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第二節(jié) 公司章程自治

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論是公司自治的理論基礎(chǔ), 市場(chǎng)配置資源的效率往往比計(jì)劃經(jīng)濟(jì)更快, 章程自治是公司法的重要發(fā)展成果。公司法兼有公法與私法的性質(zhì), 是強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范的結(jié)合。這是經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域政府與市場(chǎng)關(guān)系的問題向法學(xué)領(lǐng)域的延伸。公司章程是公司治理的綱領(lǐng)性文件, 對(duì)股東、董事、監(jiān)事和高管, 甚至公司以外的人 (如交易對(duì)手) 具有約束力。“依照公司章程規(guī)定” “公司章程另有規(guī)定的除外”等表述, 是《公司法》常用的立法語言, 法律賦予股東在某些重要事項(xiàng)上擁有意思自治的權(quán)利。然而, 由于大眾對(duì)法律的理解尚不深入, 加上成本考慮, 絕大多數(shù)新設(shè)立的公司均采用工商行政管理部門提供的標(biāo)準(zhǔn)模板,這些標(biāo)準(zhǔn)模板的內(nèi)容主要是直接引用法律條文。受制于業(yè)務(wù)水平, 一些地方的工商行政管理部門甚至不接受股東依照意思自治原則制定的公司章程進(jìn)行登記備案。這種不合理的情形長(zhǎng)期存在, 是行政管理上的問題, 隨著政府服務(wù)意識(shí)的逐漸提高, 加上創(chuàng)業(yè)者和法律工作群體積極爭(zhēng)取, 這種局面會(huì)慢慢改善。

中國(guó)人民大學(xué)劉俊海教授認(rèn)為, 2013年修改后的《公司法》堪稱一部鼓勵(lì)公司自治的市場(chǎng)型公司法。[2]

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》, 公司章程可以通過自由約定實(shí)現(xiàn)章程自治的重要事項(xiàng)如下:

法定代表人

《公司法》第13條規(guī)定: “公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定, 由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任, 并依法登記。公司法定代表人變更, 應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。”

法定代表人是公司對(duì)外行為的代表, 管理公司印章, 簽署相關(guān)文件, 其從事的某些法律行為會(huì)由公司承擔(dān)結(jié)果。

當(dāng)一方股東提名董事長(zhǎng)人選, 另一方股東推薦總經(jīng)理人選時(shí), 法定代表人由誰擔(dān)任, 掌握財(cái)務(wù)資料的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人由誰提名, 對(duì)公司控制力將產(chǎn)生重大影響。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律體系, 公司的法定代表人主要有以下權(quán)利和義務(wù):

《民法通則》第43條規(guī)定: “企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng), 承擔(dān)民事責(zé)任。”

《合同法》第50條規(guī)定: “法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同, 除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外, 該代表行為有效。”

《民事訴訟法》第48條規(guī)定: “……法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。”

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律體系, 公司的法定代表人可能面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)有:

《民法總則》第62條: “法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的, 由法人承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任后, 依照法律或者法人章程的規(guī)定, 可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償。”

《公司法》第21條規(guī)定了控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得損害公司利益, 第147條、第149條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的勤勉忠實(shí)義務(wù), 這些人員對(duì)給公司造成損害的, 需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

《民法通則》第49條規(guī)定: “企業(yè)法人有下列情形之一的, 除法人承擔(dān)責(zé)任外, 對(duì)法定代表人可以給予行政處分、罰款, 構(gòu)成犯罪的, 依法追究刑事責(zé)任:(一) 超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)的; (二) 向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的; (三) 抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的;(四) 解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后, 擅自處理財(cái)產(chǎn)的; (五) 變更、終止時(shí)不及時(shí)申請(qǐng)辦理登記和公告, 使利害關(guān)系人遭受重大損失的; (六) 從事法律禁止的其他活動(dòng), 損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的。”

《民事訴訟法》第241條規(guī)定: “被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù), 應(yīng)當(dāng)報(bào)告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知之日前一年的財(cái)產(chǎn)情況。被執(zhí)行人拒絕報(bào)告或者虛假報(bào)告的, 人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重對(duì)被執(zhí)行人或者其法定代理人、有關(guān)單位的主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留。”

