典型如婚約問題，雙方許諾于某期限到來之際成婚，可是期限真正到來時并未實際成婚，可不可以強制執(zhí)行呢？當(dāng)然不可以。目前各國立法例都規(guī)定婚約是不能強制執(zhí)行的。《德國民法典》第1297條規(guī)定，不得因訂婚而提起要求成婚之訴，對于婚姻未成之情形支付違約金的允諾無效。所以婚姻意思表示應(yīng)當(dāng)是確定的、即時的真意表達，附條件或附期限沒有意義，還可能侵害到婚姻自由。這與民法總則中公序良俗原則的適用也有關(guān)聯(lián)。我國實證法層面尚未對這一問題加以明確，可以考慮將來以簡約而適當(dāng)?shù)谋硎龀鋵嵉浇Y(jié)婚制度中。

（五）婚姻法上某些權(quán)利的行使受到期限和時效的制約

對于現(xiàn)代法律制度而言，效率與秩序都是其重要價值理念。期限和時效的制度功能就是促使當(dāng)事人積極行使權(quán)利，及早確定法律關(guān)系和法律秩序。婚姻法于其本質(zhì)而言，旨在規(guī)范和引導(dǎo)婚姻秩序達到歲月靜好的境界，但作為法律它亦承擔(dān)著解決糾紛、救濟權(quán)利的功能，也要運用期限和時效制度來促成婚姻爭議及時得以解決，從而穩(wěn)定婚姻秩序和社會生活秩序。

在立法例上，各國民法都會在婚姻家庭法部分直接針對具體事項規(guī)定有關(guān)期限和時效問題。具體來說，期限包括期日和期間。時效則包括取得時效和消滅時效。民法總則側(cè)重規(guī)定時效制度，但在婚姻法上適用較多的是期間制度，尤其是除斥期間。涉及婚姻關(guān)系之變更、消滅的請求權(quán)不應(yīng)適用訴訟時效制度，比如宣告婚姻無效之訴、離婚之訴等，包括以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的財產(chǎn)性請求權(quán)如撫養(yǎng)請求權(quán)、扶養(yǎng)請求權(quán)、贍養(yǎng)請求權(quán)等盡皆不受訴訟時效的限制。但是并不是說，婚姻關(guān)系變更請求權(quán)的行使沒有任何時間限制。幾乎所有規(guī)定可撤銷婚姻制度的國家都會通過除斥期間對婚姻撤銷權(quán)的行使進行限制。婚姻撤銷權(quán)在法律性質(zhì)上屬于形成權(quán)，單方行使即會使法律關(guān)系發(fā)生變化，因此有必要敦促撤銷權(quán)人及早行使權(quán)利，超出法律規(guī)定的期限則權(quán)利即告消滅。仍以《德國民法典》為例，根據(jù)該法典第1317條規(guī)定，撤銷婚姻的申請須自發(fā)現(xiàn)錯誤或欺詐或者自強迫狀態(tài)消除之時起一年之內(nèi)提出，對于無行為能力當(dāng)事人及其法定代理人，以及未成年人，期限的起算點有變通規(guī)定。時效的中止，適用民法總則的相關(guān)規(guī)則。此外，該法典第1565條、1566條關(guān)于分居期間的規(guī)定也是期間制度適用于婚姻法的例證。我國《婚姻法》第11條規(guī)定，受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。此亦為除斥期間的規(guī)定。

但是有必要廓清一個問題，婚姻關(guān)系不適用訴訟時效的規(guī)定并不意味著婚姻法上不適用訴訟時效的規(guī)定。比如《德國民法典》第四編家庭法第1302條規(guī)定，行使第1298條至第1301條規(guī)定的退婚賠償請求權(quán)或返還贈禮請求權(quán)時效為二年，自解除訂婚之時開始。這顯然屬于訴訟時效的規(guī)定，但它并非針對婚姻關(guān)系請求權(quán)，而是在婚姻關(guān)系不成立的情形下針對退婚賠償請求權(quán)及返還贈禮請求權(quán)所做的規(guī)定。把婚約糾紛規(guī)定在婚姻家庭編，是比較普遍的一種立法安排，所以我們不能在婚姻法領(lǐng)域完全排除訴訟時效的適用。