《民事訴訟法》第255條規(guī)定: “被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的,人民法院可以對(duì)其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境, 在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。”

《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉 執(zhí)行程序若干問題的解釋》 (法釋 〔2008〕 13號(hào)) 第37條規(guī)定: “被執(zhí)行人為單位的, 可以對(duì)其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員限制出境……”。

《出境入境管理法》第12條規(guī)定: “中國(guó)公民有下列情形之一的, 不準(zhǔn)出境: …… (二) 被判處刑罰尚未執(zhí)行完畢或者屬于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的; (三) 有未了結(jié)的民事案件, 人民法院決定不準(zhǔn)出境的……”。

《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)的若干規(guī)定》 (法釋〔2015〕 17號(hào)) 第3條規(guī)定: “被執(zhí)行人為自然人的, 被采取限制消費(fèi)措施后,不得有以下高消費(fèi)及非生活和工作必需的消費(fèi)行為: (一) 乘坐交通工具時(shí), 選擇飛機(jī)、列車軟臥、輪船二等以上艙位; (二) 在星級(jí)以上賓館、酒店、夜總會(huì)、高爾夫球場(chǎng)等場(chǎng)所進(jìn)行高消費(fèi); (三) 購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)或者新建、擴(kuò)建、高檔裝修房屋;(四) 租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場(chǎng)所辦公; (五) 購(gòu)買非經(jīng)營(yíng)必需車輛;(六) 旅游、度假;(七) 子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校;(八) 支付高額保費(fèi)購(gòu)買保險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品; (九) 乘坐G字頭動(dòng)車組列車全部座位、其他動(dòng)車組列車一等以上座位等其他非生活和工作必需的消費(fèi)行為。被執(zhí)行人為單位的, 被采取限制消費(fèi)措施后, 被執(zhí)行人及其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員、實(shí)際控制人不得實(shí)施前款規(guī)定的行為。因私消費(fèi)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)實(shí)施前款規(guī)定行為的, 可以向執(zhí)行法院提出申請(qǐng)。執(zhí)行法院審查屬實(shí)的, 應(yīng)予準(zhǔn)許。”

《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規(guī)定: “自人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)的裁定送達(dá)債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日, 債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù): (一) 妥善保管其占有和管理的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料; (二) 根據(jù)人民法院、管理人的要求進(jìn)行工作, 并如實(shí)回答詢問;(三) 列席債權(quán)人會(huì)議并如實(shí)回答債權(quán)人的詢問;(四) 未經(jīng)人民法院許可, 不得離開住所地; (五) 不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。前款所稱有關(guān)人員, 是指企業(yè)的法定代表人; 經(jīng)人民法院決定, 可以包括企業(yè)的財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營(yíng)管理人員。”

《稅收征收管理法》第44條規(guī)定: “欠繳稅款的納稅人或者他的法定代表人需要出境的, 應(yīng)當(dāng)在出境前向稅務(wù)機(jī)關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款、滯納金或者提供擔(dān)保。未結(jié)清稅款、滯納金, 又不提供擔(dān)保的, 稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻止其出境。”

另外,《刑法》中一些單位犯罪, 會(huì)涉及直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事處罰。

以上只是一些法律規(guī)范的列舉, 并不能窮盡所有情況。在涉及公司責(zé)任的許多場(chǎng)合, 會(huì)涉及法定代表人的個(gè)人責(zé)任, 如環(huán)保問題、食品安全問題、安全生產(chǎn)問題等, 這些責(zé)任可能是行政責(zé)任、民事責(zé)任, 也可能是刑事責(zé)任。

擔(dān)任公司法定代表人的風(fēng)險(xiǎn)客觀存在, 要避免這些風(fēng)險(xiǎn)最根本的措施是合法規(guī)范經(jīng)營(yíng)。實(shí)踐中, 個(gè)別經(jīng)營(yíng)不規(guī)范的公司找他人擔(dān)任法定代表人, 這種做法從一開始就具有先天的不良動(dòng)機(jī)傾向, 作為守法公民, 對(duì)于他人的這種要求應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。對(duì)于公司的重大經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)由股東會(huì)或董事會(huì)履行集體決策程序, 涉及違反法律、行政法規(guī)或公司章程的事項(xiàng), 法定代表人可以提出異議, 并記載于會(huì)議文件, 這樣可以在一定程度上降低法定代表人的風(fēng)險(xiǎn)。

投資與擔(dān)保

《公司法》第16條規(guī)定: “公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保, 依照公司章程的規(guī)定, 由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議; 公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的, 不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的, 必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東, 不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”

本條規(guī)定了公司章程中可以就公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保事項(xiàng)作出約定。對(duì)外擔(dān)保是公司的重要事件, 現(xiàn)實(shí)中, 公司因?yàn)閷?duì)外擔(dān)保遭受重大損失甚至破產(chǎn)的例子不在少數(shù)。目前, 司法實(shí)踐中就公司超越章程權(quán)限對(duì)外擔(dān)保的效力認(rèn)定上存在不同意見。從銀行等債權(quán)人的角度出發(fā), 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查擔(dān)保人的公司章程, 最好要求擔(dān)保人同時(shí)提供董事會(huì)決議以及股東會(huì)或者股東大會(huì)決議,并對(duì)會(huì)議文件的真實(shí)性和有效性進(jìn)行審查。

出資方式出資額和出資時(shí)間

《公司法》第25條規(guī)定: “有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng): (一) 公司名稱和住所;(二) 公司經(jīng)營(yíng)范圍;(三) 公司注冊(cè)資本;(四) 股東的姓名或者名稱;(五) 股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間; (六) 公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則;(七) 公司法定代表人; (八) 股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。”

《公司法》第26條規(guī)定: “有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的, 從其規(guī)定。”

2013年修改后的《公司法》采用注冊(cè)資本認(rèn)繳制度, 股東可以在章程中約定繳納出資的期限。股東在出資方式、出資額和出資時(shí)間上的自治權(quán), 并不等于股東可以濫用這種權(quán)利, 拒不履行出資義務(wù)。出資是股東的最基本義務(wù), 股東不及時(shí)履行出資義務(wù)將面臨不利的法律后果。根據(jù)《公司法》第28條和第29條的規(guī)定, 股東不按照規(guī)定繳納出資的, 應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足出資, 并向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任; 非貨幣財(cái)產(chǎn)出資不實(shí), 應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足出資并承擔(dān)違約責(zé)任。

注冊(cè)資本認(rèn)繳的情況下, 無限放大注冊(cè)資本會(huì)給股東帶來極大風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)公司法〉 若干問題的規(guī)定 (二) 》,公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí), 債權(quán)人可以主張未繳出資股東以及公司設(shè)立時(shí)的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。根據(jù)執(zhí)行程序的相關(guān)規(guī)定, 當(dāng)被執(zhí)行人無財(cái)產(chǎn)清償債務(wù), 股東存在出資不實(shí)或抽逃出資的,可以裁定變更或追加股東為被執(zhí)行人, 在出資不實(shí)或抽逃出資范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。

分取紅利, 認(rèn)繳增資

《公司法》第34條規(guī)定: “股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利; 公司新增資本時(shí), 股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是, 全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”

根據(jù)本條, 如果股東之間沒有約定, 則分紅和優(yōu)先認(rèn)繳增資按照實(shí)繳的出資比例進(jìn)行。但書條款表明, 股東如果有特殊約定, 可以不按照實(shí)繳比例來。本條對(duì)于股東之間進(jìn)行分紅權(quán)和優(yōu)先認(rèn)繳增資權(quán)的分配與讓渡留下空間, 有了本條規(guī)定, 可以說有限公司的股東們具有了自行設(shè)計(jì)類似于優(yōu)先股的一些權(quán)利。控股股東在掌握控制權(quán)的同時(shí), 可以給對(duì)公司作出特殊貢獻(xiàn)者更多的分紅權(quán)益。