五 婚姻法與民法總則的立法協(xié)調(diào)與條文設(shè)計

（一）民法總則的自省式定位與婚姻法的選擇性出位

《德國民法典》始創(chuàng)民法總則編，以其系統(tǒng)化精神與抽象的傾向打通了身份法與財產(chǎn)法之間的壁壘，使兩者統(tǒng)一于法律行為理論，共同構(gòu)成一個有機的制度體系，整個民法典在更高層次的理性水平上得以整合，呈現(xiàn)出五編制的經(jīng)典結(jié)構(gòu)。從行文與表達上來說，總則編也有精約簡省之功，成功地避免或減少了分則中對于相同問題的重復(fù)規(guī)定，使得民法典能夠以可接受的篇幅盡可能廣泛地涵蓋民事生活領(lǐng)域的諸多法律問題。

雖然有如此奪目的成就，但民法總則編的建構(gòu)一直也遭到質(zhì)疑，非議最多的話題就是：民法總則究竟能在多大程度上代表諸項分則的共同規(guī)則？懷疑論者可以從兩個不同的方向?qū)@個問題進行追問：其一，諸項分則究竟有無共同規(guī)則？其二，民法總則能否毫無障礙地通行于各分領(lǐng)域？沒有肯定而明確的答案。德國法學(xué)界警醒地認識到總則編的不足，迪特爾·梅迪庫斯在《德國民法總論》中毫不諱言地說，設(shè)置總則編至少具有兩大缺點：一是抽象與例外。總則編的規(guī)則應(yīng)具有一定的普遍性，同時又不能過于泛化而失去意義，因此就必須容忍例外的存在。必須承認，總則編的許多規(guī)定都會有一些個別的偏離，比如有關(guān)意思表示錯誤的規(guī)則，不適用于婚姻或遺囑。二是理解上的困難。總則編概括出的一般規(guī)則，往往不足以直接地、全面地解決具體問題，因此要針對現(xiàn)實問題做出可靠的法律解答，就需要瞻前顧后，同時查閱民法典的許多地方。這使得民法典可能不適合非專業(yè)人士閱讀理解。

如果我們在編纂民法典時，能夠像明智的德國法學(xué)界那樣對民法總則的有效性和有限性都有充分而清醒的認識，將非常有助于妥善處理民法總則與各分則的關(guān)系。以民法總則與婚姻法的關(guān)系來說，一方面，民法總則的建構(gòu)應(yīng)盡量著眼于對身份法和財產(chǎn)法的共同提煉和概括，避免過于偏重財產(chǎn)法的思維方式和價值取向，同時還要有“雅量”包容分領(lǐng)域的例外規(guī)則和補充規(guī)則，尤其是在以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的婚姻法領(lǐng)域。另一方面，婚姻法對于自身的倫理特質(zhì)和價值需求應(yīng)有明確的認識和定位，不憚于在涉及身份關(guān)系及存在獨特價值追求的具體制度中突破民法總則的抽象規(guī)則，力求在民法典的框架下做到身份法的獨立自洽，同時又與財產(chǎn)法保持良好的銜接關(guān)系。總之，要做到兩者的協(xié)調(diào)立法，不僅需要有高明的法律洞見，還需要有高超的立法技術(shù)。

（二）基于婚姻法視角對民法總則條文設(shè)計提出建議

上文立足于婚姻法視角，分別從抽象的法律精神與理念層面和具體的法律體例與制度層面對民法總則與婚姻法的關(guān)系進行了探討，旨在為民法典架構(gòu)下婚姻法與民法總則的協(xié)調(diào)立法盡綿薄之力。落實到條文設(shè)計上，就要考慮立法技術(shù)問題。針對婚姻法與民法總則的關(guān)系，首先要確定婚姻法上區(qū)別于民法總則的具體規(guī)則究竟應(yīng)當(dāng)放在婚姻法分則還是放在民法總則中加以規(guī)定？德國民法典的編纂經(jīng)驗是，“對于這些例外，民法典有時以明示的方式加以規(guī)定，通常是在規(guī)定例外的法律制度之時予以說明”。但是，“民法典以明示方式列出不同于總則編規(guī)定的特殊的例外性規(guī)定為數(shù)不多，在其他許多地方，人們必須將這些例外性規(guī)定認定為未成文法，或者人們對是否存在這些例外性規(guī)定還持有不同看法”。誠哉斯言！倘若把一般規(guī)則的例外情形都在一般規(guī)則項下注明，那么民法總則還能否成為令人驚嘆的抽象與概括著實可疑。