股東會(huì)職權(quán), 定期會(huì)議召開時(shí)間通知時(shí)間

《公司法》第37條規(guī)定: “股東會(huì)行使下列職權(quán): (一) 決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃;(二) 選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事, 決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng);(三) 審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告; (四) 審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告;(五) 審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案; (六) 審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案; (七) 對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本作出決議;(八) 對(duì)發(fā)行公司債券作出決議; (九) 對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;(十) 修改公司章程; (十一) 公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。對(duì)前款所列事項(xiàng)股東以書面形式一致表示同意的, 可以不召開股東會(huì)會(huì)議, 直接作出決定, 并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。”

《公司法》第39條規(guī)定: “股東會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議。定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)依照公司章程的規(guī)定按時(shí)召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東, 三分之一以上的董事, 監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事提議召開臨時(shí)會(huì)議的, 應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)會(huì)議。”

《公司法》第41條規(guī)定: “召開股東會(huì)會(huì)議, 應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十五日前通知全體股東; 但是, 公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。股東會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄, 出席會(huì)議的股東應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。”

除《公司法》第37條列舉的內(nèi)容, 公司章程可以約定股東會(huì)行使的其他職權(quán), 便于公司自治。例如, 約定投資、融資、處置購(gòu)買資產(chǎn)達(dá)到多少金額時(shí), 必須經(jīng)股東會(huì)會(huì)議決議。

為防止今后公司股東出現(xiàn)糾紛, 公司陷入僵局而不能召開股東會(huì), 章程中可以約定每年至少召開兩次股東會(huì)定期會(huì)議, 并明確會(huì)議的時(shí)間和地點(diǎn)。有限責(zé)任公司股東會(huì)需要提前15日通知, 但公司章程或全體股東可以對(duì)此進(jìn)行其他約定。

股東會(huì)行使表決權(quán)議事方式和表決程序

《公司法》第42條規(guī)定: “股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán); 但是, 公司章程另有規(guī)定的除外。”

《公司法》第43條規(guī)定: “股東會(huì)的議事方式和表決程序, 除本法有規(guī)定的外, 由公司章程規(guī)定。股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議, 以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議, 必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”

公司章程可以約定股東會(huì)會(huì)議按照認(rèn)繳的出資比例行駛表決權(quán), 按照實(shí)繳的出資比例行駛表決權(quán), 或者按照特殊比例行駛表決權(quán)。根據(jù)以上規(guī)定, 可以進(jìn)行適當(dāng)特殊安排, 如約定某股東享有34%的表決權(quán), 類似重大事項(xiàng)的一票否決權(quán)。

根據(jù)《公司法》第43條的規(guī)定, 修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議, 以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議, 必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。該事項(xiàng)不能通過約定排除。在不違反本條的前提下,公司章程可以約定其他一般決議事項(xiàng)和特殊決議事項(xiàng)。

關(guān)于董事

《公司法》第44條規(guī)定: “有限責(zé)任公司設(shè)董事會(huì), 其成員為三人至十三人; 但是, 本法第五十條另有規(guī)定的除外。兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司, 其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表; 其他有限責(zé)任公司董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)一人, 可以設(shè)副董事長(zhǎng)。董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。”

《公司法》第45條規(guī)定: “董事任期由公司章程規(guī)定, 但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿, 連選可以連任。董事任期屆滿未及時(shí)改選, 或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的, 在改選出的董事就任前, 原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定, 履行董事職務(wù)。”

董事會(huì)是一家公司經(jīng)營(yíng)決策實(shí)際主導(dǎo)機(jī)構(gòu), 董事會(huì)席位、董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)人選的確定等問題對(duì)于一家公司的戰(zhàn)略決策、經(jīng)營(yíng)管理以及股東掌控公司來說,至關(guān)重要, 這些事項(xiàng)可以在公司章程中進(jìn)行籌劃、安排, 這些事項(xiàng)往往也是創(chuàng)始股東和投資人博弈的一個(gè)重點(diǎn)。

董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。公司章程可以約定董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)由董事選舉產(chǎn)生, 也可約定由股東會(huì)選定, 甚至可以規(guī)定由某個(gè)或某些股東推選的人員擔(dān)任。董事任期由公司章程規(guī)定, 但每屆任期不得超過三年, 董事任期屆滿, 連選可以連任。

《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)公司法〉 若干問題的規(guī)定(五) 》第3條規(guī)定:“董事任期屆滿前被股東會(huì)或者股東大會(huì)有效決議解除職務(wù), 其主張解除不發(fā)生法律效力的, 人民法院不予支持。董事職務(wù)被解除后, 因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的, 人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定, 綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素, 確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。”

董事由股東會(huì)或者股東大會(huì)聘任, 也由其負(fù)責(zé)解除職務(wù)。董事與公司并非《勞動(dòng)法》上的關(guān)系, 可以不在公司全職上班。公司章程可以規(guī)定董事職務(wù)的解除情形, 以及解除董事職務(wù)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

董事會(huì)職權(quán)執(zhí)行董事職權(quán)

《公司法》第46條規(guī)定: “董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé), 行使下列職權(quán): (一) 召集股東會(huì)會(huì)議, 并向股東會(huì)報(bào)告工作;(二) 執(zhí)行股東會(huì)的決議;(三) 決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案; (四) 制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案;(五) 制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案; (六) 制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案; (七) 制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案;(八) 決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置; (九) 決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng), 并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng);(十) 制定公司的基本管理制度: (十一) 公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。”

《公司法》第50條規(guī)定: “股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司, 可以設(shè)一名執(zhí)行董事, 不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。”

董事會(huì)是公司股東選出的決策管理機(jī)構(gòu), 董事會(huì)和執(zhí)行董事的職權(quán)需要法律和公司章程來授權(quán), 未授權(quán)的, 則不能行使。

為便于公司治理, 公司章程可以約定董事會(huì)的其他職權(quán), 如約定董事會(huì)簽約權(quán)限, 對(duì)外投資、擔(dān)保的權(quán)限等, 當(dāng)涉及資產(chǎn)達(dá)到一定規(guī)模時(shí), 需要由股東會(huì)進(jìn)行決議。不設(shè)董事會(huì)的公司, 可以設(shè)置執(zhí)行董事, 執(zhí)行董事的職權(quán)由股東通過章程約定。

董事會(huì)議事方式和表決程序

《公司法》第48條規(guī)定: “董事會(huì)的議事方式和表決程序, 除本法有規(guī)定的外, 由公司章程規(guī)定。董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄, 出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。董事會(huì)決議的表決, 實(shí)行一人一票。”

需要注意的是, 董事會(huì)決議不是資本多數(shù)決, 而是每人一票。董事會(huì)的議事方式和表決程序應(yīng)在公司章程中明確, 否則可能出現(xiàn)無據(jù)可依的情形, 通常事項(xiàng)一般約定為過半數(shù)通過。

總經(jīng)理職權(quán)

《公司法》第49條規(guī)定: “有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理, 由董事會(huì)決定聘任或者解聘。經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé), 行使下列職權(quán): (一) 主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作,組織實(shí)施董事會(huì)決議;(二) 組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案; (三) 擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案;(四) 擬訂公司的基本管理制度; (五) 制定公司的具體規(guī)章;(六) 提請(qǐng)聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人; (七) 決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會(huì)決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員; (八) 董事會(huì)授予的其他職權(quán)。公司章程對(duì)經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的, 從其規(guī)定。經(jīng)理列席董事會(huì)會(huì)議。”

股東會(huì)、董事會(huì)、總經(jīng)理形成現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)決策的三個(gè)層次, 總經(jīng)理負(fù)責(zé)具體執(zhí)行股東會(huì)和董事會(huì)的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略和方案。 “公司章程對(duì)經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的,從其規(guī)定。”與股東會(huì)、董事會(huì)“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”在表述上有所差別。可以看出, 對(duì)于經(jīng)理的職權(quán), 可以約定的程度更大, 約定的內(nèi)容可以優(yōu)先于本條列舉的內(nèi)容。根據(jù)股東的需要和目的, 可以在董事會(huì)、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理之間分配職權(quán)。