借鑒這些經(jīng)驗，筆者認為，婚姻法與民法總則在具體規(guī)則上的種種不同，宜規(guī)定在婚姻法分則中為好，如婚姻行為能力、婚姻行為效力規(guī)則、行使婚姻撤銷權(quán)的除斥期間等歸入婚姻的成立與生效制度，家事代理制度歸入夫妻人身權(quán)制度。這里謹就民法調(diào)整對象和民法基本原則的條文設(shè)計提出淺見，以供臧否。

1．關(guān)于民法調(diào)整對象

現(xiàn)有民法典草案有如下版本：

全國人大法工委2002年公布的《中華人民共和國民法（草案）》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”

梁慧星教授主持撰寫的《中國民法典草案建議稿》第2條規(guī)定：“本法調(diào)整自然人、法人和非法人團體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”

王利明教授主持撰寫的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》第3條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。”

徐國棟教授主持撰寫的《綠色民法典》第3條規(guī)定：“民法調(diào)整主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。民事主體享有的民事權(quán)利，是政治國家權(quán)力的界限。”

尹田教授提出的《中華人民共和國民法典——總則編》草案建議稿第2條規(guī)定：“本法調(diào)整民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和基于婚姻、親屬產(chǎn)生的身份關(guān)系。”

筆者建議在我國民法典總則編中對民法調(diào)整對象簡約規(guī)定如下：“本法調(diào)整平等民事主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”。具體考量有四：①宣示民事主體地位平等。②回避民事主體具體范圍的爭議。③以我們習(xí)知的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系概指民事關(guān)系較為全面，亦能涵蓋婚姻法上之各類身份關(guān)系及身份財產(chǎn)關(guān)系。④婚姻事項自應(yīng)優(yōu)先適用婚姻法分則內(nèi)容，此系總則分則編制應(yīng)有之義，似不必在民法總則中特意載明。

2．關(guān)于民法基本原則

現(xiàn)有民法典草案有如下安排：

全國人大法工委2002年公布的《中華人民共和國民法（草案）》總則編第一章規(guī)定了“平等”“自愿”“公平”“誠實信用”“民事權(quán)利保護”“公序良俗”等基本原則。

梁慧星教授主持撰寫的《中國民法典草案建議稿》總則編第一章規(guī)定了“平等”“意思自治”“誠實信用”“公序良俗”“禁止權(quán)利濫用”等基本原則。

王利明教授主持撰寫的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》總則編第一章規(guī)定了“平等”“自愿”“公平”“誠實信用”“公序良俗”等基本原則。

徐國棟教授主持撰寫的《綠色民法典》序編第二章規(guī)定了“平等”“意思自治”“綠色”“誠實信用”“公序良俗”“法律補充”等基本原則。

尹田教授提出的《中華人民共和國民法典——總則編》草案建議稿第一章規(guī)定了“平等”“意思自治”“誠實信用”“公序良俗”“禁止權(quán)利濫用”等基本原則。

筆者建議在我國民法典總則編中規(guī)定如下幾項基本原則：“尊重人的尊嚴”“平等”（釋義涵蓋性別平等及家庭關(guān)系平等）“意思自治”“誠實信用”“公序良俗”“禁止權(quán)利濫用”。具體考量有四：①《民法通則》中所規(guī)定的等價有償原則過于側(cè)重財產(chǎn)法的思維方式和價值取向，不宜規(guī)定在總則編。②尊重人的尊嚴系民法作為人法和權(quán)利法的基本理念，應(yīng)予宣示。③借鑒日本民法典總則編“第一條之二”的模式對平等原則進行闡釋和深化，可從正面闡釋性別平等及家庭關(guān)系平等，亦可從反面規(guī)定禁止一切形式的人格歧視。④意思自治為民法核心理念，誠實信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等皆體現(xiàn)民法理念的最新發(fā)展，均予保留。