隨著所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的觀念深入人心, 職業(yè)經(jīng)理人階層逐漸興起, 并成為新興的精英階層。職業(yè)經(jīng)理人往往受過良好的教育, 履歷光鮮, 個(gè)人能力出眾。職業(yè)經(jīng)理人的權(quán)力越來越大, 甚至出現(xiàn)了總經(jīng)理掌握公司實(shí)際控制權(quán), 凌駕于股東會(huì)和董事會(huì)之上的現(xiàn)象。職業(yè)經(jīng)理人與投資人聯(lián)合, 讓創(chuàng)始股東出局的商業(yè)案例屢見不鮮。因此, 對(duì)于總經(jīng)理的職權(quán), 需要在公司章程中進(jìn)行授權(quán)與約束。規(guī)模較大的公司, 還需要制定總經(jīng)理工作制度。

十一監(jiān)事會(huì)職工代表比例監(jiān)事會(huì) (監(jiān)事) 職權(quán), 監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序

《公司法》第51條規(guī)定: “有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會(huì), 其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司, 可以設(shè)一至二名監(jiān)事, 不設(shè)監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表, 其中職工代表的比例不得低于三分之一, 具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)設(shè)主席一人,由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)主席召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議; 監(jiān)事會(huì)主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的, 由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議。董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。”

《公司法》第53條規(guī)定: “監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán):(一) 檢查公司財(cái)務(wù); (二) 對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督, 對(duì)違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會(huì)決議的董事、高級(jí)管理人員提出罷免的建議;(三) 當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為損害公司的利益時(shí), 要求董事、高級(jí)管理人員予以糾正;(四) 提議召開臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議, 在董事會(huì)不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會(huì)會(huì)議職責(zé)時(shí)召集和主持股東會(huì)會(huì)議; (五) 向股東會(huì)會(huì)議提出提案;(六) 依照本法第一百五十一條的規(guī)定, 對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟; (七) 公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。”

《公司法》第55條規(guī)定: “監(jiān)事會(huì)每年度至少召開一次會(huì)議, 監(jiān)事可以提議召開臨時(shí)監(jiān)事會(huì)會(huì)議。監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序, 除本法有規(guī)定的外, 由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄, 出席會(huì)議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。”

《公司法》第117條規(guī)定: “股份有限公司設(shè)監(jiān)事會(huì), 其成員不得少于三人。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表, 其中職工代表的比例不得低于三分之一, 具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)設(shè)主席一人, 可以設(shè)副主席。監(jiān)事會(huì)主席和副主席由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)主席召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議; 監(jiān)事會(huì)主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的, 由監(jiān)事會(huì)副主席召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議; 監(jiān)事會(huì)副主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的, 由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議。董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。本法第五十三條關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事任期的規(guī)定, 適用于股份有限公司監(jiān)事。”

《公司法》第119條規(guī)定: “監(jiān)事會(huì)每六個(gè)月至少召開一次會(huì)議。監(jiān)事可以提議召開臨時(shí)監(jiān)事會(huì)會(huì)議。監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序, 除本法有規(guī)定的外,由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄, 出席會(huì)議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。”

現(xiàn)代公司治理架構(gòu), 借鑒西方的理念, 股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)三會(huì)分權(quán)、相互制衡。但現(xiàn)實(shí)中, 監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事的作用往往被低估, 甚至成為“擺設(shè)”。

其實(shí), 監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事?lián)碛蟹梢?guī)定或章程約定的某些權(quán)利, 是公司運(yùn)作的重要監(jiān)督機(jī)構(gòu), 能夠?qū)究刂茩?quán)以及經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生重要影響。例如, 董事、高管或者其他人員侵害公司的利益時(shí), 監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事在股東代表訴訟中具有重要作用。因此, 監(jiān)事會(huì)席位以及監(jiān)事人選依然是應(yīng)當(dāng)注意的, 監(jiān)事會(huì)職權(quán)、議事方式和表決程序可以進(jìn)行相關(guān)安排。對(duì)小股東而言, 獲得監(jiān)事會(huì)席位或擔(dān)任監(jiān)事, 對(duì)保護(hù)自身權(quán)利具有現(xiàn)實(shí)意義。

十二股權(quán)轉(zhuǎn)讓

《公司法》第71條規(guī)定: “有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán), 應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意, 其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的, 視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的, 不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán); 不購(gòu)買的, 視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán), 在同等條件下, 其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的, 協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例; 協(xié)商不成的, 按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的, 從其規(guī)定。”

出于有限公司較封閉的人和性特點(diǎn), 《公司法》的立法者設(shè)計(jì)了一套有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的步驟流程。本條最后一句的存在, 表明公司章程可以約定不同于前兩款的內(nèi)容。根據(jù)需要, 股東可以約定簡(jiǎn)化的轉(zhuǎn)讓流程, 也可以約定更為復(fù)雜的轉(zhuǎn)讓流程。

本條最后一句的現(xiàn)實(shí)意義在于, 預(yù)留股東退出途徑或者限制某些股東的退出, 在某些情況下, 這對(duì)于投資人的靈活退出或者留住技術(shù)人才具有實(shí)際意義。但是, 在涉及相關(guān)條款時(shí), 一定要在法律許可的范圍內(nèi), 否則可能面臨約定無效的風(fēng)險(xiǎn)。譬如, 約定禁止轉(zhuǎn)讓股權(quán), 往往會(huì)被認(rèn)為限制了股東的天然權(quán)利、違反法律規(guī)定而最終導(dǎo)致約定無效。

十三股東資格繼承

《公司法》第75條規(guī)定: “自然人股東死亡后, 其合法繼承人可以繼承股東資格; 但是, 公司章程另有規(guī)定的除外。”

根據(jù)本條, 如果章程不加約定, 股東突然死亡的, 其繼承人是可以繼承股東資格的。

繼承一般是指對(duì)財(cái)產(chǎn)的繼承, 法律上對(duì)身份的繼承只有少數(shù)的幾種特殊情況。有限責(zé)任公司的人合性特征明顯, 股東間的相互了解與信任是合作的基礎(chǔ)。如果股東意外死亡, 由其繼承人來繼承股東資格, 可能會(huì)因?yàn)楣蓶|經(jīng)營(yíng)理念不同而出現(xiàn)矛盾, 甚至陷入公司僵局。

為避免類似情況出現(xiàn), 可以在公司章程中做出類似約定: “股東去世的, 股東資格不得繼承; 其股權(quán)由其他股東收購(gòu)或者減資, 并將對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)返還其合法繼承人。”當(dāng)然, 還可以根據(jù)情況進(jìn)行細(xì)化, 根據(jù)各方意愿約定具體的作價(jià)和轉(zhuǎn)讓方式。如果是家族企業(yè), 可以約定由家族內(nèi)部人士繼承。

股權(quán)不同于其他財(cái)產(chǎn), 除了分紅和增值這樣的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利, 還有其他與身份密切相關(guān)的管理性權(quán)利。家族企業(yè)的股權(quán)傳承問題是非常重要的, 股東的離婚財(cái)產(chǎn)分割和繼承問題如果處理不好, 將動(dòng)搖一家企業(yè)的根本。通過公司章程的自由約定, 可以對(duì)股東離婚和死亡情況下新股東身份的取得作出詳細(xì)安排。

十四股東大會(huì)累積投票制

《公司法》第105條規(guī)定: “股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事, 可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議, 實(shí)行累積投票制。本法所稱累積投票制, 是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí), 每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán), 股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。”

累積投票制使用的前提必須是章程有所規(guī)定, 章程沒有規(guī)定則不能使用。累積投票制使用的場(chǎng)合只能是股份公司股東大會(huì)選舉董事和監(jiān)事。

股份公司, 特別是公眾公司, 經(jīng)常有股東眾多、股份分散的情況, 大股東的控制力被削弱。這種情況下, 在公司治理結(jié)構(gòu)中, 董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)處于關(guān)鍵的位置, 能否選出代表自己意志的人進(jìn)入董事會(huì)和監(jiān)事會(huì), 就顯得非常重要。創(chuàng)設(shè)累積投票制的目的, 是讓小股東的投票權(quán)可以集中行使, 以保證他們的利益。

例如, 某公司需要選舉7名董事, 甲股東有100萬股股份, 在普通情況下,100萬股股份只有100萬個(gè)表決權(quán); 引入累積投票制后, 100萬股就擁有了700萬個(gè)表決權(quán), 甲可以將表決權(quán)集中行使

十五公司解散事由

《公司法》第180條規(guī)定: “公司因下列原因解散: (一) 公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn); (二) 股東會(huì)或者股東大會(huì)決議解散;(三) 因公司合并或者分立需要解散; (四) 依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷; (五) 人民法院依照本法第一百八十二條的規(guī)定予以解散。”

公司解散主要由內(nèi)因和外因兩種原因造成, 內(nèi)因如股東會(huì)決議解散, 股東提起解散之訴訟, 外因如依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷。當(dāng)股東出現(xiàn)利益之爭(zhēng), 在公司控制權(quán)上處于劣勢(shì)的小股東往往希望通過解散公司結(jié)束被動(dòng)局面。

根據(jù)本條第1項(xiàng), 公司章程可以約定解散事項(xiàng), 考慮到公司經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定性需要, 這種約定應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。

十六股東知情權(quán)

《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)公司法〉 若干問題的規(guī)定(四) 》第8條規(guī)定:“有限責(zé)任公司有證據(jù)證明股東存在下列情形之一的, 人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股東有公司法第三十三條第二款規(guī)定的 ‘不正當(dāng)目的’: (一)股東自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與公司主營(yíng)業(yè)務(wù)有實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系業(yè)務(wù)的, 但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外; (二) 股東為了向他人通報(bào)有關(guān)信息查閱公司會(huì)計(jì)賬簿, 可能損害公司合法利益的; (三) 股東在向公司提出查閱請(qǐng)求之日前的三年內(nèi), 曾通過查閱公司會(huì)計(jì)賬簿, 向他人通報(bào)有關(guān)信息損害公司合法利益的; (四) 股東有不正當(dāng)目的的其他情形。”

知情權(quán)是股東的重要權(quán)利, 《公司法》第33條和第97條規(guī)定了股東的知情權(quán), 依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)公司法〉 若干問題的規(guī)定(四) 》, 公司章程可以對(duì)股東知情權(quán)進(jìn)行規(guī)定。公司章程可以將“股東自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與公司主營(yíng)業(yè)務(wù)有實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系業(yè)務(wù)”從“不正當(dāng)目的”中剔除。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)公司法〉 若干問題的規(guī)定(四) 》第7條的規(guī)定, 股東依據(jù)《公司法》第33條、第97條或者公司章程的規(guī)定, 起訴請(qǐng)求查閱或者復(fù)制公司特定文件材料的, 人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。

十七利潤(rùn)分配時(shí)間

《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)公司法〉 若干問題的規(guī)定(五) 》第4條規(guī)定:“分配利潤(rùn)的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議作出后, 公司應(yīng)當(dāng)在決議載明的時(shí)間內(nèi)完成利潤(rùn)分配。決議沒有載明時(shí)間的, 以公司章程規(guī)定的為準(zhǔn)。決議、章程中均未規(guī)定時(shí)間或者時(shí)間超過一年的, 公司應(yīng)當(dāng)自決議作出之日起一年內(nèi)完成利潤(rùn)分配。決議中載明的利潤(rùn)分配完成時(shí)間超過公司章程規(guī)定時(shí)間的, 股東可以依據(jù)公司法第二十二條第二款規(guī)定請(qǐng)求人民法院撤銷決議中關(guān)于該時(shí)間的規(guī)定。”

根據(jù)以上規(guī)定, 公司章程可以規(guī)定作出分配利潤(rùn)的股東會(huì)或者股東大會(huì)后多少時(shí)間內(nèi)完成利潤(rùn)分配。

上述是就《公司法》及相關(guān)司法解釋對(duì)章程自治進(jìn)行規(guī)定的分析, 理論上公司章程可以自由約定的事項(xiàng)不限于此。在法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件的框架內(nèi), 公司章程可以就其他公司自治事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。


[1]. IPO是Initial Public Offerings的簡(jiǎn)稱, 指股份公司首次公開發(fā)行股票。

[2]. 劉俊海: 《現(xiàn)代公司法》, 法律出版社2015年版, 第135頁。

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